Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2016, Az. 4 StR 87/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:241116B4STR87.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 87/16

vom
24. November
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Betrugs

-
2
-
[X.]er 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer
am 24.
November 2016 gemäß §§
349 Abs.
4, 357
[X.] beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14.
Juli 2015
mit den [X.] sowie hinsichtlich der nicht revidierenden Verfallsbe-teiligten
im Ausspruch über das Absehen von [X.] gemäß §
111i Abs.
2 [X.]
aufgehoben.
2.
[X.]ie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
[X.]as [X.] hat die Angeklagten jeweils des gewerbsmäßigen [X.] schuldig gesprochen. [X.]en Angeklagten

M.

hat es zu einer Frei-
heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, von denen wegen überlanger Verfahrens-dauer drei Monate als vollstreckt gelten. [X.]ie Angeklagte

Ma.

hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, von denen ebenfalls drei Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Ferner hat das [X.]
Entscheidungen gemäß §
111i Abs.
2 [X.] i.V.m. §
73 Abs.
1 Satz
2 StGB getroffen, die sich gegen die Finanzberatung Z.

GmbH und die R.

AG richten. [X.]ie gegen ihre Verurtei-
lungen
gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg.
1
-
3
-
I.
1.
[X.]as [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen:
a)
Nachdem der Angeklagte M.

bereits seit 2004
ein Callcenter zur
Vermittlung von Lottotippgemeinschaften betrieben hatte, kam er mit der [X.], seiner damaligen Ehefrau, spätestens Ende 2008/Anfang 2009 über-ein, sich mit eigenen
Lottospielprodukten
am Markt zu etablieren.
[X.]abei bein-haltete ihr
Geschäftskonzept nicht die eigene Veranstaltung von Glücksspielen. Vielmehr beabsichtigten die Angeklagten, interessierte Personen unter wahr-heitswidriger Vorspiegelung von gesteigerten Gewinnaussichten zum Abschluss von Lottospielverträgen
dergestalt zu bewegen, dass
ihnen die Teilnahme an tatsächlich existierenden Lotterien, unter anderem der [X.] .

Spielgemeinschaften
mit jeweils 149 bis 199
Per-
sonen
in Aussicht gestellt wurde. [X.]ie monatlich zu leistenden Kundenbeiträge für die Beteiligung an den Lottoprodukten
der Angeklagten unter Bezeichnun-.

Eur.

sollten sich auf 49,00

bis 59,90

Ver-schaffung einer Gewinnchance sollte jedoch nur vorgetäuscht werden. [X.] wollten die Angeklagten die eingeworbenen Gelder für sich selbst verbrau-chen und sich durch ihr Vorgehen eine erhebliche und dauerhafte Einnahme-quelle verschaffen.
Zur Realisierung ihres Vorhabens gründeten die Angeklagten
verschie-dene, personell miteinander verflochtene Unternehmen im In-
und Ausland. Ferner
schalteten
sie

die auf Provisionsbasis Personen in ganz [X.] für die Teilnahme an den Lottotippgemeinschaften telefo-2
3
4
-
4
-
nisch anwerben sollten. [X.]abei gaben sie den Callcentern vor, ausschließlich Neukunden zu akquirieren und bei den Werbeanrufen nach einem von ihnen entwickelten Gesprächsleitfaden vorzugehen. [X.]ie Mitarbeiter der Callcenter teilten den Angerufenen
in den Werbegesprächen
entsprechend den Vorgaben des Leitfadens
u.a.
mit, die zu zahlenden Monatsbeiträge würden

entgegen der
ihnen nicht bekannten,
gegenteiligen Absicht der Angeklagten

für die
Be-teiligung des Kunden an den beworbenen Lottotippgemeinschaften verwendet.
b)
Nach den Feststellungen des [X.] wichen die [X.] von den Vorgaben der Angeklagten
ohne deren Wissen und Billi-gung

ab, und zwar in mehrfacher Hinsicht, ohne dass den Urteilsgründen insoweit eine nähere zahlenmäßige Eingrenzung zu entnehmen ist:
So
nannten die Beschäftigten der
Callcenter
den angerufenen Personen teilweise Vertragslaufzeiten, die von der durch die Angeklagten vorgegebenen Produktbeschreibung abwichen,
oder versprachen eine tatsächlich nicht gege-bene Geld-zurück-Garantie im Fall ausbleibender Gewinne. [X.]er als Neukundin Eur.

