Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 06.07.2016, Az. 2 WD 18/15

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2016, 8707

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Gegenstand

Rechtliches Gehör; Stellungnahme der Vertrauensperson; sexuelle Belästigung


Leitsatz

Dass einem Soldaten vor der Einreichung der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht kein rechtliches Gehör zu der Stellungnahme der Vertrauensperson gewährt worden ist, begründet kein Verfahrenshindernis. Der Senat hält nicht an der Auffassung fest, dass eine Verletzung von § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO (juris: WDO 2002) nur bis zum Übergang der Verfahrensherrschaft von der Einleitungsbehörde an das Truppendienstgericht geheilt werden kann.

Tatbestand

...

9

1. Das Verfahren ist mit Verfügung des Kommandeurs der ... division vom 25. März 2013, dem Soldaten ausgehändigt am 8. April 2013, eingeleitet worden. Zuvor war dem Soldaten der Entwurf der Einleitungsverfügung zur Kenntnis und Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden. Die Vertrauensperson ist am 6. März 2013 angehört worden. Ihre Stellungnahme ist dem Soldaten aber erst am 9. September 2013 bekannt gegeben worden.

Nach Gewährung des [X.] am 1. August 2013 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den [X.]ereich der ... division nach Einholung einer Genehmigung des Kommandeurs der Division ..., die am 27. September 2013 "in Vertretung" erteilt wurde, dem Soldaten mit [X.] vom 8. Oktober 2013, ihm zugestellt am 28. Oktober 2013, ein vorsätzliches Dienstvergehen zur Last gelegt:

"Am Abend des 14. Januar 2013 zu einem nicht mehr näher bestimmbaren Zeitpunkt nach 19:50 Uhr fasste der Soldat als Kompaniefeldwebel der ... im Wirtschaftsraum der [X.] in der ...-Kaserne in ... Frau Unteroffizier (FA) (Geschädigte), Angehörige derselben Einheit, mit der Hand auf die Mitte des rechten Oberschenkels, drückte kurz zu, ließ dann seine Hand auf dem Oberschenkel bis eine Handbreit unterhalb des Schrittes von Unteroffizier ... gleiten und drückte dort erneut kurz zu."

2. Die [X.] des [X.] hat den Soldaten mit Urteil vom 16. Juni 2015 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels herabgesetzt.

Am Abend des 14. Januar 2013 habe der Soldat zusammen mit den [X.], [X.] und der Geschädigten an einem Tisch im Aufenthaltsraum der [X.] in der ...-Kaserne in ... gesessen. Die Geschädigte hätte etwas Alkoholfreies, der Soldat und die weiteren Zeugen hätten Alkohol konsumiert. Der Soldat habe der Geschädigten ein Gespräch über eine [X.]eschwerde ihrer Hausverwaltung wegen angeblich ruhestörenden Lärms beim Sex mit ihrem Freund aufgedrängt. Als die Geschädigte daraufhin den Raum habe verlassen wollen, sei sie vom [X.] zum [X.]leiben überredet worden. Die Geschädigte sei zurück zum Tisch gegangen, weil der Soldat der Spieß sei und sie nicht gewusst habe, ob sie einfach gehen könne. Später hätten der Soldat und der Zeuge [X.] und die Schmerzintensität verschiedener Griffe erörtert. Der Soldat habe die Geschädigte gefragt, ob er sie anfassen dürfe. Sie habe dies bejaht, weil sie nicht mit dem dann Geschehenen gerechnet habe. Der Soldat habe die Geschädigte daraufhin an der Innenseite des rechten Oberschenkels angefasst und zugedrückt. Der Zeuge [X.] habe schräg hinter dem Tisch des Soldaten sitzend beobachtet, dass dieser nach dem erstmaligen Anfassen und [X.] mit seiner Hand am Oberschenkel Richtung Schritt heraufgeglitten sei. Die Geschädigte habe geschockt reagiert, nicht gewagt, sich zu bewegen und dem Zeugen [X.] am selben Abend mit Tränen in den Augen von dem Vorfall berichtet. Am nächsten Morgen habe sie zusammen mit dem Zeugen [X.] dem Zugführer den Vorfall gemeldet.

Der Soldat habe durch das Anfassen der Innenseite des Oberschenkels der Geschädigten, das [X.] und das kurze [X.] am Oberschenkel Richtung Schritt vorsätzlich seine Pflichten zur Fürsorge für Untergebene aus § 10 Abs. 3 SG, zur Kameradschaft aus § 12 Satz 2 SG und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG verletzt und auch gegen § 7 Abs. 2 [X.] verstoßen. Sein Handeln sei auch rechtswidrig gewesen. Es sei durch die Einwilligung in eine [X.]erührung nicht gedeckt, weil die Geschädigte mit einer [X.]erührung im mittel- und unmittelbaren Intimbereich nicht habe rechnen müssen.

Das Dienstvergehen wiege so schwer, dass von einer Dienstgradherabsetzung nicht Abstand genommen werden könne. Eine würdeverletzende oder demütigende [X.]ehandlung eines Kameraden durch einen Soldaten in [X.] sei [X.] zu nehmendes Fehlverhalten, das gegen die Wehrverfassung und die Grundsätze der inneren Führung verstoße. Ein solches Verhalten untergrabe die Kameradschaft, auf der der Zusammenhalt der [X.]undeswehr beruhe, zerstöre die Autorität eines Vorgesetzten und sei dem militärischen Zusammenhang und der Funktionsfähigkeit der Truppe abträglich. Der Gesetzgeber habe entwürdigende [X.]ehandlungen Untergebener als kriminelles Unrecht mit empfindlichen Strafen bedroht. § 7 Abs. 2 [X.] untersage derartige Verhaltensweisen Soldaten ausdrücklich. Eine entwürdigende [X.]ehandlung einer Soldatin durch einen Vorgesetzten disqualifiziere diesen in seiner Stellung. Es bedürfte erheblicher Milderungsgründe um die Degradierung auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr abzusehen. Das Fehlverhalten des Soldaten stelle seine Zuverlässigkeit und sein Ansehen in Frage und lasse eine [X.]eeinträchtigung von Achtung und Vertrauen ernsthaft besorgen. Milderungsgründe in den Umständen der Tat lägen nicht vor. Insbesondere handele es sich nicht um eine Augenblickstat, auch wenn sie möglicherweise persönlichkeitsfremd gewesen sei. Zu seinen Lasten falle das vorsätzliche Handeln ins Gewicht. Außerordentlich belastend wirke die fehlende Entschuldigung gegenüber der Geschädigten. Die Folgen der Tat für die Geschädigte wirkten maßnahmeverschärfend. [X.] wirkten Umstände in der Person und den Leistungen des Soldaten. Der Soldat sei bisher nicht disziplinar in Erscheinung getreten und habe zwei Förmliche Anerkennungen, Leistungszulagen und Leistungsprämien erhalten. Ansatzweise entlastend wirke, dass er ab Januar 2014 zum Stabsfeldwebel hätte ernannt werden können. Die Verfahrensdauer wirke nicht maßnahmemildernd. Wegen des positiven [X.] habe sich der Soldat nicht als Unteroffizier mit Portepee disqualifiziert.

