Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.10.2014, Az. EnVR 25/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 25/12
Verkündet am:

7.
Oktober 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Oktober 2014 durch die Präsidentin des [X.] [X.] und [X.]
Dr.
Strohn, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24.
Mai 2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des [X.] aufgehoben.
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der [X.] vom 29.
Januar 2009 in Nummer
1 und Num-mer
4a aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflich-tet, die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.]s neu zu bescheiden.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des Beschwerde-
und Rechtsbeschwerde-verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,4 Millionen Euro festgesetzt.

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Gründe:
A.
Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid
vom 29.
Januar 2009 setzte die Landesregulierungsbehörde die [X.] für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Die-ser Festlegung liegt ein [X.] von 82,4
% zugrunde. Eine von der Be-troffenen begehrte Bereinigung des [X.] nach §
15 Abs.
1 [X.] lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.
Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwer-deverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des [X.] beruhe auf formellen Rechtsfehlern. Außerdem sei der [X.] wegen eines hohen Anteils von Stahlrohren und wegen Besonderheiten bei der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen. Ferner habe die Landesregulierungsbe-hörde die Kosten einer [X.] zu Unrecht nicht in vollem Umfang [X.]. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Punkte
zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesregulie-rungsbehörde und die [X.] entgegentreten.
B.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich eines Punktes
begründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
[X.] seien nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorge-lagerter Netze zu qualifizieren. Deshalb komme es auf die von der Betroffenen aufgeworfenen Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht an.
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Gegen das Verfahren der [X.]ermittlung und die darauf beruhen-den Festlegungen im angefochtenen Bescheid bestünden keine formellen Be-denken. Die Betroffene und ihre Interessenverbände hätten in dem von der [X.] durchgeführten Anhörungsverfahren ausreichend Gelegen-heit zur Einbringung ihrer Belange gehabt. Der angegriffene Bescheid leide auch nicht an einem Begründungsmangel. Dabei könne dahin gestellt bleiben, ob der Bescheid den maßgeblichen Anforderungen von Anfang an gerecht ge-worden sei. Jedenfalls die ausführlichen Erläuterungen im Laufe des Be-schwerdeverfahrens genügten diesen Anforderungen. Die Landesregulierungs-behörde und die [X.] seien nicht gehalten, der Betroffenen Ein-sicht in die dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Einzelangaben der [X.] Unternehmen zu geben. Der Anordnung eines Zwischenverfahrens nach §
84 Abs.
2 [X.] bedürfe es insoweit nicht.
Der festgesetzte [X.] sei auch materiell-rechtlich nicht zum Nach-teil der Betroffenen fehlerhaft. Der Vorwurf falscher Parametrierung und Metho-denwahl sei unzutreffend. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdeführerin habe nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des [X.] in [X.] zu ziehen.
Der Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahl-leitungen aufweise, begründe keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Er beruhe auf rechtlichen Vorgaben und Marktgegebenheiten, die für alle Netzbe-treiber gleich gewesen seien.
Für den Umstand, dass im Netzgebiet der Betroffenen ein hoher Anteil von Böden der Bodenklasse
7 (schwer lösbarer Fels) zuzuordnen sei, gelte im Ergebnis nichts anderes. Die Betroffene stelle nicht in Abrede, dass [X.] in der Bodenbeschaffenheit bei der Konzeption des [X.] erkannt und erwogen worden seien,
und stelle der Auffassung der Landesregu-6
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lierungsbehörde
lediglich ihre eigene Ansicht entgegen. Außerdem sei ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Mehrkosten sich ergäben. Ihren Berech-nungen fehle ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältnis-sen in anderen Netzgebieten.
II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheb-lichen Punkt nicht stand.
1.
Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die geltend gemachten Kos-ten einer [X.] als generell nicht berücksichtigungsfähig angesehen.
a)
Wie auch die Landesregulierungsbehörde nicht in Zweifel zieht, ist die Betroffene durch die angefochtene Entscheidung insoweit
beschwert.