.

, die
bei Ver-
tragsschluss vom Bestehen einer Gewinnchance ausging, wurde beispielsweise zugesagt, dass die ersten drei Monate der sechsmonatigen Vertragslaufzeit kostenlos seien und dass sie bei ausbleibenden Gewinnen
auch die restlichen drei Monatsbeiträge würde erstattet bekommen.
In anderen Fällen wurde den angerufenen Personen suggeriert, sie hätten bereits in der Vergangenheit einen

in Wahrheit nicht bestehenden

Vertrag geschlossen und könnten diesen nach
Ablauf von drei weiteren Monaten kündigen, wofür man jedoch ihre [X.] benötige (sog. Negativverkauf).
Teilweise verschafften sich [X.]

ohne Kenntnis der Angeklagten

die Kunden-
und Kontodaten 5
6
-
5
-
auch durch den Ankauf von unbekannten [X.] oder sie brachten entspre-Fällen wurden die betroffenen Kontoinhaber telefonisch nicht kontaktiert.
[X.]ie insoweit von den [X.] betroffenen Personen gingen teilweise irrig davon aus, es sei ein entsprechender Vertrag über das auf dem Kontoaus-zug aufgeführte Produkt geschlossen worden, da sie sich den Zugriff auf ihr Konto nicht anders erklären konnten, teilweise bemerkten die Kontoinhaber die jeweilige Lastschrift mangels ausreichender Kontrolle nicht.
c)
[X.]ie Callcenter übermittelten die bei den Telefonaten erlangten [X.]aten und

sofern vorhanden

Gesprächsaufzeichnungen, die dem Nachweis des Vertragsschlusses dienten, an die von den Angeklagten gegründete, für die Kundenverwaltung zuständige Firma [X.]

mit
Sitz in
Te.

, wo sie zur
Senkung der Rücklastschrift-Quote jedenfalls teil-
weise auf Unstimmigkeiten überprüft wurden. In der Annahme, sämtliche [X.]aten seien entsprechend ihren Vorgaben erlangt worden, allen Personen sei also eine Beteiligung an einer Lotterie vorgespiegelt worden, gaben die Angeklagten die Bankdaten an den Zahlungsdienstleister weiter, der die [X.] der Kunden sodann im Lastschriftverfahren einzog und die Beträge nach Abzug von Gebühren an die
Angeklagten überwies.
Zur Verschleierung ihres Vorhabens veranlassten die Angeklagten die Zeugin [X.]

, eine Mitarbeiterin der [X.]

, in
einem gewissen
Umfang tatsächlich Lottospieleinsätze
vorzunehmen. [X.]ies ge-schah
in der Lottoannahmestelle des Tabak-
und Zeitschriftengeschäfts der Zeugin Fe.

in [X.].

. [X.]ie Angeklagten
setzten hierfür
im Tatzeitraum
circa 540.000

% der erfolgreich eingeworbenen Monatsbei-7
8
-
6
-
träge. Tatsächlich hatten die Angeklagten niemals vor, etwaige Gewinne an die Kunden auszuzahlen, sondern wollten diese ebenfalls für sich behalten.
Von der [X.]

für die einzelnen Kunden
gleichwohl vorgenommene und elektronisch dokumentierte [X.] dienten lediglich dazu, den Anschein des Rechtmäßigen

auch gegenüber den Strafverfolgungsbehörden

zu wahren; Auszahlungen erfolgten
in keinem Fall.
d)
[X.]ie Angeklagten bewirkten
auf diesem Weg, dass im Zeitraum vom 30.
April 2009 bis zum 16.
Juli 2010 in 81.398
Einzelfällen Monatsbeiträge
von insgesamt 36.075
Kontoinhabern

teils mehrfach

abgebucht
wurden.
36.510
Lastschriften wurden widerrufen,
die entsprechenden Beträge daraufhin zurückgebucht; insoweit sind Verfahrensbeschränkungen nach §
154a Abs.
1 und 2 [X.] erfolgt.
[X.]urch die
verbleibenden,
der Verurteilung allein zu Grunde liegenden 44.888 erfolgreichen Lastschriften
wurden
von 12.878
Kontoinhabern insgesamt 2.177.434,30

werden im angefochtenen Urteil in Tabellenform aufgeführt. Von der Zeugin W.