3. Gegen das ihm am 27. Juli 2015 zugestellte Urteil hat der Soldat am 26. August 2015 unbeschränkt [X.]erufung eingelegt.

Schriftsätzlich war geltend gemacht worden, das Verfahren sei wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen. Es liege ein nicht behebbarer Fehler bei der Anhörung des Soldaten vor der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens vor, weil diesem die Stellungnahme der Vertrauensperson erst nach dem [X.] eröffnet worden und dieses danach nicht wiederholt worden sei. Auch die [X.] sei schwerwiegend fehlerhaft gewesen. Außerdem habe eine nach der Auflösung der ...division Ende Juni 2013 rechtlich nicht mehr existente Wehrdisziplinaranwaltschaft das [X.] durchgeführt und die [X.] beim [X.] eingereicht. Deren Einreichung sei zudem durch eine unzuständige [X.]ehörde genehmigt worden. Diese Verfahrenshandlungen seien daher nicht wirksam. Die Tat habe der Soldat im Übrigen in Abrede gestellt. Es handele sich nicht um eine sexuelle [X.]elästigung. Die verhängte Maßnahme sei zu hart.

In der [X.]erufungshauptverhandlung hat der Verteidiger an dem Vortrag zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses nicht festgehalten, seine Einwände gegen die rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sowie die [X.]emessungsentscheidung ausgeführt und eine Aufhebung des Urteils der Vorinstanz und die Verhängung eines [X.]eförderungsverbotes von 15 Monaten Dauer beantragt. Die [X.]eweiserhebung habe den Vorwurf der [X.] nicht vollumfänglich bestätigt. [X.] sei nur ein Griff des Soldaten an den Oberschenkel der Geschädigten. Darin liege kein schweres Dienstvergehen. Es habe keinen sexuellen Hintergrund gehabt. Ausgangspunkt der [X.] sei ein [X.]eförderungsverbot. Dieses sei unter [X.]erücksichtigung der für den Soldaten sprechenden [X.]emessungskriterien mit 15 Monaten ausreichend lang bemessen.

Entscheidungsgründe

[X.]ie zulässige [X.]erufung ist teilweise begründet. Für die Frage, ob ein Rechtsmittel ganz oder nur teilweise erfolgreich war, ist im Hinblick auf den [X.] auf das in der [X.]erufungsbegründung zum [X.]usdruck kommende [X.]egehren abzustellen ([X.], [X.], 6. [X.]ufl. 2013, § 139 Rn. 9). Hiernach dringt der Soldat zwar nicht mit seinem schriftsätzlich formulierten Hauptbegehren einer Verfahrenseinstellung durch, erreicht aber im Wesentlichen das in der [X.]erufungshauptverhandlung weitergeführte Ziel einer Milderung der Maßnahme.

[X.]as Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt worden. [X.]er [X.] hat daher im Rahmen der [X.]nschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und unter [X.]erücksichtigung des Verschlechterungsverbotes (§ 91 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 331 StPO) über die angemessene [X.]isziplinarmaßnahme zu befinden.

1.a) [X.]as Verfahren ist nicht nach § 108 [X.]bs. 3 Satz 1, § 123 Satz 3 [X.] wegen eines Verfahrenshindernisses (zu den [X.]nforderungen vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 4. September 2013 - 2 [X.] 4.12 - juris Rn. 14 und vom 27. Februar 2014 - 2 [X.] 1.13 - juris Rn. 12 m.w.[X.]) einzustellen. [X.]a die Verfahrensvoraussetzungen von [X.]mts wegen zu prüfen sind, kommt es nicht darauf an, ob der Soldat seine Rüge aufrechterhält.

aa) [X.]ie [X.] für den [X.]ereich der [X.] existierte bei der Gewährung von [X.] und der Einreichung der [X.]nschuldigungsschrift rechtlich und war für diese Verfahrensschritte zuständig.

[X.]a der Soldat seit Juli 2010 [X.]ngehöriger der ... war, die als Teil der ...brigade ... auch Teil der [X.] ... war, war der Kommandeur der [X.] für die Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens am 25. März 2013 nach § 94 [X.]bs. 1 [X.]r. 2, [X.]bs. 3 [X.] zuständig. [X.]iese Zuständigkeit bleibt grundsätzlich trotz späterer Veränderungen bestehen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 2. März 1970 - 2 [X.] 37.69 - [X.]E 43, 62 <63> zu § 72 [X.] a.F.) und endet mit der Existenz der Einleitungsbehörde. [X.]ach der in der [X.]erufungshauptverhandlung verlesenen "Organisationsweisung für die [X.]uflösung [X.]" des [X.] vom 29. Januar 2013 war die [X.]uflösung der [X.]ivision im Zeitraum 1. [X.]pril bis 31. [X.]ezember 2013 durchzuführen. [X.]amit war die [X.] bis zum 31. [X.]ezember 2013 rechtlich existent. [X.]aran ändert der "[X.]" am ... nichts. [X.]ie [X.]urchführung einer Feier erlaubt keine [X.]ussage über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der [X.]uflösung, diesen bestimmt der Organisationsakt selbst.

[X.]uf der Grundlage von § 81 [X.]bs. 1 [X.] sind durch Erlass des [X.] "[X.]nordnung über die [X.]estellung und [X.]ezeichnung von Wehrdisziplinaranwältinnen und Wehrdisziplinaranwälten - [X.]eufassung" vom 28. Juli 2004 ([X.] 2004, 147) die Rechtsberater bei den Einleitungsbehörden zu Wehrdisziplinaranwälten bestimmt worden und führen die [X.]ezeichnung "[X.]". [X.]amit hängt die Existenz der [X.] an derjenigen der Einleitungsbehörde, die sie nach § 81 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren vertritt. Mithin war die [X.] für den [X.]ereich der [X.] bis zum 31. [X.]ezember 2013 existent und vertrat die nach § 94 [X.]bs. 3 [X.] zuständige Einleitungsbehörde im truppendienstgerichtlichen Verfahren.

Es war auch nicht zu beanstanden, dass am 27. September 2013 Generalmajor ... die Entscheidung nach §§ 98, 99 [X.]bs. 1 [X.] getroffen hatte, die [X.]nschuldigungsschrift beim [X.] einzureichen. [X.]iese Entscheidung kam ihm zu diesem Zeitpunkt nach dem in der [X.]erufungshauptverhandlung verlesenen Vertretungsbefehl vom 22. März 2013 zu. [X.]er Zusatz "in Vertretung" dokumentiert die [X.]utzung dieser Kompetenz.

bb) [X.]as Verfahren ist nicht wegen eines unheilbaren Verfahrensfehlers bei der [X.]nhörung im Sinne von § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] einzustellen.

aaa) [X.]ass dem Soldaten die Stellungnahme der Vertrauensperson nicht vor seiner eigenen [X.]nhörung vor der Einleitung eröffnet worden ist, verstieß allerdings gegen § 4 Satz 2 und § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.].