Die Landesregulierungsbehörde hat den geltend gemachten Betrag bei der Festlegung der [X.] zwar berücksichtigt. Dies beruht jedoch auf der Erwartung, dass die Betroffene anstelle einer [X.] eine er-höhte Kapazitätsbuchung vornimmt. Dem entsprechend hat die Landesregulie-rungsbehörde der Betroffenen in Nr.
4a des angefochtenen Bescheids zur Auf-lage gemacht, bis 1.
April 2009 schriftliche Nachweise der Kapazitätserhöhung vorzulegen. Damit hat sie ihrem Bescheid trotz der Identität der angesetzten Beträge nicht diejenige
Kostenposition zugrunde gelegt, die die Betroffene gel-tend macht. Dies führt jedenfalls deshalb zu einer Beschwer der Betroffenen, weil diese weiterhin [X.] in Anspruch nimmt und die Landesregu-lierungsbehörde die dafür anfallenden Kosten für die Jahre 2009 bis 2011 bei der Führung des [X.] gemäß §
5 [X.] nicht bzw. nicht in vol-lem Umfang anerkennt.
b)
Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Kosten einer [X.] nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im 10
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Sinne von §
11 Abs.
2 Satz
1 Nr.
4 [X.] anzusehen sind. Diese Auffassung steht in Einklang mit der -
nach Erlass der angefochtenen Entscheidung -
er-gangenen Rechtsprechung des [X.]s ([X.], Beschluss vom 6.
November 2012 -
EnVR
101/10, [X.], 174 Rn.
10
ff. -
E.ON [X.] AG).
c)
Entgegen der Auffassung des [X.] führt dies jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der [X.] gemäß §
6 [X.] unberücksichtigt zu [X.] haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in §
4 Abs.
1 und 6 [X.] sowie §
9 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 [X.] sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig.
d)
§
6 Abs.
2 [X.] steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten im Streitfall nicht entgegen.
Bei der Kostenprüfung im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzent-gelte nach §
23a [X.], deren Ergebnis gemäß §
6 Abs.
2 [X.] als Aus-gangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die [X.]
zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des [X.]s steht.
aa)
Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist das nach §
6 Abs.
2 [X.] heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, soweit es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht ([X.], Beschluss vom 28.
Juni 2011 -
EnVR
48/10, [X.], 308
Rn.
9
ff. -
EnBW Regional AG). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.
Die Landesregulierungsbehörde hat in ihrem Genehmigungsbescheid vom 15.
April 2008 die Berücksichtigung der Kosten für die [X.] mit der Begründung abgelehnt, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um 15
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eine Art vorgelagerte Netzkosten, die bei Gasnetzen im Antrag gemäß §
23a [X.] nicht zu berücksichtigen seien.
Dieser rechtliche Ansatz steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Rechtsprechung des [X.]s, wonach die Kosten einer [X.] nicht zu den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze gehören.
bb)
Dass
die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine Korrektur des nach §
6 Abs.
2 [X.] heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings
ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in §
4 Abs.
1 [X.] normierten Vor-aussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat ([X.], Beschluss vom 6.
November 2012 -
EnVR
101/10, [X.], 174 Rn.
18
ff. -
E.ON [X.] AG). Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wenn die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz
ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem Ge-nehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte.

Dem hier zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig
tragende
Hilfserwägung handelt.
Das Vorliegen gesi-cherter Erkenntnisse ist zwar nach §
3 Abs.
1 Satz
4 [X.] eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Plan-jahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde diese Voraussetzung bei 20
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den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht gege-ben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer [X.] seien generell nicht berücksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid
im
unmittelbaren Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die [X.] sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Nichtberücksichti-gung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des Se-nats abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht.
e)
Die Landesregulierungsbehörde hat über die [X.] der geltend gemachten Kosten deshalb erneut zu entscheiden. Sie hat hierbei von der Rechtsauffassung des [X.]s
auszugehen, wonach die Kosten einer [X.] nicht schon ihrer Art nach von der Berücksichtigung aus-geschlossen sind. Auf dieser Grundlage wird sie zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die im konkreten Fall geltend gemachten Kosten gemäß §
4 [X.] berücksichtigungsfähig sind. Weitere gerichtliche [X.] hierzu sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erforderlich.
