Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2017, Az. XII ZB 16/17

[X.]:[X.]:BGH:2017:300817BXIIZB16.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 16/17
vom
30. August 2017
in der Betreuungssache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
FamFG § 69 Abs. 1; BGB § 1896
a)
Kommt das Beschwerdegericht in einem Betreuungsverfahren zu dem Ergebnis, dass die Betreuung zu Recht angeordnet ist, muss es auch die [X.] auf ihre Richtigkeit hin überprüfen. Nur wenn im Beschwerdeverfahren durch bloße
Aufhebung der angegriffenen Entscheidung abschließend über das [X.] entschieden werden kann, etwa weil hierdurch die Anhängigkeit des [X.]s endet, ist eine weitere Sachentscheidung des [X.] oder ei-ne Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht entbehrlich.
b)
Zu den Voraussetzungen für die Anordnung einer Kontrollbetreuung bei [X.] Vorsorgevollmacht (im [X.] an Senatsbeschlüsse BGHZ 206, 321 =
FamRZ 2015, 1702 und vom 17.
Februar 2016
XII
ZB
498/15
FamRZ 2016, 704).
BGH, Beschluss vom 30. August 2017 -
XII ZB 16/17 -
LG [X.]

[X.]

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2
-
Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 30.
August 2017 durch [X.], [X.]
[X.], Dr.
Botur und [X.] und die Richterin Dr.
Krüger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu
4 wird der Beschluss der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 9.
Dezember 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.
Wert: 5.000