§ 4 Satz 2 [X.] sieht vor, dass dem Soldaten die Stellungnahme der vor der Einleitung anzuhörenden Vertrauensperson vor seiner eigenen [X.]nhörung eröffnet wird. [X.]iese Reihenfolge stellt sicher, dass die [X.]nhörung nach § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] auch Gelegenheit bietet, sich zu der Stellungnahme der Vertrauensperson zu äußern, die nach § 27 [X.]bs. 2 [X.] vor der Entscheidung über die Einleitung des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens anzuhören ist. [X.]er Zweck der [X.]nhörung vor Einleitung nach § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] liegt darin sicherzustellen, dass der Soldat in Kenntnis der drohenden Einleitungsentscheidung alles vortragen kann, was aus seiner Sicht für die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde von Relevanz sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2004 - 2 W[X.] 3.04 - [X.]E 120, 193 <198.>). [X.]ie Eröffnung der Stellungnahme, die der Einleitungsbehörde als Teil der Grundlage ihrer Entscheidung zugeleitet wird, soll dem Soldaten hierzu rechtliches Gehör gewähren und ihm die Möglichkeit geben, hierzu auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein können. [X.]ie Verletzung rechtlichen Gehörs in diesem Verfahrensstadium ist ein schwerwiegender Verfahrensfehler. § 4 Satz 2 [X.] ist keine bloße Ordnungsvorschrift, die ohne Konsequenzen für den Fortgang des Verfahrens missachtet werden darf ([X.], Urteil vom 27. September 2012 - 2 W[X.] 22.11 - juris Rn. 29).

bbb) [X.]er Fehler ist im vorliegenden Fall nicht dadurch geheilt worden, dass das [X.] nach der Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson wiederholt worden ist. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Verfahrensfehler geheilt worden ist, weil der Soldat zwischen der Eröffnung und der Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einreichung der [X.]nschuldigungsschrift beim [X.] mehr als zwei Wochen verstreichen ließ, ohne sich zu der Stellungnahme der Vertrauensperson zu äußern. [X.]enn ein Verfahrenshindernis liegt in dem Verfahrensfehler auch dann nicht, wenn er nicht bis zur Einreichung der [X.]nschuldigungsschrift beim Gericht geheilt wurde.

Ein schwerer Mangel des vorgerichtlichen Verfahrens wird nach der Einreichung der [X.]nschuldigungsschrift beim [X.] zum Verfahrenshindernis, wenn nach § 99 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] eine Mängelbeseitigung nicht mehr möglich ist. [X.]enn diese Vorschrift erlaubt es dem [X.], die Herrschaft über das Verfahren an die [X.] als Vertreterin der Einleitungsbehörde nach § 81 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] zurückzugeben und fehlerhafte Verfahrenshandlungen mit heilender Wirkung nachzuholen. Hierbei hat die Einleitungsbehörde nämlich zu entscheiden, ob sie nach Würdigung des nachgeholten [X.] an der ursprünglichen Einleitungsentscheidung festhält ([X.], Urteil vom 8. [X.]ezember 2010 - 2 W[X.] 24.09 - [X.]E 138, 263 Rn. 22).

§ 99 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] verlangt, dass das Verfahren in zulässiger Weise eingeleitet wurde. [X.]ies setzt voraus, dass bei Einleitung des gerichtlichen [X.]isziplinarverfahrens alle Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem [X.] und des [X.]ienstvergehens zulässig ist. [X.]azu gehört eine wirksame Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung [X.]estandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist ([X.], [X.]eschluss vom 27. Februar 2014 - 2 [X.] 1.13 - juris Rn. 13).

[X.]ach § 93 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Hat die Einleitungsverfügung - wie hier - durch die Zustellung äußere Wirksamkeit erlangt, so steht nicht jeder formelle Fehler ihrer inneren Wirksamkeit entgegen. Eine unter Verletzung von § 27 [X.]bs. 2 [X.] unterbliebene [X.]eteiligung der Vertrauensperson begründet zwar einen schweren Mangel des vorgerichtlichen Verfahrens, führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung und stellt nach der Rechtsprechung des [X.]s kein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 [X.]bs. 3 und 4 [X.] dar ([X.], Urteil vom 8. [X.]ezember 2010 - 2 W[X.] 24.09 - [X.]E 138, 263 Rn. 19). In diesen Fällen fehlt es notwendig zugleich an einer ordnungsgemäßen [X.]nhörung des Soldaten nach § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.]. Ist nämlich eine Vertrauensperson gar nicht angehört worden, liegt auch keine Stellungnahme nach § 27 [X.]bs. 2 [X.] vor, die dem Soldaten vor seiner [X.]nhörung eröffnet werden kann. Wenn schon der schwerere Fehler des Unterbleibens der [X.]eteiligung der Vertrauensperson nicht zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung führt, dann kann dies für den weniger gravierenden Fehler der unterbliebenen Eröffnung ihrer Stellungnahme erst recht nicht gelten (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 4. September 2013 - 2 [X.] 4.12 - Rn. 16) [X.]ies gilt nicht nur für den Fall, dass die unterbliebene Eröffnung bis zum [X.] nachgeholt wurde, sondern auch hier.

[X.]er [X.] hält nicht an der [X.]uffassung fest, dass eine Verletzung von § 93 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] nur bis zum Übergang der Verfahrensherrschaft von der Einleitungsbehörde an das [X.] nach § 99 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] geheilt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2004, - 2 W[X.] 3.04 - [X.]E 120, 193 <200> und [X.]eschluss vom 22. Juli 2004 - 2 [X.] 4.03 - juris Rn. 9).

b) [X.]er in der verspäteten Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson liegende Verfahrensfehler steht einer Entscheidung des [X.]s in der Sache auch dann nicht entgegen, wenn er nicht bereits dadurch geheilt wurde, dass der Soldat bis zur abschließenden Entscheidung der Einleitungsbehörde noch fast zwei Wochen Zeit gehabt hatte, hierzu Stellung zu nehmen. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob zusätzlich § 97 [X.]bs. 3 [X.] dadurch verletzt wurde, dass das [X.] nicht wiederholt wurde, um dem Soldaten Gelegenheit zu geben, sich zur Stellungnahme der Vertrauensperson zu äußern.