2.
Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht die Durchführung des [X.] für die erste Regulierungsperiode gemäß §§
12
ff. [X.] und die Ermittlung des [X.] für die Betroffene als rechtlich nicht zu beanstanden
angesehen.
a)
Wie der [X.] -
nach Erlass der angefochtenen Entscheidung -
an anderer Stelle entschieden und näher dargelegt hat, steht der mit der [X.] des [X.] betrauten [X.] -
hier: der Bun-desnetzagentur, deren Ergebnisse die Landesregulierungsbehörde gemäß §
12 Abs.
5 und Abs.
6 Satz
1 [X.] verwendet hat -
bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem 24
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9
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Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014 -
EnVR
12/12, [X.], 276 Rn.
10
ff. -
Stadtwerke [X.]). Die Ausübung dieses Spielraums durch die [X.] lässt Rechtsfehler nicht erkennen (aaO Rn.
29
ff.).
b)
Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen.
Die Rechtsbeschwerde rügt im Wesentlichen, die Ermittlung des [X.]
sei entgegen §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] und §
39 Abs.
1 Satz
2 VwVfG nicht auf eine zureichende Begründung gestützt. Darin liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und grundlegende Verfahrensgarantien.
Diese Rüge ist unbegründet.
Das in §
73 Abs.
1 [X.] normierte Erfordernis, wonach die Regulie-rungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausrei-chend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt ([X.], [X.] vom 21.
Januar 2014 -
EnVR
12/12, [X.], 276
Rn.
100 -
Stadt-werke [X.]).
Wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend geltend macht, kommt dem Begründungserfordernis zwar gerade dann besonders hohe Bedeutung zu, wenn die behördliche Entscheidung durch das Gesetz nicht in jeder Hinsicht punktgenau vorgegeben ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind aber weder die Durchführung des [X.] durch die [X.] noch 27
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die Heranziehung des Ergebnisses durch die Landesregulierungsbehörde rechtlich zu beanstanden.
aa)
Die [X.] war nicht gehalten, die dem [X.] zugrunde liegenden Daten der beteiligten Netzbetreiber offenzulegen.
Wie der [X.] bereits entschieden und näher begründet hat, besteht in-soweit ein Spannungsverhältnis zwischen dem berechtigten Interesse des [X.] an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienz-vergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs-
und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. In diesem Spannungsverhältnis hat die [X.] dem Interesse an der Wah-rung der Betriebs-
und Geschäftsgeheimnisse den Vorrang vor einer Offenle-gung der Daten eingeräumt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014 -
EnVR
12/12, [X.], 276
Rn.
83
ff. -
Stadtwerke [X.]).
bb)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesre-gulierungsbehörde nicht gehalten, die wesentlichen Bewertungskriterien und die diesbezüglichen Einzelbewertungen für die Beschwerdeführerin über die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausführungen hinaus näher darzustellen.
Wegen der dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Bewertungskrite-rien hat die Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid auf die Veröffentlichungen der [X.] Bezug genommen. Diesen [X.], insbesondere der im Auftrag der [X.] veröffent-lichten [X.] vom 27.
November 2008
ist, wie der [X.] ebenfalls schon näher dargelegt hat
([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014
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EnVR
12/12, [X.], 276
Rn.