wurde durch fünf Lastschriften
jeweils ein Monatsbeitrag in Höhe von 59,90

, insgesamt 299,50

ezo-gen.
2.
Rechtlich hat die [X.] das Tatgeschehen

unter Heranzie-hung der Grundsätze des uneigentlichen Organisationsdelikts

als vollendeten bzw. versuchten ([X.] in 44.888 tateinheitlich zusammentref-fenden Einzelakten gewertet und dabei auf die Zahl der Lastschriften abgestellt.
[X.]ie gutgläubigen [X.] hätten, soweit sie sich nach den [X.] der Angeklagten richteten,
die Angerufenen als mittelbare Täter durch die Erklärung
getäuscht, die eingezogenen Gelder würden zur Errichtung
der Spie-9
10
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7
-
lerpools eingesetzt, was von den Angeklagten tatsächlich nicht beabsichtigt gewesen sei. Auf Grund dieser Täuschung hätten sich die Angerufenen

Teil auch ge[X.]er infolge der irrtumsbedingten
Vermögensverfügung einge-tretene Schaden liege in dem jeweils abgebuchten Geldbetrag, da die Ange-klagten die Erbringung der Gegenleistung von Anfang an nicht beabsichtigten. In den Fällen der sog.
Negativverkäufe
[X.] ein vollendeter Betrug dagegen aus, weil der Vorsatz der Angeklagten eine solche Begehungsweise nicht um-fasst habe. [X.]ies ändere jedoch nichts daran, dass die Angeklagten auch in [X.] zumindest versucht hätten, die Betroffenen über die Spielbeteiligung zu täuschen. [X.]as unmittelbare Ansetzen liege hier in der
Beauftragung der Callcenter. Entsprechendes
gelte für die Fälle, in denen die
[X.]
ohne vorherigen Kundenkontakt erfolgt seien.
Zum Vorstellungsbild der Kun-den, soweit das [X.] Vollendung angenommen hat,
wird in den [X.] ausgeführt, dass die geworbenen Neukunden sich nicht für eine Spiel-teilnahme entschieden hätten, wenn ihnen die tatsächliche Verwendung der Gelder und der fehlende Erwerb einer Gewinnchance bekannt gewesen wären.
II.
[X.]ie Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge in vol-lem Umfang Erfolg. Auf die von ihnen erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
1.
[X.]ie Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil
ausreichende Feststellungen zum Schuldumfang fehlen.

12
13
-
8
-
a)
Zwar hat das [X.]

im
Ausgangspunkt zutreffend

bei der Bewertung des Tatgeschehens die Grundsätze
des sog. uneigentlichen
Organi-sationsdelikts
herangezogen. [X.]anach können einzelne Beiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder Gehilfen, die der Errichtung, Aufrechterhaltung und dem Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebs
dienen,
zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, indem die aus der [X.] heraus begangenen Tathandlungen in der Person des [X.] Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat im Sinne des §
52 Abs.
1 StGB zusammengeführt werden (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 26.
August 2003

5
StR
145/03, [X.]St 48, 331, 341; Beschluss vom 29.
Juli 2009

2
StR
160/09, [X.]R [X.] §
267 Abs.
1 Satz
1 Sachdarstellung
15; [X.] vom 3.
März 2016

4
StR
134/15, [X.], 309, 310). [X.]ies gilt na-mentlich für wiederkehrende gleichartige Einzelbetrugstaten im Rahmen einer betrieblichen Organisation ([X.], Urteil vom 17.
Juni 2004