Von einer Zurückverweisung nach § 121 [X.]bs. 2 [X.] sieht der [X.] im Rahmen seines Ermessens ab. [X.] sind das im [X.]eschleunigungsgebot aus § 17 [X.]bs. 1 [X.] normierte Interesse des [X.]ienstherrn und des Soldaten an einer zügigen Entscheidung mit dem Recht des Soldaten auf Verhängung einer [X.]isziplinarmaßnahme unter [X.]eachtung der auch seinem Interesse dienenden Verfahrensregeln. Hier ist dem [X.]eschleunigungsgebot Vorrang vor dem Interesse des Soldaten an einem fehlerfrei durchgeführten Verfahren zu geben, weil dieser durch die verspätete Eröffnung der Stellungnahme der Vertrauensperson und die unterbliebene Wiederholung des [X.]s keinen schweren [X.]achteil erlitten hat. [X.]enn die Stellungnahme der Vertrauensperson charakterisiert den Soldaten uneingeschränkt positiv und nimmt mit dem [X.]estreiten des Vorliegens einer sexuellen [X.]elästigung einen Teil der [X.]rgumentation der [X.]erufung vorweg. [X.]er Soldat hatte keinen Grund, diesen [X.]usführungen entgegenzutreten. Es ist weder vorgetragen, noch ersichtlich, was der Soldat hierzu hätte vorbringen können. Er hat sich in den mehr als zwei Wochen zwischen der Eröffnung der Stellungnahme und der abschließenden Entscheidung der Einleitungsbehörde auch nicht geäußert. Es liegt hiernach fern, dass dem Soldaten durch den Verfahrensfehler die Möglichkeit genommen wurde, zu der Stellungnahme der Vertrauensperson etwas vorzutragen, was die Einleitungsbehörde hätte bewegen können, von einer Einreichung der [X.]nschuldigungsschrift beim [X.] abzusehen (vgl. [X.], Urteile vom 27. September 2012 - 2 W[X.] 22.11 - juris Rn. 30 und vom 16. Mai 2013 - 2 W[X.] 1.12 - juris Rn. 28).

2. Zur Überzeugung des [X.]s steht nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme in der [X.]erufungshauptverhandlung folgender Sachverhalt fest:

a) [X.]m [X.]bend des 14. Januar 2013 saßen der Soldat und die [X.] und [X.] gemeinsam an einem Tisch in der [X.] der [X.] in ... als die Geschädigte und der Zeuge [X.] die [X.] betraten, eine [X.]estellung aufgaben und sich an den [X.]achbartisch setzten. [X.]uf ihre [X.]eförderung hin gab die Geschädigte eine Runde aus. [X.]ie Geschädigte und der Zeuge [X.] setzten sich zu den Zeugen [X.] und [X.] und dem Soldaten an den Tisch, als die Getränke gebracht wurden. [X.]er Soldat sprach die Geschädigte auf eine [X.]eschwerde der Hausverwaltung gegen sie und ihren Freund an, von der er in seiner Funktion als stellvertretender Kompaniefeldwebel dienstlich erfahren hatte. [X.]ies war der Geschädigten, die dem Soldaten zu diesem Zeitpunkt dienstlich unterstellt war, unangenehm und sie lehnte ein Gespräch über die in ihre Privatsphäre fallende [X.]ngelegenheit in der [X.] in Gegenwart von Kameraden ab. Sie wollte den Raum daher zunächst verlassen, wurde dann aber bewegt, an den Tisch auf den Sitzplatz neben den Soldaten zurückzukehren. [X.]er Soldat gab seine Versuche, das Thema anzusprechen daraufhin auf.

[X.]ies ergibt sich aus den insoweit übereinstimmenden [X.]ngaben des Soldaten und der Geschädigten.

Einzelheiten über die sonstigen Gesprächsthemen und den Gesprächsverlauf bis zu dem Versuch der Geschädigten, den Raum zu verlassen, waren nicht festzustellen, weil keiner der Zeugen hierzu in der [X.]erufungshauptverhandlung nähere [X.]ngaben machen konnte. Selbst die Geschädigte, ..., konnte nur sehr vage ausführen, dass sich der Soldat ihr gegenüber im Laufe des [X.]bends wiederholt respektlos geäußert hatte und dies auch auf [X.]achfrage nicht konkret erläutern. Wegen des Zeitablaufes ist plausibel, dass auch die [X.], [X.] und [X.] keine Erinnerungen mehr an einzelne Gesprächsinhalte hatten. Wegen der Erinnerungslücken aller Zeugen nicht mehr aufzuklären war auch, ob nur der Zeuge [X.] oder dieser und der Soldat die Geschädigte wieder an den Tisch geholt haben.

b) [X.]achdem die Geschädigte wieder Platz genommen hatte, betrat der Zeuge [X.] den Raum und setzte sich an einen Tisch gegenüber dem Tisch, an dem der Soldat, die Geschädigte und die Zeugen [X.], [X.] und [X.] saßen und über [X.]ahkampf- und Grifftechniken sprachen. [X.]er Soldat fragte die Geschädigte, ob er sie anfassen dürfe, was sie bejahte. [X.]arauf griff er ihr oberhalb des Knies an die Innenseite des rechten Oberschenkels, drückte zu, glitt mit der Hand nach oben in Richtung Schritt und drückte einige Zentimeter unter dem [X.] erneut zu. [X.]er Zeuge [X.] beobachtete, dass die Hand des Soldaten am Oberschenkel der Geschädigten Richtung Schritt nach oben glitt.

aa) [X.]ies ergibt sich in erster Linie aus den glaubhaften [X.]ngaben der Geschädigten und des Zeugen [X.].

[X.]ie Geschädigte hat in der [X.]erufungshauptverhandlung auf [X.]achfragen ausgeführt, es könne sein, dass über [X.]ahkampftechniken gesprochen worden sei. [X.]er Soldat habe sie gefragt, ob er sie anfassen dürfe, sie wisse den Kontext der Frage nicht mehr. Sie habe aber die Frage bejaht. [X.]er Soldat habe sie dann an den Oberschenkel gefasst und zugedrückt, womit sie nicht gerechnet habe. Er habe gefragt, ob das weh tue. Es könne sein, dass er höher geglitten sei und [X.] zugedrückt habe. Er habe zweimal gefragt, ob das weh tue. [X.]ie Frage nach Schmerzen oder blauen Flecken hat die Geschädigte verneint.

[X.]ie Schilderung der Geschädigten war in den [X.]bläufen stimmig und nachvollziehbar. Sie entsprach auch im Wesentlichen ihren [X.]ngaben in vorangegangenen Vernehmungen. [X.]ass die Geschädigte zu Einzelheiten Erinnerungslücken hatte, spricht wegen des Zeitablaufes und wegen ihres nachvollziehbaren und dem [X.] gegenüber auch offen gelegten Wunsches, das für sie peinliche Vorkommnis zu verdrängen, nicht gegen die Glaubhaftigkeit ihrer [X.]ngaben. [X.]ie Geschädigte hat keinen [X.]elastungseifer gezeigt. Ein Motiv für eine Falschbelastung des Soldaten ist weder erkennbar, noch von diesem vorgetragen worden. Zu der Meldung bei ihrem Zugführer kam es nicht auf ihre Initiative, sondern auf das nachdrückliche Einwirken des Zeugen [X.]. Für die Glaubwürdigkeit der Geschädigten spricht zudem, dass sie den für den Soldaten sprechenden Umstand, dass er gefragt habe, ob er sie anfassen dürfe, nicht verschwiegen hat.