30
ff. -
Stadtwerke [X.]), zu [X.], welches Modell dem Effizienzvergleich zugrunde liegt, welche Para-meter herangezogen werden, welche Methoden angewendet wurden, um die-32
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ses Modell zu entwickeln, und aus welchen Gründen von einer abweichenden Ausgestaltung abgesehen wurde. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine konkreten Gesichtspunkte auf, die einer ergänzenden Begründung bedurft hätten.
[X.])
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesre-gulierungsbehörde nicht gehalten, zu einzelnen beim Effizienzvergleich berück-sichtigten Parametern
eine "Einzelbewertung" mitzuteilen.

Nach §
12 Abs.
2 [X.] ist der [X.] als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent [X.]. Bei der Bestimmung dieses Werts sind nach §
13 [X.] Aufwands-
und Vergleichsparameter heranzuziehen, die zum Teil in der Verordnung fest vorgegeben, zum Teil von der [X.] festzulegen sind. Eine "Einzelbewertung" der Netzbetreiber auf der Grundlage einzelner dieser Para-meter ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Bewertung in sinnvoller Weise vorgenommen werden könnte, ohne die Einzeldaten der am Vergleich beteilig-ten Netzbetreiber offenzulegen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie macht zwar geltend, eine Einzelbewertung sei auch ohne Offenlegung von Be-triebs-
oder Geschäftsgeheimnissen möglich, legt aber nicht näher dar, in wel-cher Weise dies geschehen soll und welche Erkenntnisse sich für die Betroffe-ne daraus ergeben könnten.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird es der Betroffenen durch diese Regelung nicht in unzumutbarer Weise verwehrt, ihre Effizienz zu steigern. Sie kann dem Ergebnis des Vergleichs zwar nicht entnehmen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreifen kann, um einen höheren [X.] zu erreichen. Die Erteilung von diesbezüglichen Hinweisen ist indes, wie die Bun-desnetzagentur in ihrer Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde zutreffend dar-legt, weder Gegenstand noch Ziel der Anreizregulierung. Diese ist gemäß §
21a [X.] darauf beschränkt, durch Vorgabe von [X.] Anreize für 36
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eine effiziente Leistungserbringung zu setzen, überlässt es aber dem [X.] Netzbetreiber, ob und in welcher Weise er diese Anreize umsetzt.
dd)
Vor diesem Hintergrund war eine weitere Aufklärung des [X.] durch das Beschwerdegericht nicht geboten.
Diesbezügliche Anordnungen des [X.] wären nur dann er-forderlich gewesen, wenn die Betroffene konkrete Anhaltspunkte dafür aufge-zeigt hätte, dass die Festlegung der Methoden für den Effizienzvergleich, die Durchführung des Vergleichs auf der Grundlage dieser Methoden oder die Er-mittlung des für die Betroffene angesetzten Werts rechtsfehlerhaft erfolgt sind. Dass die Betroffene solche Anhaltspunkte vorgetragen
hat, zeigt die Rechtsbe-schwerde nicht auf.
Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht [X.] darauf hinweisen müssen, dass es die Begründung des angefochtenen [X.] entgegen der in der mündlichen Verhandlung erkennbaren Tendenz als ausreichend ansehen wolle, ist ihre Rüge, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausführt, unzulässig, weil sie nicht aufzeigt, was die Betroffene bei Erteilung eines solchen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte. Soweit den
Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu entnehmen ist, dass die Betroffene dann die in der Begründung der Rechtsbeschwerde angeführten rechtlichen Argumente vorgetragen hätte, ist ihre Rüge jedenfalls unbegründet, weil diese Argumente aus den oben aufgezeigten Gründen rechtlich unzutreffend sind. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde nicht [X.], dass sich das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung be-reits auf eine bestimmte Auffassung festgelegt hatte.
3.
Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht eine Bereinigung des [X.] wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemäß §
15 Abs.
1 [X.] abgelehnt.
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a)
Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an [X.] aufweist, nicht als Beson-derheit der Versorgungsaufgabe angesehen.