Gründe:
I.
Die Beteiligte zu
4 erstrebt für ihre Mutter, die Betroffene, die Bestellung eines Berufsbetreuers mit dem Aufgabenkreis Vermögensangelegenheiten.
Die im Jahr 1927 geborene Betroffene leidet an einer leichten kognitiven Störung und einer
Anpassungsstörung mit emotionaler Symptomatik. Sie ist verwitwet. Aus der Ehe stammen drei Töchter, die Beteiligten zu
3 bis
5.
Am 1.
November 2014 erstellte die Betroffene eine Betreuungsverfü-gung, in der sie den Wunsch äußert, dass im Falle der Erforderlichkeit einer 1
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Betreuung ihre Tochter
K., die Beteiligte zu
3, zur Betreuerin bestellt werden soll. Am 9.
September 2015 erteilte die Betroffene der Beteiligten zu
3 eine Vorsorgevollmacht.
In dem von der Beteiligten zu
4 eingeleiteten Betreuungsverfahren hat das Amtsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhö-rung der Betroffenen, der Beteiligten zu
3 und der Betreuungsbehörde (Beteilig-te zu
2) den Beteiligten zu
1 als Berufsbetreuer für die Aufgabenkreise Vermö-gensangelegenheiten sowie Geltendmachung von Rechten der Betroffenen ge-genüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs be-stellt.
Hiergegen hat die Beteiligte zu
3 Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sowie Anhö-rung der Betroffenen und sämtlicher Beteiligter den Beschluss des Amtsgerichts ersatzlos aufgehoben.
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu
4, mit der sie die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung
erreichen will.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §
70 Abs.
3 Satz
1 Nr.
1 FamFG [X.]. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu
4 als Tochter der Betroffenen folgt aus §
303 Abs.
2 Nr.
1 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
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4
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Die Betroffene leide an einer leichten kognitiven Störung und einer [X.] Anpassungsstörung mit emotionaler Symptomatik und damit an einer psychischen Krankheit mit
wohl dauerhafter seelischer und körperlicher Behin-derung i.S.v. §
1896 Abs.
1 BGB. Die von der Betroffenen erteilte [X.] stehe der Anordnung einer Betreuung nicht entgegen. Der im Be-schwerdeverfahren beauftragte Gutachter habe ausgeführt, dass aus seiner Sicht Zweifel an der Rechtsgültigkeit der Vorsorgevollmacht bestünden. Im [X.] auf die kognitiven und emotionalen Einschränkungen der Betroffenen sei diese derzeit nicht mehr geschäftsfähig, sodass sie keine weitere Vollmacht erteilen könne.
Nach der Beweislastregel des §
104 BGB sei zwar bis zum [X.] des Gegenteils davon auszugehen, dass der [X.] im [X.]punkt der Erteilung der Vorsorgevollmacht geschäftsfähig gewesen sei. Dies gelte jedoch nicht, wenn Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht bestünden. Dies sei hier der Fall. Allerdings habe die Betroffene am 1.
Novem-ber 2014 eine Betreuungsverfügung erstellt, in der sie den Wunsch geäußert habe, dass die Beteiligte zu
3 diese Aufgabe übernehme. Rechtliche Bedenken im
Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der Betreuungsverfügung bestünden nicht. Es entspreche nach wie vor dem natürlichen Willen der Betroffenen, dass sie von der Beteiligten zu
3 vertreten werde und diese ihre Angelegenheiten regele. Diesen von der Betroffenen geäußerten Wunsch habe das Amtsgericht nicht beachtet. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beteiligte zu
3 für die Übernahme einer Betreuung nicht geeignet sei. Zwar hätten die [X.] zu
4 und
5 Strafanzeige gegen die Beteiligte zu
3 wegen Unterschla-gung bzw. Betrugs zulasten der Betroffenen gestellt. Diese Anzeigen hätten jedoch ihren Hintergrund in den lang andauernden Zwistigkeiten der [X.]. Zugunsten der Beteiligten zu
3 gelte die sogenannte Unschuldsvermutung, da sie wegen entsprechender Vermögensdelikte derzeit weder angeklagt noch rechtskräftig verurteilt worden sei. Der angefochtene Beschluss sei daher [X.]
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zuheben. Das Amtsgericht habe nunmehr über die Bestellung der Beteiligten zu
3 zur Betreuerin für ihre Mutter zu entscheiden.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Beschwerdegericht nur den amtsgerichtlichen Beschluss aufgehoben hat, ohne eine eigene Sachentschei-dung zu treffen.
a) [X.] das Beschwerdegericht die Beschwerde für zulässig und begrün-det, hat es nach §
69 Abs.
1 Satz
1 FamFG grundsätzlich unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung selbst in der Sache zu entscheiden ([X.]/Sternal FamFG 19.
Aufl. §
69 Rn.
9; [X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. §
69 Rn.
7). Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs kommt nur unter den besonderen
Voraussetzungen des §
69 Abs.
1 Satz
2 und
3 FamFG
in Betracht. Bedarf die Entscheidung einer besonderen [X.], für die funktionell allein das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig ist, wie etwa die Verpflichtung des Betreuers nach §
289 FamFG, ist diese Handlung ebenfalls dem Ausgangsgericht zu überlassen ([X.]/Sternal FamFG
19.
Aufl. §
69 Rn.
23; MünchKommFamFG/[X.] 2.
Aufl. §
69 Rn.
35; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
69 Rn.
9). Nur wenn durch die bloße Aufhebung des angegriffenen Beschlusses abschließend über das Verfahren entschieden werden kann, etwa weil hierdurch die Anhängigkeit des Verfahrens endet, ist eine weitere Sachentscheidung des Beschwerde-gerichts
oder eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht entbehr-lich (vgl. [X.], 562, 563; [X.] FamFG/[X.] [Stand: 1.
Juli 2017] §
69 Rn.
2 für das vereinfachte [X.] nach §
249
ff. FamFG).

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b) Gemessen hieran hätte das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall über die [X.] selbst entscheiden müssen.
Aus den Gründen der Beschwerdeentscheidung wird letztlich deutlich, dass das Beschwerdegericht trotz der von der Betroffenen erteilten [X.] eine Betreuerbestellung für erforderlich hält, weil es Bedenken an der Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht hat. Ausführlich begründet das Beschwer-degericht dann, dass das Amtsgericht aufgrund der von der Betroffenen erstell-ten Betreuungsverfügung die Beteiligte zu
3 zur Betreuerin habe bestellen müs-sen und gegen deren Geeignetheit zur Übernahme des [X.] gegen-wärtig keine Bedenken bestünden. Abschließend führt das
Beschwerdegericht aus, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben sei und das Amtsgericht nunmehr über die Bestellung der Beteiligten zu
3 zur Betreuerin der Betroffenen zu entscheiden habe.
Die Gründe der Beschwerdeentscheidung tragen damit den [X.] nicht. Da aus der Sicht des [X.] die Voraus-setzungen für die Bestellung eines Betreuers vorgelegen haben, durfte es sich nicht darauf beschränken, den amtsgerichtlichen Beschluss ersatzlos aufzuhe-ben. Denn damit hätte das auf
Anregung der Beteiligten zu
4 eingeleitete Be-treuungsverfahren insgesamt seinen Abschluss gefunden. Auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung zur Erforderlichkeit der Betreuung gemäß §
1896 Abs.
2 BGB hätte das Beschwerdegericht vielmehr selbst über die [X.] befinden müssen. Liegen die Voraussetzungen für die Ein-richtung einer Betreuung vor, muss auch ein Betreuer bestellt werden. Denn §
1896 BGB unterscheidet nicht zwischen Anordnung der Betreuung und Be-stellung eines Betreuers; vielmehr ist eine Einheitsentscheidung zu treffen, was auch im Beschwerdeverfahren zu beachten ist. Kommt das Beschwerdegericht

wie hier

zu dem Ergebnis, dass die Betreuung zu Recht angeordnet ist, muss 13
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es daher zwingend in einem zweiten Schritt die [X.] auf ihre Rich-tigkeit hin überprüfen und sich in diesem Zusammenhang auch mit einem vom Betroffenen geäußerten Betreuerwunsch auseinandersetzen. Denn die Be-schwerde kann nach §
65 Abs.
3 FamFG auch auf neue Tatsachen und [X.]mittel gestützt werden. Das Beschwerdegericht tritt folglich

in den [X.] der Beschwerde

vollständig an die Stelle des Gerichts erster Instanz und hat das gesamte Sach-
und Rechtsverhältnis, wie es sich zur [X.] seiner Ent-scheidung darstellt, seiner Beurteilung zu
unterziehen (Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2016

XII
ZB
579/15

FamRZ 2016, 1258 Rn.
13 mwN und vom 2.
März 2016

XII
ZB
634/14

FamRZ 2016, 895 Rn.
15
f.).

III.
Gemäß §
74 Abs.
5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Sache ist, da noch weitere Ermittlungen durchzuführen sind, an das Land-gericht zurückzuverweisen (§
74 Abs.
6 Satz
2 FamFG).
Die Sachbehandlung durch das Beschwerdegericht gibt Anlass
zu fol-genden Hinweisen:
1.
Soweit das Beschwerdegericht trotz Vorliegens der von der [X.] zugunsten der Beteiligten zu
3 erteilten Vorsorgevollmacht die Bestellung eines Betreuers für erforderlich gehalten hat, sind die Ausführungen ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§
1896 Abs.
2 Satz
1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, so-weit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten [X.] gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§
1896 Abs.
2 Satz
2 16
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BGB). Nach der Rechtsprechung des Senats genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv fest-gestellt werden, bleibt es bei der wirksamen Bevollmächtigung. Eine [X.] steht daher der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19.
Oktober 2016

XII
ZB
289/16

FamRZ 2017, 141 Rn.
8 und vom 3.
Februar 2016

XII
ZB
425/14

FamRZ 2016, 701
Rn.
11).
Ob eine bestehende Vollmacht dann, wenn sie in Zweifel gezogen wird, dem Bevollmächtigten ermöglicht, die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso gut wie ein Betreuer zu besorgen, ist eine nachgeordnete Frage, die sich erst stellt, wenn die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht im Rahmen der [X.] wegen nach §
26 FamFG [X.] ist und nicht positiv fest-gestellt werden kann, ob sie wirksam oder unwirksam ist. Bleiben Bedenken an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fortbestand der Vollmacht, kommt es darauf an, ob dadurch die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu [X.] ist
(Senatsbeschluss vom 3.
Februar 2016

XII
ZB
425/14

FamRZ 2016, 701 Rn.
12). Trotz Vorsorgevollmacht kann eine Betreuung zudem dann erfor-derlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die [X.] der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn erhebliche Bedenken an der Geeignetheit oder Redlichkeit des Bevollmächtigten bestehen (Senatsbeschlüsse
BGHZ 206, 321 =
FamRZ 2015, 1702 Rn.
36 und vom 17.
Februar 2016

XII
ZB
498/15

FamRZ 2016, 704 Rn.
12 mwN).
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b) Nach diesen Grundsätzen tragen die bisher getroffenen Feststellun-gen die Annahme nicht, dass trotz der erteilten Vorsorgevollmacht im vorlie-genden Fall die Bestellung eines Betreuers für die Aufgabenkreise Vermögens-sorge sowie Geltendmachung von Rechten der Betroffenen gegenüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs erforderlich ist.
Das Beschwerdegericht hat die Unwirksamkeit der von der Betroffenen erteilten Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt. Es hat auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens lediglich Bedenken ge-gen die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht geäußert und dies, entgegen der Rechtsprechung des Senats, für ausreichend erachtet, um die Erforderlichkeit einer Betreuung zu bejahen.
Darüberhinaus enthält die angefochtene Entscheidung auch keine aus-reichenden Feststellungen dazu, dass die vom Beschwerdegericht angenom-menen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht zu [X.] im Rechtsverkehr führen. Ob die Beteiligte zu
3 im Hinblick
auf die von den Beteiligten zu
4 und
5 erhobenen Vorwürfe als Bevollmächtigte geeig-net ist, hat das Beschwerdegericht ebenfalls nicht ausreichend festgestellt. Der Hinweis auf die im Strafrecht geltende Unschuldsvermutung ist in diesem Zu-sammenhang jedenfalls nicht geeignet, die nach §
26 FamFG erforderlichen Ermittlungen zu ersetzen.
2.
Da das Amtsgericht dem Betreuer auch den Aufgabenkreis der Gel-tendmachung von Rechten der Betroffenen gegenüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs übertragen hat, weist der Senat vor-sorglich auf folgendes hin:
Nach der Rechtsprechung des Senats erfordert die Rechtsmacht des [X.] zum Widerruf einer Vorsorgevollmacht die ausdrückliche Zuweisung 21
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dieser Befugnis durch gerichtlichen Beschluss. Diese Zuweisung setzt tragfähi-ge Feststellungen voraus, dass das Festhalten an der erteilten [X.]
eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreichen-der Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind be-hebbare Mängel bei der Vollmachtausübung festzustellen, erfordert der Ver-hältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich zunächst den Versuch, durch einen ([X.] auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach Auskunft und Rechenschaftslegung (§
666 BGB) sowie durch die Ausübung bestehender Weisungsrechte. Nur wenn diese Maßnah-men fehlschlagen oder aufgrund feststehender Tatsachen mit hinreichender Sicherheit als ungeeignet erscheinen, ist die Ermächtigung zum Widerruf der Vollmacht

als ultima ratio

verhältnismäßig (Senatsbeschluss vom 17.
Febru-ar 2016

XII
ZB
498/15

FamRZ 2016, 704 Rn.
31 mwN).
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11
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3.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Be-deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§
74 Abs.
7 FamFG).

Dose

[X.]

Botur

[X.]

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.05.2016 -
400 [X.] 241/16 -

LG [X.], Entscheidung vom 09.12.2016 -
2 [X.] -

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