[X.]er Zeuge [X.] hat wesentliche Teile der [X.]ngaben der Geschädigten aus eigener Wahrnehmung auch in der [X.]erufungshauptverhandlung bestätigt. [X.]er Zeuge hat angegeben, er sei mit einem Kameraden nach dem Sport zum [X.]bendessen in die [X.] gekommen und habe sich an einen Tisch gegenüber dem Tisch, an dem die Geschädigte und der Soldat saßen, gesetzt. [X.]ies hat der Zeuge im Rahmen der Inaugenscheinnahme einer von ihm anlässlich einer Vernehmung im Januar 2013 gefertigten Skizze erläutert und auch plausibel ausgeführt, dass er auf die Sitzplätze der Geschädigten und des Soldaten freien [X.]lick gehabt habe. Sein [X.]lick sei zu dem Tisch hinüber gegangen, weil es dort zeitweise ausgelassen und laut hergegangen sei. [X.]abei habe er gesehen, dass die Hand des Soldaten auf dem Knie der Geschädigten gelegen habe. [X.]ie Hand sei dann nach oben in Richtung Schritt gerutscht. Ob der Soldat zugedrückt habe, habe er nicht gesehen. [X.]ie Geschädigte habe pikiert ausgesehen und sei recht bald nach dem Vorfall in [X.]egleitung des Zeugen [X.] gegangen. Später am selben [X.]bend habe er im [X.] mit der Geschädigten über den Vorfall gesprochen. Er habe ihr gesagt, so etwas gehe gar nicht, für ihn sei das ein Unding und wenn sie den Vorfall nicht melde, werde er es tun. Wenn sich dieses Verhalten eines Vorgesetzten rumspreche, würden sich kaum noch Frauen, jedenfalls keine leistungsfähigen, für die Kampftruppe melden. [X.]ie Geschädigte habe bei einer Meldung [X.]achteile für ihr [X.]nsehen im [X.] befürchtet. Sie habe befürchtet, sie würde dann als "Petze" dastehen, und sei mit der Situation überfordert gewesen. [X.]aher sei er gemeinsam mit ihr am nächsten Tag zum Zugführer gegangen.

[X.]ie [X.]ussagen des Zeugen [X.] in der [X.]erufungshauptverhandlung waren präzise, plastisch und nachvollziehbar. [X.]er Zeuge war erkennbar bemüht, nur zu schildern, was er tatsächlich selbst wahrgenommen hatte und woran er sich noch erinnern konnte. Er steht weder in einem [X.]äheverhältnis zu der Geschädigten, noch hatte er [X.]ifferenzen mit dem Soldaten oder sonst einen Grund für eine Falschaussage zu seinen Lasten. [X.]n seiner Glaubwürdigkeit hat der [X.] keine Zweifel. Seine glaubhafte [X.]ussage erhöht auch die Glaubhaftigkeit der [X.]ngaben der Geschädigten zu Handlungsteilen, die der Zeuge [X.] nicht selbst wahrnehmen konnte, die seinen [X.]eobachtungen aber nicht widersprechen. [X.]ie Einschätzung dieses in das Geschehen selbst nicht verstrickten neutralen Zeugen, den von ihm beobachteten Vorfall müsse man als unangemessene [X.]ehandlung einer Kameradin melden, ist zudem ein wesentliches Indiz dafür, dass es sich nicht bloß um einen kameradschaftlichen Klaps oder eine unwillkürliche [X.]erührung beim Gestikulieren gehandelt hat.

Teile der [X.]ngaben der Geschädigten werden zudem durch [X.]ngaben des Zeugen [X.] bestätigt.

[X.]uch dieser Zeuge konnte trotz erheblicher Erinnerungslücken in der [X.]erufungshauptverhandlung jedenfalls berichten, dass er die Hand des Soldaten zwischen Knie und Hüfte der Geschädigten gesehen habe. [X.]er Zeuge konnte sich zwar in der [X.]erufungshauptverhandlung nach Vorhalt von Teilen seiner [X.]ussage vor dem [X.] nicht genauer erinnern. [X.]er [X.] verwertet jedoch ergänzend nach § 123 Satz 1 [X.] die im Rahmen des Vorhaltes verlesenen Teile seiner [X.]ussage in der Vorinstanz. Hiernach hatte der Zeuge gehört, wie Hauptfeldwebel ... über [X.]ahkampftechniken erzählt und Feldwebel ... (der Geschädigten) dabei an den Oberschenkel gefasst habe. [X.]ass die dem Soldaten vorgeworfene [X.]erührung im Kontext eines Gespräches über [X.]ahkampftechniken stand, entsprach damit einer zeitlich näher am Vorfall liegenden [X.]ussage des Zeugen [X.]. [X.]ie Geschädigte hielt ein Gespräch über [X.]ahkampftechniken für möglich. [X.]er Soldat hat es nicht ausgeschlossen, vielmehr angeführt, sich nicht mehr erinnern zu können. Ein Zusammenhang mit einem Gespräch über Grifftechniken ist schon deshalb plausibel, weil er stimmig erklärt, wie es zu der [X.]erührung und der vorherigen Frage des Soldaten nach einem Einverständnis aus der Situation heraus kam. [X.]ass der Zeuge in der [X.]erufungshauptverhandlung die von ihm beobachtete [X.]erührung am Oberschenkel der Geschädigten mit dem Vergleich beschrieb, es habe ausgesehen, als ob ein guter Freund einem im Gespräch an den Oberschenkel fasst, enthält eine [X.]ewertung des Zeugen, die keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der abweichenden [X.]ngaben der Geschädigten und des Zeugen [X.] aufwirft. [X.]enn zum einen hat der Zeuge mehrfach angeführt, seine Erinnerung an den Vorfall lasse nach. Zum anderen sieht der [X.] sein [X.]ussageverhalten und seine nachträgliche [X.]ewertung des [X.] auch davon beeinflusst, dass die [X.]eziehung zu der Geschädigten zwischenzeitlich im Streit auseinander gegangen ist.

[X.]ie Glaubhaftigkeit der [X.]ngaben der Geschädigten wird auch dadurch gestützt, dass sie kurz nach dem Geschehen nach Gesprächen mit den Zeugen [X.] und [X.] beim [X.], ihrem damaligen Zugführer, den Vorfall meldete.

[X.]ie Meldung am Folgetag hat der Zeuge E in der [X.]erufungshauptverhandlung bestätigt. Er hat auch glaubhaft ausgeführt, dass die Geschädigte verstört gewirkt habe. [X.]ie Geschädigte habe keinen Grund gehabt, sich den Vorfall auszudenken.

[X.]ass die Geschädigte noch vor ihrer Meldung mit den Zeugen [X.] und [X.] über das Geschehen gesprochen hat, haben beide Zeugen bestätigt. [X.]er Zeuge [X.] konnte sich jedenfalls auf [X.]achfrage erinnern, dass er mit der Geschädigten darüber gesprochen habe, ob man den Vorfall melden müsse, und dass er geraten hat, erst eine [X.]acht darüber zu schlafen. [X.]er Zeuge [X.] konnte detailliertere Erinnerungen über dieses Gespräch berichten und insbesondere die [X.]esorgnis der Geschädigten, ihr würden aus einer Meldung [X.]achteile erwachsen, nachvollziehbar schildern.

bb) [X.]urch diese [X.]ngaben der genannten Zeugen ist das [X.]estreiten des Soldaten widerlegt.

[X.]ieser hatte in der [X.]erufungshauptverhandlung nur eingeräumt, der Geschädigten möglicherweise einen kameradschaftlichen Klaps auf das [X.]ein gegeben zu haben. Eine sexuelle [X.]elästigung hat er bestritten und angegeben, er könne sich an den ihm vorgeworfenen Griff nicht erinnern. Etwas anderes folgt auch nicht aus den [X.]ussagen der [X.] und [X.].