Zur Versorgungsaufgabe im Sinne von §
15 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der hier maßgeblichen, bis 21.
August 2013 geltenden Fassung -
die seit 22.
Au-gust 2013 geltende neue Fassung findet erst ab der zweiten Regulierungsperi-ode Anwendung (BR-Drucks.
447/13 [Beschluss],
S.
31) -
gehören alle [X.], die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der [X.] bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in §
10 Abs.
2 Satz
2 Nr.
1 bis 3 [X.] ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchst-last, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der [X.] beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen [X.] Einfluss hat ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014 -
EnVR 12/12, [X.], 276
Rn.
112 -
Stadtwerke [X.]; Beschluss vom 9.
Oktober 2012 -
EnVR 88/10, [X.], 22 Rn.
59 -
SWM Infrastruktur GmbH).
Die technische Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grund-sätzlich zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht innerhalb des für die Effizienzvorgaben der ersten Regulierungsperiode gemäß §
16 Abs.
1 Satz
2 [X.] maßgeblichen Zeitraums von zwei [X.] überwunden werden können. Soweit dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der Vergangenheit unterblie-ben sind, können solche Nachteile aber
allenfalls dann als Besonderheit der 43
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Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbesse-rungsmaßnahmen auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014 -
EnVR 12/12, [X.], 276
Rn.
113 -
Stadt-werke [X.]).
Nach dem im Streitfall zugrunde zu legenden Vorbringen der Betroffenen war die Verlegung von [X.] bis Ende der 1980er Jahre im Stand der Technik üblich; seither besteht aus technischer Sicht die Möglichkeit, günstigere Leitungen aus Polyethylen (PE) zu verlegen. Damit war der Anteil an [X.] schon im Zeitpunkt der Durchführung des [X.] ein [X.], auf den der Netzbetreiber unmittelbaren Einfluss hat. Zwar hatte ein Netzbetreiber, der sein Netz kurz vor dem Ende der 80er Jahre in größerem Umfang ausgebaut oder erneuert hatte, im Hinblick auf die übliche Nutzungs-dauer nicht die Möglichkeit, alle verlegten
[X.] kurzfristig durch [X.] zu ersetzen. In den Jahrzehnten danach unterlag es jedoch seinem Einfluss, welches Material er bei anstehenden Erweiterungen oder Sanierungen einsetzte. Der Umstand, dass die Beibehaltung eines homogenen Netzes Vor-teile bietet,
insbesondere weil auf diese Weise der kathodische Korrosions-schutz ohne zusätzliche Maßnahmen beibehalten werden kann, mag aus tech-nischer Sicht dafür sprechen, an der Verlegung von [X.] festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
kann diese Entscheidung aber jedenfalls seit Ende der 80er Jahre nicht als alternativlos angesehen wer-den. Vor diesem Hintergrund stellt der Umstand, dass der Anteil der [X.] im Netz der Betroffenen nach ihrem Vorbringen 91
% beträgt, während der bundesweite Durchschnittswert bei 53
% liegt, keine Besonderheit dar, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen worden ist und nicht seinem Einfluss unterliegt.

46
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15
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b)
Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der
für die Betroffene ermittelte [X.] auch nicht wegen Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen ist.
aa)
Die Beschaffenheit des Bodens im Versorgungsgebiet ist allerdings in der Regel
ein Umstand, auf den der Netzbetreiber keinen Einfluss
hat.
Sofern die Verhältnisse im Versorgungsgebiet stark inhomogen sind, mag im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Kosten für die Verlegung einer [X.] durch eine der Bodenbeschaffenheit besser angepasste Trassenführung zu verringern. Die daraus resultierenden Einflussmöglichkeiten sind jedoch schon deshalb begrenzt, weil sich die Trassenführung ihrerseits an der Versor-gungsaufgabe orientieren muss und jedenfalls nicht ausschließlich an der Bo-denbeschaffenheit ausgerichtet werden kann.
bb)
Entgegen der Auffassung des [X.] führt der [X.], dass die Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant
eingestuft worden ist, nicht zu einer ab-weichenden Beurteilung.
Die Bereinigung des [X.] gemäß §
15 Abs.
1 [X.] dient gera-de dazu, Umständen
Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des [X.] nicht eingeflossen sind. Nach §
15 Abs.
1 Satz
1 [X.] setzt eine Berei-nigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten
im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach §
13 Abs.
3 und 4 [X.] nicht hinrei-chend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des [X.] nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden [X.] bei der
dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Be-trachtung keine signifikante Bedeutung zukommt.

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[X.])
Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass die in Rede stehende Besonderheit zu einer Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent führt.
(1)
Die Betroffene hat bei der Berechnung der Mehrkosten lediglich die Bodenklasse
7 berücksichtigt, die in ihrem Versorgungsgebiet einen Anteil von 18
% hat. Ausgehend
hiervon hat sie unterstellt, dass 18
% der vorhandenen Leitungen in Böden dieser Klasse verlegt sind. Für den dafür erforderlichen Aushub hat sie den in ihrem Leistungsverzeichnis für das [X.] ausgewie-senen Mehrpreis für den Aushub von einem Kubikmeter Boden der [X.] herangezogen. Aus den auf diese Weise errechneten zusätzlichen Herstel-lungskosten hat sie Kosten für kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer errechnet, die nach ihrem Vorbringen 632.706,43 Euro betragen und 7,24
% der relevanten Ge-samtkosten
ausmachen.
(2)
Diese Berechnungsweise ist entgegen der Auffassung der Bundes-netzagentur und der Landesregulierungsbehörde nicht schon deshalb [X.], weil die Betroffene andere Bodenklassen von der Betrachtung aus-genommen hat.
Nach dem Vorbringen der Betroffenen fallen die errechneten Mehrkosten allein für die [X.] an. Sofern ihr Netz einen außergewöhnlich hohen Anteil an Leitungen aufweist, die in Böden dieser Klasse verlegt sind, ist eine beschränkte Betrachtung dieser Mehrkosten deshalb rechnerisch nicht zu [X.]. Ob die von der Betroffenen dargelegten Mehrkosten plausibel sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.

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(3)
Wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht geltend macht, genügt das Vorbringen der Betroffenen aber deshalb nicht den Anforderungen des §
15 Abs.
1 [X.], weil es keine Ausführungen dazu enthält, welche Mehrkosten für Leitungen
in [X.] bei einem durchschnittlichen Netzbetreiber anfallen würden.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig er-bracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der [X.] und der für eine Leistungseinheit durchschnitt-lich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und [X.] unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Leis-tung gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt er-brachten Leistungen
größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht ([X.], [X.] vom 9.
Oktober 2012 -
EnVR 88/10, [X.], 22 Rn.
76
f. -
SWM Infrastruktur
GmbH). Hierzu lässt sich den Darlegungen der Betroffenen nichts entnehmen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Vergleich mit den Kosten, die bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, nicht [X.] ausgeschlossen, weil als Maßstab für den Effizienzvergleich grundsätzlich die Unternehmen mit dem besten [X.] herangezogen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die der Argumentation der Rechtsbeschwerde zugrunde liegende Prämisse, ein hoher [X.] lasse auf eine besonders einfache Versorgungsaufgabe schließen, zutreffend ist. Als Besonderheit im Sinne von §
15 Abs.
1 Satz
1 [X.] kann jedenfalls nicht jede Abweichung von den optimalen Gegebenheiten angesehen werden. Eine Besonderheit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Versorgungsaufgabe von den typischen [X.] abweicht. Letzteres ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn der 56
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Netzbetreiber mit Aufgaben konfrontiert ist, die über durchschnittliche [X.] hinausgehen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich daraus keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Der Vortrag, welche Kosten bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, erfordert keine bundesweite Datenerhebung über die [X.] aller
Netzgebiete. Es genügt vielmehr, wenn der Netzbetreiber die Daten heranzieht, aus denen er die Schlussfolgerung gezogen hat, dass sein Netz überhaupt eine Besonderheit aufweist, und ausgehend davon eine Vergleichs-rechnung für den hypothetischen Fall durchführt, dass diese Besonderheit nicht bestünde. Als geeignetes Vergleichsobjekt hierfür kommen im
vorliegenden Zusammenhang zum Beispiel die Bodenverhältnisse in einzelnen
anderen
Netzgebieten
in Betracht.
(4)
Zu Recht beanstandet die Landesregulierungsbehörde ferner, dass die Betroffene die Kosten auf der Basis ihres Leistungsverzeichnisses für das [X.] errechnet hat.
Nach §
6 Abs.
2 [X.] sind die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs-
und [X.] zu ermitteln. Hinsichtlich des eigenfinanzierten Teils sind zwar Tages-neuwerte
zugrunde zu legen. Diese sind nach §
6 Abs.
3 [X.] jedoch eben-falls auf der Grundlage der historischen Anschaffungs-
und Herstellungskosten zu ermitteln, und zwar durch Umrechnung bestimmter Preisindizes. [X.] gilt gemäß §
7 für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.
Angesichts dessen hätte die Betroffene die geltend gemachten Mehrkos-ten für vorhandene Leitungen auf der Basis der historischen Anschaffungs-
und Herstellungskosten darlegen müssen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nicht gerecht.
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Der Umstand, dass die Betroffene die historischen Anschaffungs-
und Herstellungskosten nach ihrem Vorbringen nicht mehr in Erfahrung bringen kann, vermag sie von diesem Erfordernis nicht vollständig zu befreien. Selbst wenn es der Betroffenen im Hinblick auf übliche Aufbewahrungsfristen nicht zumutbar sein sollte, die historischen Daten exakt zu ermitteln, obläge es ihr jedenfalls, näher darzulegen, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, um die maßgeblichen Kosten zumindest annäherungsweise
zu ermitteln. Auch dieser Anforderung wird ihr Vortrag nicht gerecht.
(5)
Ob der Vortrag der Betroffenen darüber hinaus auch deshalb unzu-reichend ist, weil sie ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt, dass der Anteil der Leitungen, die in Böden der Bodenklasse
7 verlegt sind, identisch ist mit dem Anteil der zu dieser Bodenklasse gehörenden Flächen an der Gesamtfläche des [X.], kann dahingestellt bleiben. Schon aufgrund der oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten kann dem Vorbringen der Betroffenen
nicht entnommen werden, dass die geltend gemachte Besonderheit zu Mehrkosten in der nach §
15 Abs.
1 Satz
1 [X.] erforderlichen Höhe führt.
dd)
Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Beschwerdegericht hätte der Betroffenen einen diesbezüglichen Hinweis erteilen müssen, führt dies schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, was die Betroffene auf einen solchen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte.
ee)
Die Landesregulierungsbehörde und das Beschwerdegericht waren nicht gehalten, die Mehrkosten von Amts wegen zu ermitteln.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s kommt eine Bereinigung des [X.] gemäß §
15 Abs.
1 Satz
1 [X.] nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der [X.] grundsätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlung 63
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von Amts wegen, die sich gemäß §
27 Abs.
1 Satz
3 Nr.
3 [X.] auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der bereinigten [X.]e bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die [X.] ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des [X.] führen können. Vielmehr obliegt es dem
Netzbe-treiber, solche Besonderheiten aufzuzeigen und erforderlichenfalls nachzuwei-sen ([X.], Beschluss vom 9.
Oktober 2012 -
EnVR 88/10, [X.], 22 Rn.
79 -
SWM Infrastruktur GmbH).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].
[X.]
Strohn
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 24.05.2012 -
202 [X.] 30/09 -

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