3
StR
344/03, [X.]St 49, 177, 184).
Aber auch bei Straftaten, die unter Schaffung und Ausnutzung einer Un-sind im Urteil
hinreichend konkrete Feststellungen zu den Einzelakten dergestalt
zu treffen, dass das
Re-visionsgericht auch in die Lage versetzt wird
zu beurteilen, ob der Tatrichter von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Juli 2009

2
StR
160/09 aaO, Tz.
7
f.).
aa)
Gemessen daran ist es zwar
aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-den, dass die
[X.] angenommen hat,
in den Fällen der sog. Negativ-verkäufe sowie in denen aufgekaufter oder anderweitig beschaffter Kunden-daten [X.] ein vollendeter Betrug aus. [X.]enn der Vorsatz der Angeklagten bezog
sich
ausschließlich auf mittelbar begangene Täuschungen im Wege der 14
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9
-
Neukundenakquise und ausdrücklich nicht auf die vorgenannten Fallgruppen. Für die Annahme einer bloß unwesentlichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf ist

nach
den getroffenen Feststellungen

insoweit kein Raum. [X.]ie Angeklagten schrieben den Callcentern ein tatplange-mäßes Vorgehen in allen wesentlichen Einzelheiten u.a. durch die Gesprächs-leitfäden vor, so dass das Risiko abweichenden Verhaltens der Tatmittler
gera-de nicht in der

festgestellten

Organisation des Geschäftsbetriebs angelegt war. [X.]ass das eigenmächtige Verhalten der Mitarbeiter der Callcenter den [X.] bekannt war, diese damit rechneten oder ihnen die Art der [X.]atenbe-schaffung gleichgültig war, ist nicht festgestellt. [X.]ie [X.] hat aber
in keiner Weise zahlenmäßig eingegrenzt, wie viele der insgesamt 12.878 be-troffenen Kontoinhaber
tatplangemäß im Wege der Neukundenakquise über das Bestehen einer Gewinnchance getäuscht wurden. Im angefochtenen Urteil [X.]ementsprechend bleibt offen, von wie vielen Vollendungsfällen das [X.] im Ergebnis ausgegangen ist.
bb)
Belegt
wird eine den Angeklagten zuzurechnende Tatvollendung
le-diglich im Fall
der Zeugin W.

. Zwar wurden dieser im Rahmen der telefoni-
schen Anwerbung von dem vorgegebenen Gesprächsleitfaden inhaltlich teilwei-se abweichende Versprechungen gemacht,
indem man ihr eine dreimonatige Kostenfreiheit sowie eine Geld-zurück-Garantie im Fall ausbleibender Gewinne zusagte. [X.]er Annahme eines vollendeten Betruges steht aber die

hier [X.]e

Mitursächlichkeit für den
täuschungsbedingten Irrtum selbst dann
nicht entgegen, wenn daneben noch ein anderer Beweggrund bestand, der für sich allein zu demselben Entschluss geführt hätte ([X.], Urteil vom 24.
Februar 1959

5
StR
618/58, [X.]St 13, 13, 14
f.;
und vom 14.
Juli 1999

3
StR 188/99, [X.], 558, 559; [X.], StGB, 64.
Aufl., §
263 Rn.
87;
MüKo-17
-
10
-
StGB/[X.], 2.
Aufl., §
263 Rn.
276). [X.]ementsprechend belegen die [X.] insoweit einen hinreichenden Kausalzusammenhang des Irrtums
der Zeugin W.

mit der Täuschung über die grundsätzlich bestehende Ge-
winnchance mit
der Eingehung des Vertragsverhältnisses und der Zahlung der Monatsbeiträge.
Bezüglich der Zeuginnen G.

und Gi.

hat die Straf-
kammer
hingegen
keine Täuschung im Wege der Neukundenakquise [X.], so dass keine Tatvollendung belegt ist.
[X.]ie übrigen als Zeugen vernom-menen Kunden betreffen keinen
der
Fälle, die der
Verurteilung zu Grunde lie-gen.
b)
Es kommt hinzu, dass auch die Begründung des [X.] dafür, dass in jedem Fall einer
erfolgreich eingezogenen
Lastschrift
die Vorausset-zungen zumindest eines versuchten
Betruges erfüllt seien, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
Sollen

wie hier

mehrere
Personen durch eine Täuschung dazu [X.] werden, wiederholte
(hier monatlich erfolgende) [X.] zu dul-den und damit selbstschädigend über ihr Vermögen zu verfügen, bestimmt sich die Zahl der einzelnen Betrugstaten
nämlich nicht nach der Zahl der [X.], sondern
nach der Zahl der getäuschten Personen (vgl. Senatsurteil vom 2.
April 1987

4
StR
81/87, [X.], 257 für mehrere, durch eine [X.] veranlasste Überweisungen).
c)
[X.]ie aufgeführten sachlich-rechtlichen Fehler führen angesichts der schwerwiegenden Mängel bei der Eingrenzung des Schuldumfangs zur Aufhe-bung des Schuldspruchs und nicht nur des Strafausspruchs
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 22.
Januar 2014

5
StR
468/12, [X.], 176, 179; [X.]/
[X.], 26.
Aufl., §
353 Rn.
11, 13).
18
19
20
-
11
-
2.
Nach §
357 Satz
1 [X.] war die Entscheidung auf die nicht revidie-renden Verfallsbeteiligten zu erstrecken, da den Entscheidungen nach §
111i Abs.
2 [X.] durch die mit der Sachrüge erfolgreichen Revisionen der Ange-klagten die Grundlage entzogen wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6.
November 2014

4
StR
290/14, [X.], 44;
und vom 3.
Juni 1997

4
StR
235/97, [X.]R StGB §
73 Gewinn
2; [X.], aaO, §
357 Rn.
15).
3.
Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:
a)
Sollte der neue Tatrichter ebenfalls zu
der im angefochtenen Urteil festgestellten, beträchtlichen
und den Angeklagten bekannten
Rücklastschrift-quote gelangen, wird er diesem Umstand bei Prüfung der subjektiven
Tatseite in Bezug auf eine durchgängige Unkenntnis der Angeklagten
von einem teilwei-se tatplanwidrigen
Vorgehen der [X.] besonderes Augenmerk zuwenden müssen.
Sollte die neu zur Entscheidung berufene [X.] er-neut von einer solchen Unkenntnis ausgehen, wird sich die Prüfung der Frage aufdrängen, ob sich das Verhalten der [X.] als unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf darstellt (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 11.
Juli 1991

1
StR
357/91, [X.]St 38, 32, 34; Senatsurteil vom 3.
[X.]ezember 2015

4
StR
223/15, [X.]R StGB §
16 Abs.
1 Kausalverlauf
4; [X.]/[X.], 3.
Aufl., vor §§
13
ff. Rn.
61
f.).
b)
Sollte mit Blick auf die
unterschiedlichen [X.] die Aufklärung der genauen Zahl der
jeweiligen
Einzelakte des vollendeten bzw. versuchten Betruges auch im Wege einer Schätzung eine umfangreiche Be-weisaufnahme erfordern, wird eine Verfahrensbeschränkung nach §
154a Abs.
2 [X.] zu erwägen sein
(vgl. Senat, Urteil vom 22.

4
StR 430/13, [X.], 459, 460
f.). Eine einseitige Beschränkung der Strafverfol-21
22
23
24
-
12
-
gung auf den bloßen Tatversuch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wie sie das [X.] hier

wenn auch im Rahmen gleichartiger Tateinheit mit einem vollendeten [X.]elikt

vorgenommen hat, sieht die Strafprozessordnung nicht vor ([X.], Beschluss vom 6.
Februar 2013

1
StR 263/12, NJW 2013, 1545, 1546).
c)
Sollten in der neuen Hauptverhandlung wiederum Entscheidungen nach §
111i Abs.
2 [X.] in Betracht kommen,
wird die Härtevorschrift des §
73c StGB zu prüfen sein.
Sost-Scheible
Roggenbuck
[X.]

Mutzbauer
Quentin
25