[X.]ass der Zeuge [X.] sich weder an ein konkretes Gesprächsthema des [X.]bends noch an den Griff des Soldaten an den Oberschenkel der Geschädigten erinnern konnte, ist durch dessen Konzentration auf die Zeitungslektüre und den Fernseher zu erklären und begründet daher keine Zweifel daran, dass es zu dem Vorfall gekommen ist.

[X.]er Zeuge [X.] hat in der [X.]erufungshauptverhandlung ausgeführt, er habe aus den [X.]ugenwinkeln heraus beobachtet, dass der Soldat im Gespräch gestikuliert und etwas mit den Händen erklärt habe. [X.]abei habe dieser mit der Hand wohl im [X.]ffekt kurz auf den Oberschenkel der Geschädigten geklopft. [X.]a die Erinnerung dieses Zeugen an den [X.]bend nur noch sehr rudimentär war und er sich auf nahezu jede [X.]achfrage auf Erinnerungslücken berufen hat, kommt seiner [X.]ussage insgesamt kein hoher [X.]eweiswert zu. [X.]ie von ihm berichtete [X.]eobachtung steht auch nicht in Widerspruch zu den [X.]ngaben der Geschädigten und des Zeugen [X.]. [X.]enn es ist ohne Weiteres möglich, dass es im Laufe der Gespräche des [X.]bends nicht nur zu dem angeschuldigten Vorfall gekommen ist, sondern auch zu einer [X.]erührung des Soldaten am Oberschenkel der Geschädigten bei einem lebhaften Gespräch. Mithin begründet auch seine Zeugenaussage keine durchgreifenden Zweifel an dem nach den [X.]ussagen der Geschädigten und des Zeugen [X.] festgestellten Geschehen.

c) [X.]er [X.] ist des Weiteren überzeugt, dass der Soldat wissentlich und willentlich handelte. Es gibt keinen [X.]nhaltspunkt dafür, dass er nicht wusste, was er tat. Insbesondere sprechen die festgestellten [X.]bläufe gegen reflexhafte, zufällige [X.]erührungen beim Gestikulieren während eines erregt geführten Gespräches. Es gibt auch keine [X.]nzeichen dafür, dass der Soldat so stark alkoholisiert gewesen war, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit aufgehoben gewesen wären. [X.]enn der Soldat hat in der [X.]erufungshauptverhandlung angeführt, den ganzen [X.]bend über etwa vier Hefeweizen und drei Schnäpse getrunken zu haben. [X.]iese Menge an [X.]lkohol reicht offensichtlich nicht aus, um eine [X.]lutalkoholkonzentration von mehr als 3 ‰ zu bewirken. Zudem hat keiner der in der [X.]erufungshauptverhandlung angehörten Zeugen berichtet, dass der Soldat [X.], getaumelt oder gelallt hätte.

[X.]er [X.] ist allerdings auch überzeugt, dass der Soldat nicht die [X.]bsicht hatte, die Geschädigte sexuell zu belästigen. Er hat diese Folge allerdings billigend in Kauf genommen. [X.]enn dass für einen [X.]eobachter ein Griff an den Oberschenkel einer Soldatin und das Streichen in Richtung Schritt im Rahmen einer ausgelassen scherzenden Männerrunde als sexuell motivierte Zudringlichkeit gesehen wird, drängt sich jedem [X.]eobachter so deutlich auf, dass ein erfahrener und intelligenter [X.]usbilder wie der Soldat diesen Schluss auch in alkoholisiertem Zustand gezogen haben muss. [X.]er [X.] ist daher überzeugt, dass auch dem Soldaten diese Folge bewusst war. Gleichwohl hat er wie festgestellt gehandelt.

3. [X.]amit hat der Soldat vorsätzlich ein [X.]ienstvergehen nach § 23 [X.]bs. 1 [X.] begangen.

a) Indem der Soldat wissentlich und willentlich der Geschädigten an den Oberschenkel fasste und mit der Hand in Richtung Schritt bis kurz unterhalb des [X.]s glitt, hat er sie vorsätzlich sexuell belästigt (§ 3 [X.]bs. 4 [X.]) und damit gemäß § 7 [X.]bs. 2 [X.] eine [X.]ienstpflichtverletzung begangen. Ob er zudem ein oder mehrfach zudrückte, ist hierfür unerheblich.

[X.]as [X.] am Oberschenkel bis in die [X.]ähe des Schrittes stellt eine sexuell bestimmte körperliche [X.]erührung dar, weil die [X.]erührung in der unmittelbaren [X.]ähe des Genitalbereichs der Geschädigten erfolgte, keinem dienstlichen Zweck diente und geeignet war, das Schamgefühl der [X.]erührten und auch das der dies [X.]eobachtenden zu verletzen.

Unerwünscht war diese [X.]erührung, weil bei objektiver [X.]etrachtung der Umstände auch unter [X.]erücksichtigung der zuvor erteilten Einwilligung kein Einverständnis der Geschädigten gerade mit einer [X.]erührung in der unmittelbaren [X.]ähe ihres [X.] bestand. [X.]ie Geschädigte hatte zuvor durch ihr Verhalten bei der [X.]iskussion über die [X.]eschwerde ihrer Hausverwaltung deutlich gemacht, dass sie keine [X.]esprechung von in ihre Privatsphäre gehörenden [X.]ngelegenheiten in einer lockeren Gesprächsrunde mit Kameraden nach Feierabend akzeptierte. Vor diesem Hintergrund liegt es fern anzunehmen, dass sie bei ihrer Einverständniserklärung mit einer das Schamgefühl noch deutlicher als eine Erörterung von Privatangelegenheiten vor Kameraden verletzenden [X.]erührung am [X.] rechnete oder mit dieser einverstanden sein könnte. Hinzu kommt, dass ein die Würde verletzendes Verhalten durch ein Einverständnis des [X.]etroffenen diesen [X.]harakter auch nicht verliert, sodass eine Einwilligung der Geschädigten auch keine Rechtfertigung einer derartigen Pflichtverletzung ist (vgl. zu § 31 [X.], [X.], Urteil vom 1. Februar 2012 - 2 W[X.] 1.11 - [X.]uchholz 449 § 7 [X.] [X.]r. 57 Rn. 56 m.w.[X.]).

[X.]ieses Verhalten des Soldaten bewirkte eine Verletzung der Würde der Geschädigten, weil es sich nach der [X.]rt der [X.]erührung nicht um eine bloße Taktlosigkeit handelte, der Soldat die Geschädigte vielmehr handgreiflich in ausgelassen feiernder Herrenrunde als Objekt für scherzhafte Übergriffe vorführte und ihre Schamgrenze verletzend damit in sexualisierter Weise lächerlich machte. [X.]arin kommt eine Missachtung ihrer Person zum [X.]usdruck. [X.]ass der Soldat dies nicht bezweckte, ist unerheblich, weil es jedenfalls die Wirkung seines [X.]s war und er dies wie ausgeführt billigend in Kauf nahm.

b) [X.]urch das genannte wissentliche und willentliche Verhalten hat der frühere Soldat zugleich vorsätzlich die Pflicht zum treuen [X.]ienen aus § 7 [X.] verletzt.

Zu der in § 7 [X.] normierten Pflicht zum treuen [X.]ienen gehört insbesondere die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung (stRspr, [X.], vgl. z.[X.]. Urteil vom 25. Juni 2009 - 2 W[X.] 7.08 - [X.]uchholz 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 29 Rn. 33 m.w.[X.].). [X.]llerdings muss es sich um einen Rechtsverstoß von Gewicht handeln, der zudem in einem Zusammenhang mit dem [X.]ienstverhältnis steht. Zur Rechtsordnung gehört auch die Pflicht aus § 7 [X.]bs. 2 [X.] ([X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 34). [X.]er dienstliche Zusammenhang folgt daraus, dass die Pflichtverletzung innerhalb einer dienstlichen [X.]nlage und einer Untergebenen nach § 4 [X.]bs. 1 [X.]r. 2, [X.]bs. 3 [X.] gegenüber erfolgte. [X.]as für eine disziplinarische Relevanz hinreichende Gewicht folgt daraus, dass der Gesetzgeber dem Verstoß gegen das Unterlassungsgebot durch § 7 [X.]bs. 2 [X.] ausdrücklich die Qualität einer Pflichtverletzung und damit disziplinarische Relevanz zuweist ([X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 35).

c) [X.]us den genannten Gründen vorsätzlich verletzt ist auch § 10 [X.]bs. 3 [X.]:

[X.]ie Fürsorgepflicht beinhaltet die Pflicht eines jeden militärischen Vorgesetzten, Untergebene nach Recht und Gesetz zu behandeln. [X.]er Untergebene muss unter anderem das berechtigte Gefühl haben, dass er vom Vorgesetzten nicht nur als [X.]efehlsempfänger betrachtet wird, sondern dass dieser sich bei allen Handlungen und Maßnahmen vom Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Soldaten leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren [X.]achteilen zu bewahren (stRspr, [X.], z.[X.]. Urteile vom 22. [X.]pril 2009 - 2 W[X.] 12.08 - [X.]uchholz 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 28 Rn. 31 m.w.[X.]. und vom 16. März 2011 - 2 W[X.] 40.09 -). Eine beleidigende oder entwürdigende [X.]ehandlung eines Untergebenen - hier in der Form einer sexuellen [X.]elästigung - verstößt gegen die Pflicht aus § 10 [X.]bs. 3 [X.], für Untergebene zu sorgen (vgl. Scherer/[X.]lff/Poretschkin, [X.], 9. [X.]ufl. 2013, § 10 Rn. 23 m.w.[X.].; [X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 36). [X.]ie Geschädigte war bei der Tat Unteroffizier in der ..., in der der Soldat als Hauptfeldwebel gemäß § 4 [X.]bs. 1 [X.]r. 2, [X.]bs. 3 [X.] bereits kraft [X.]ienstgrades aber auch als amtierender Kompaniefeldwebel nach § 3 [X.] ihr Vorgesetzter war.

d) Zudem liegt auch eine wie ausgeführt vorsätzliche Verletzung des § 12 Satz 2 [X.] vor:

Inhalt und bestimmende Faktoren der Pflicht zur Kameradschaft sind das gegenseitige Vertrauen der Soldaten der [X.]undeswehr, das [X.]ewusstsein, sich jederzeit, vor allem in Krisen- und [X.]otzeiten, aufeinander verlassen zu können, sowie die Verpflichtung zu gegenseitiger [X.]chtung, Fairness und Toleranz. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt (§ 12 Satz 2 [X.]), stört den [X.]ienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe. [X.]ies ist bei einer sexuellen [X.]elästigung durch einen Vorgesetzten der Fall ([X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 41).

e) Vorsätzlich verletzt ist auch die Pflicht zu innerdienstlichem Wohlverhalten (§ 17 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]).

Jeder Verstoß eines Soldaten gegen eine gesetzliche [X.]ienstpflicht, die dem vorangestellt ist, enthält (zugleich) einen Verstoß gegen § 17 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.], wenn dem festgestellten Verhalten unabhängig von anderen Pflichtverstößen die Eignung zur [X.]nsehensminderung innewohnt. [X.]ie [X.]chtungs- und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine [X.]nsehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Januar 1997 - 2 W[X.] 24.96 - [X.]E 113, 48 <54>, vom 13. Januar 2011 - 2 W[X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.[X.]. und vom 4. Mai 2011 - 2 W[X.] 2.10 - juris Rn. 29). [X.]iese Voraussetzungen sind hier durch die sexuelle [X.]elästigung einer Untergebenen in einer dienstlichen [X.]nlage erfüllt ([X.], Urteil vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 43).

5. [X.]ei der [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. [X.]iese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen [X.]ienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des [X.]nsehens und der [X.]isziplin in der [X.]undeswehr", vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 W[X.] 11.07 - [X.]uchholz 450.2 § 38 [X.] 2002 [X.]r. 26 m.w.[X.].). [X.]ei [X.]rt und Maß der [X.]isziplinarmaßnahme sind nach § 58 [X.]bs. 7 i.V.m. § 38 [X.]bs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des [X.]ienstvergehens und seine [X.]uswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die [X.]eweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) Eigenart und Schwere des [X.]ienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der [X.]edeutung der verletzten [X.]ienstpflichten. [X.]anach wiegt das [X.]ienstvergehen schwer, weil es in einer Verletzung zentraler Pflichten gerade des Vorgesetzten besteht. Zudem ergibt sich das hohe Gewicht einer sexuellen [X.]elästigung auch daraus, dass der Gesetzgeber in § 7 [X.]bs. 2 [X.] ein solches Verhalten nicht nur ausdrücklich untersagt, sondern es zudem als selbstständige [X.]ienstpflichtverletzung qualifiziert.

[X.]ie Pflicht zum treuen [X.]ienen (§ 7 [X.]) gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung ist in der Regel schon deshalb von erheblicher [X.]edeutung.

[X.]uch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]) belastet den Soldaten erheblich. [X.]ie Pflicht zur Wahrung von [X.]chtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen [X.]ezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen [X.]uftrages der [X.] und zur Gewährleistung des militärischen [X.]ienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der [X.]chtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine [X.]ufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte [X.]blauf des militärischen [X.]ienstes gewährleistet ist. [X.]abei kommt es nicht darauf an, ob eine [X.]eeinträchtigung der [X.]chtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (stRspr, [X.], z.[X.]. Urteile vom 13. Januar 2011 - 2 W[X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.[X.]. und vom 4. Mai 2011 - 2 W[X.] 2.10 - juris Rn. 29). [X.]ies war hier der Fall.

[X.]ie Kameradschaftspflicht in den [X.]n ist nicht minder bedeutsam. [X.]enn der Zusammenhalt der [X.]undeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 [X.] wesentlich auf Kameradschaft. [X.]ie Erfüllung der dienstlichen [X.]ufgaben erfordert im [X.] und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen sowie das [X.]ewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte seines Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den [X.]ienstbetrieb und kann damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe beeinträchtigen (vgl. [X.], Urteil vom 1. März 2007 - 2 W[X.] 4.06 - juris Rn. 46 m.w.[X.].).

[X.]er Soldat stand aufgrund seines [X.]ienstgrades als Hauptfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis (§ 1 [X.]bs. 3 Satz 1 und 2 [X.] i.V. m. § 4 [X.]bs. 1 [X.]r. 2, [X.]bs. 3 [X.]). Soldaten in [X.] obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner [X.]ienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein [X.]eispiel geben sollen (§ 10 [X.]bs. 1 [X.]) (vgl. [X.], Urteile vom 25. Juni 2009 - 2 W[X.] 7.08 - m.w.[X.]., vom 13. Januar 2011 - 2 W[X.] 20.09 - Rn. 28 und vom 4. Mai 2011 - 2 W[X.] 2.10 - juris Rn. 30).

[X.]ie Fürsorgepflicht (§ 10 [X.]bs. 3 [X.]) gehört nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das berechtigte Gefühl haben müssen, dass sie von diesem nicht nur als [X.]efehlsempfänger betrachtet werden, sondern dass dieser von den ihm eingeräumten [X.]efehls- und sonstigen [X.]efugnissen nur unter angemessener [X.]erücksichtigung ihrer persönlichen [X.]elange Gebrauch macht, dass er sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Untergebenen leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren [X.]achteilen zu bewahren (stRspr, [X.], vgl. u.a. Urteil vom 1. März 2007 - 2 W[X.] 4.06 - [X.]uchholz 449 § 10 [X.] [X.]r. 56 m.w.[X.].). Insbesondere muss er die Rechte und die Würde des Untergebenen strikt achten. [X.]iese Verpflichtung hat im militärischen [X.]ereich besondere [X.]edeutung. [X.]enn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig.

b) [X.]as [X.]ienstvergehen hatte nachteilige [X.]uswirkungen für die Geschädigte, weil sie durch den Vorfall verunsichert und vorübergehend verstört war. Es war allerdings nicht feststellbar, dass sie gerade wegen dieses Vorfalles in psychotherapeutischer [X.]ehandlung oder erkrankt war. [X.]ies hat sie selbst nicht behauptet. Sie hat in der [X.]erufungshauptverhandlung auch angegeben, durch den Vorfall in ihrem Fortkommen keine [X.]achteile erlitten zu haben. [X.]er Vorfall war allerdings einer der Gründe für ihren Wunsch nach Versetzung. Gravierende [X.]uswirkungen auf den [X.]ienstbetrieb oder die Personalführung hatte der Vorfall jedoch nicht. [X.]er Soldat musste nicht wegversetzt werden. Er hat, wie der Zeuge F glaubhaft ausgeführt hat, auch nach dem Vorfall problemlos mit Kameraden und Kameradinnen am Standort zusammengearbeitet. [X.]uch in der - allerdings auf [X.]usnahmefälle wie einen Hochwassereinsatz beschränkten - Zusammenarbeit mit der Geschädigten gab es keine Probleme.

c) [X.]ie [X.]eweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn. Er hat sich rücksichtslos über die Rechte einer lebens- und dienstjüngeren Kameradin hinweggesetzt, um alkoholbedingt enthemmt auf ihre Kosten einen unangemessenen Scherz in lockerer Runde zu machen.

dd) [X.]as Maß der Schuld des voll schuldfähigen Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat. Es gibt keine [X.]nhaltspunkte für eine so starke [X.]lkoholisierung, dass von einer ab 3 ‰ [X.]lutalkoholkonzentration grundsätzlich indizierten Schuldunfähigkeit auszugehen wäre.

Im Übrigen kann dahinstehen, ob die [X.]lutalkoholkonzentration des Soldaten eine erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit entsprechend § 21 StG[X.] indiziert: Ist ein Soldat für [X.]rt und Umfang seines [X.]lkoholkonsums selbst verantwortlich, führt eine dadurch verminderte Steuerungs- oder Einsichtsfähigkeit nicht zu einer Milderung der [X.]isziplinarmaßnahme (stRspr, [X.], vgl. Urteile vom 28. Oktober 2003 - 2 W[X.] 10.03 - [X.]ok[X.]er 2004, 193, vom 24. [X.]ovember 2005 - 2 W[X.] 32.04 - [X.]ZWehrr 2006, 127, vom 2. [X.]pril 2008 - 2 W[X.] 13.07 - juris Rn. 36 f. und vom 7. Februar 2013 - 2 W[X.] 36.12 - juris Rn. 46). Es gibt hier keinen Hinweis darauf, dass der Soldat für [X.]rt und Umfang seines [X.]lkoholkonsums vor der Tat nicht selbst verantwortlich gewesen wäre. Insbesondere gibt es keinen Hinweis auf eine [X.]lkoholabhängigkeit des Soldaten mit Krankheitswert.

[X.]llerdings stellt die Verfehlung eine einmalige persönlichkeitsfremde [X.]ugenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im [X.]ienst bewährten Soldaten dar, sodass ein [X.] in den Umständen der Tat die Schuld des Soldaten mindert (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 23. September 2008 - 2 W[X.] 18.07 - m.w.[X.].).

[X.]er Soldat ist nicht vorbelastet, hat sich vor allem noch nie eine sexuelle [X.]elästigung zuschulden kommen lassen. [X.]n der Persönlichkeitsfremdheit eines derartigen Versagens bestehen nach dem Ergebnis der [X.]erufungshauptverhandlung keine Zweifel. [X.]ass der Soldat vor und nach dem Vorfall problemlos kameradschaftlich mit Soldatinnen zusammengearbeitet hat, geht nicht nur aus der Stellungnahme der Vertrauensperson, sondern auch aus den glaubhaften [X.]ekundungen des [X.] hervor.

Eine [X.]ugenblickstat liegt dann vor, wenn der Entschluss zum [X.] oder Unterlassen nicht geplant oder wohl überlegt, sondern spontan und aus den Umständen eines [X.]ugenblickszustandes gekommen ist. [X.]ie jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw. vorbereitet war. Entscheidend ist insoweit, ob der Soldat das [X.]ienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und [X.] gehört ([X.], Urteile vom 19. September 2001 - 2 W[X.] 9.01 - [X.]uchholz 236.1 § 10 [X.] [X.]r. 48 und vom 30. März 2011 - 2 W[X.] 5.10 - juris Rn. 52). Von Spontaneität, Kopflosigkeit oder [X.] ist allerdings dann nicht mehr zu sprechen, wenn das [X.]ienstvergehen sich als mehraktiges Verhalten darstellt, das immer wieder neue, wenn auch kurze Überlegungen erfordert (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juli 2010 - 2 W[X.] 5.09 - juris Rn. 23).

Hiernach ist die Pflichtverletzung plötzlich aus der Situation eines Gespräches über Grifftechniken heraus, ohne Planung oder Überlegung geschehen. In ihr hat sich die alkoholbedingte Enthemmung des Soldaten spontan [X.]ahn gebrochen. