Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.08.2016, Az. VII ZR 41/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240816BV[X.]ZR41.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V[X.] ZR 41/14

vom

24. August 2016

in dem Rechtsstreit

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Der V[X.].
Zivilsenat des [X.] hat am
24. August 2016
durch [X.]
Eick, [X.], Dr.
Kartzke, Prof.
Dr.
Jurgeleit
und die Richterin Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde des [X.]n gegen die Nichtzulassung der [X.] wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Januar 2014 wird gemäß §
544 Abs.
7 [X.] im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] zur Zahlung von 200.643,44

Urteil bezüglich Klage und [X.] aufgehoben, soweit eine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des [X.]n in Höhe von 272.020,71

n-genommen worden ist. Weiterhin wird das Urteil aufgehoben, so-weit die [X.] in Höhe von 509.309,39

worden ist in Bezug auf Schadensersatzansprüche des [X.]n wegen der Sanierung von Dehn-
und Arbeitsfugen der [X.] außerhalb des Bereichs der
Tiefgaragen I und [X.] und außer-halb des Bereichs der [X.]
und 2, wegen der Sanie-rung von Estrich-
und [X.] außerhalb der
genannten Be-reiche
und wegen der Sanierung des Aufzugs Nr.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nicht-zulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Im
Übrigen wird die Beschwerde des
[X.]n zurückgewiesen.
Streitwert
der Nichtzulassungsbeschwerde:
8.135.315,83

des stattgebenden Teils:
981.973,54

Gründe:
I.
Die Klägerin fordert von dem
[X.]n die Zahlung restlichen Werk-lohns
für die Errichtung des Rohbaus eines Gebäudes, das als Alten-
und Pfle-geheim genutzt werden sollte. Der [X.] wendet
ein, die [X.] sei nicht fällig; überdies macht er im Wege der [X.] sowie einen Vertragsstrafenanspruch geltend.
Das Berufungsgericht hat den [X.]n zur Zahlung von 200.643,44

nebst Zinsen verurteilt und die [X.] des [X.]n abgewiesen.
Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen
richtet sich die Beschwerde des
[X.]n, der vollständige Klageabweisung erreichen möchte und in be-schränktem Umfang seine [X.] weiterverfolgt.

[X.].
Die Beschwerde des [X.]n gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß §
544 Abs.
7 [X.] zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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1.
Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des
[X.]n
auf rechtliches Gehör,
Art.
103 Abs.
1 GG,
soweit das Berufungsge-richt
angenommen hat, der [X.] habe in seiner Berufungsbegründung auf den Einwand verzichtet, die [X.] sei wegen
fehlender
Prüffähig-keit der Schlussrechnung nicht fällig.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die [X.]en die Geltung der VOB/B
1996 vereinbart. Das Berufungsgericht hält die für das Verfahren maßgebliche Schlussrechnung vom 19.
Dezember 1997 für in Teilen nicht prüffähig. Die fehlende [X.] stehe grundsätzlich der Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin entgegen (§
14 Nr.
1, §
16 Nr.
1 Abs.
1 Satz
2, Nr.
3 Abs.
1 VOB/B). Der [X.] könne sich auf den Einwand fehlender
Prüf-fähigkeit jedoch nicht mehr berufen, weil dies rechtsmissbräuchlich wäre, nach-dem er auf diesen Einwand bereits in seiner Berufungsbegründung verzichtet habe.
b) Mit dieser Argumentation verletzt das Berufungsgericht den Anspruch des [X.]n auf rechtliches Gehör. Es unterstellt dem [X.]n einen Ver-zicht, den dieser nicht erklärt hat, und verschließt sich damit [X.] des [X.] in der Berufungsbegründung (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
November
2015 -
V[X.]
ZR
282/14, BauR
2016, 260 Rn.
21 = NZBau
2016, 96; Musielak/Voit/Ball, [X.], 13.
Aufl., §
543 Rn.
9d m.w.N.).
In der Berufungsbegründung hat
der [X.]
zunächst ausgeführt:
"Nicht angegriffen wird die Feststellung, dass die Werkleistung abge-nommen ist und dass der [X.] fällig ist. Ob und [in] welcher Höhe dies der Fall ist, wird nachfolgend untersucht."
(Berufungsbegründung, S.
2 oben)

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Später hat er
ausgeführt:

[X.] unschlüssig. Dies wird hiermit ausdrücklich gerügt."
(Berufungsbegrün-dung, S.
5 oben)
Diesen Passagen
der Berufungsbegründung, die im Berufungsurteil in Teilen wiedergegeben werden, lässt sich entgegen der
Darstellung des [X.]s
nicht entnehmen, der [X.] habe auf den Einwand fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung verzichtet. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts hat der [X.] nicht erklärt, die Klageforderung "sei zwar [X.], aber nicht schlüssig".
Vielmehr bringt die erste Passage lediglich zum Ausdruck, dass der [X.] die Fälligkeitsvoraussetzung der Abnahme nicht in Abrede stellt. Dass die [X.] möglicherweise aus anderen Gründen nicht fällig sein könnte, ergibt sich aus dem Wort "grundsätzlich" sowie aus der Ankündigung, diese Frage solle "nachfolgend untersucht" werden.
Der zweiten Passage, mit der die Unschlüssigkeit des Klagevorbringens mangels [X.] gerügt wird, ist schon dem Wortlaut nach nicht zu ent-nehmen, dass auf den Einwand fehlender Fälligkeit verzichtet werden solle. Es ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem der [X.], der sich mit der [X.] gegen eine erstinstanzliche Verurteilung wehrt, auf die Prüf-barkeit als Fälligkeitsvoraussetzung hätte verzichten sollen.
c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich.
Hätte das [X.] dem [X.]n nicht zu Unrecht unterstellt, er habe bereits in der Berufungsbegründung auf den Einwand fehlender [X.] der Schluss-rechnung verzichtet, hätte es seine Einrede nicht im Hinblick auf den vermeintli-chen vorangegangenen Verzicht als rechtsmissbräuchlich einstufen dürfen. Sonstige Feststellungen, aufgrund derer es dem [X.]n verwehrt wäre, sich 8
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auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung zu
berufen, hat das [X.] nicht getroffen.
Zugunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Schlussrechnung insgesamt nicht prüfbar war. Dass die Schlussrechnung hin-sichtlich bestimmter
Teile
prüfbar wäre, hat das Berufungsgericht
nicht festge-stellt.
Demnach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsge-richt ohne den Gehörsverstoß die Restwerklohnforderung für nicht fällig gehal-ten hätte, so dass die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen gewesen wäre
und das Berufungsgericht ihr nicht in Höhe von 200.643,44

stattgeben dürfen.
d) [X.] hat außerdem zur Folge, dass das Berufungsurteil aufzuheben ist, soweit eine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des [X.]n in Höhe von 272.020,71

ißen Wanne) an-genommen worden ist.
aa) Das Berufungsgericht hat entschieden, dass dem [X.]n wegen Mängeln der [X.] ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 272.020,71

a-nierung von Dehn-
und Arbeitsfugen im Bereich der Tiefgaragen I und [X.] und der [X.] und 2 sowie Regiekosten,
für die das Berufungsgericht -
unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils des [X.]n -
162.640

sowie 14.277,12

anierungskosten bezüglich der [X.] 1 und 2 in Höhe von 83.960

s-terminen eines Sachverständigen angefallen sind, in Höhe von 11.143,59

Der [X.] hat bezüglich dieses Schadensersatzanspruchs in Höhe von 272.020,71

hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt; zudem hat er [X.] für den Fall erhoben, dass der Schadens-13
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ersatzanspruch nicht bereits im Wege der [X.] gegenüber der Kla-geforderung verbraucht sein sollte.
Das Berufungsgericht hat entschieden, der Schadensersatzanspruch sei durch Aufrechnung gegen die Klageforderung er-loschen, weshalb er für die [X.] nicht mehr zur Verfügung stehe.
bb) Hätte das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß die Fälligkeit der Klageforderung verneint (vgl. dazu oben unter c), hätte es möglicherweise zugleich annehmen müssen, dass die Bedingung der vom [X.]n erklärten [X.] nicht eingetreten sei. Feststellungen, denen zufolge die vom [X.]n erklärte [X.] anders zu verstehen wäre, hat das [X.] nicht getroffen. Wäre der Schadensersatzanspruch in Höhe von 272.020,71

für die [X.] eingetreten und hätte diese insoweit als zulässig und begründet angesehen werden müssen.
cc) Das Berufungsurteil wird nicht nur aufgehoben, soweit es der [X.] in Höhe von 272.020,71

o-weit, als entschieden wurde, in dieser Höhe sei die Klageforderung durch [X.] erloschen. Ohne diese weitere Aufhebung erwüchse die Entschei-dung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch sei durch Aufrech-nung erloschen,
gemäß §
322 Abs.
2 [X.]
in Rechtskraft (vgl. [X.]/
Vollkommer, [X.], 31.
Aufl., §
322 Rn.
21 m.w.N.), so dass der Anspruch -
ent-gegen dem erklärten Ziel des [X.]n -
für die [X.] nicht mehr zur Verfügung stünde.
Durch den Verlust des Anspruchs infolge der Aufrechnung ist der [X.] beschwert (vgl. [X.]/[X.], [X.], 31.
Aufl., vor §
511 Rn.
26a m.w.N.). In der Begründung seiner Beschwerde hat der [X.] ausdrücklich geltend gemacht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Erlöschen des Schadensersatzanspruchs durch Aufrechnung angenommen. Sein Antrag, die -wiesen [X.] ist", ist daher so auszulegen, dass hinsichtlich der Klage auch die Aufhe-18
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bung der Entscheidung über die Aufrechnung mit dem Schadensersatz-anspruch begehrt wird.
2. Das Berufungsurteil beruht zudem auch insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs des [X.]n auf rechtliches Gehör, als das Berufungsgericht angenommen hat, der [X.] habe eine rechtzeitige Mangelrüge bezüglich der Undichtigkeit der [X.] nur bezüglich des Bereichs der [X.] und [X.] sowie der [X.] und 2 erhoben.
a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches [X.]vorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des [X.] erfassenden Wahrnehmung beruht (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2016 -
V[X.] ZR 64/15 Rn.
24 m.w.N.).
So liegt es hier.
aa) Das Berufungsgericht nimmt ausdrücklich auf die ständige Recht-sprechung Bezug, nach der ein Mangel ausreichend bezeichnet ist, wenn der Auftraggeber Symptome des Mangels benennt (Berufungsurteil, S.
117
f.). In diesem Fall sind immer alle Ursachen
für die bezeichneten Symptome von der Mangelrüge erfasst. Das gilt auch, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 1997 -
V[X.] ZR 210/96, BauR
1997, 1029, juris Rn.
8 m.w.N.).
Zugleich stellt das Berufungsgericht fest, der [X.] habe "in nicht rechtsverjährter Zeit [Mangel 'nicht fachgerechte Ausführung der [X.]' ausmachen" (Beru-fungsurteil, S.
118 oben).
Im Tatbestand hebt es hervor, der [X.] habe in 20
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der Klageerwiderung als besonders gravierend den "Mangel der undichten [X.]" gerügt (Berufungsurteil, S.
13 oben).
bb) Gleichwohl vertritt das Berufungsgericht später die Auffassung, die Mangelrügen des [X.]n bezögen sich ausschließlich auf den Bereich der Tiefgaragen I und [X.] sowie der [X.] und 2 (Berufungsurteil, S.
128
f.). Eine "fristgerechte Rüge des [X.] des Untergeschosses durch den [X.]n in Bezug auf Mängel der [X.]" sei "nicht darge-tan" (Berufungsurteil, S.
130 unten).
Mit diesen Ausführungen dokumentiert das Berufungsgericht, dass es
sich dem Sinn der -
nicht auf Teilbereiche der Wei-ßen Wanne beschränkten -
Mangelrüge des [X.]n
verschließt, auch wenn es ihren Inhalt im [X.] wiedergegeben hat.
b) [X.] ist entscheidungserheblich.
Aufgrund der irrigen Annahme, der [X.] hätte seine Mangelrüge auf Teilbereiche der [X.] beschränkt, hat das Berufungsgericht Scha-densersatzansprüche des [X.]n für verjährt gehalten, soweit der [X.] die Kosten der Sanierung von Dehn-
und Arbeitsfugen
der [X.] au-ßerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und [X.] und außerhalb des Bereichs der [X.]
und 2 geltend gemacht hat. Dasselbe gilt für die Kosten der Sanierung von Estrich-
und [X.] außerhalb der genannten Bereiche
sowie für die Kosten der Sanierung des Aufzugs Nr.
3. Es ist nicht auszuschlie-ßen, dass das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des [X.]n auch bezüglich der genannten Positio-nen angenommen hätte.
Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Vortrag des [X.]n be-züglich der [X.] sei nicht hinreichend substantiiert, trifft nicht zu. Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte 24
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Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das [X.]vor-bringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer [X.] nicht verlangt werden ([X.], Beschluss vom 6.
Februar
2014
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V[X.] ZR 160/12, [X.], 221 Rn.
12 m.w.N.).
3.
Die Aufhebung der Entscheidung über die [X.] wird der Höhe nach auf 509.309,39

beschränkt, weil der [X.] das Berufungsurteil nur begrenzt angegriffen hat. Den Schadensersatzanspruch
bezüglich der Kos-ten der Sanierung von Dehn-
und Arbeitsfugen der [X.] außerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und [X.] und der [X.]
und 2 hat der [X.] mit 454.861,10

beziffert; zudem hat er die Kosten der Sanierung von Estrich-
und [X.] in Höhe von 12.931,04

sowie Sanierungskosten für den Aufzug Nr.
3 in Höhe von 26.000

geltend gemacht.
Bezüglich der Estrich-
und [X.] hat der Angriff auf die Berufungsent-scheidung nur teilweise Erfolg; da der [X.] allerdings für die Kosten der Sanierung der betroffenen Teilflächen keine Teilbeträge angegeben hat, wer-den insoweit die von ihm bezeichneten Gesamtbeträge angesetzt.

[X.]I.
Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulas-sen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz
2 [X.]).

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IV.
Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 8.135.315,83

festgesetzt, weil sich der [X.] gegen den stattgebenden Teil der Entschei-dung über die Klage in Höhe von 200.643,44

r-derung in Höhe von 272.020,71

die Sanierung
von Dehn-
und Arbeitsfugen der [X.] außerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und [X.] und der [X.]
und 2 in Höhe von 454.861,10

12.931,04

.517,25

s-kosten für den Aufzug Nr.
3 in Höhe von 26.000

Höhe von 82.093,65

7.071.248,64

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.06.2000 -
4 O 489/97 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.01.2014 -
8 [X.] -

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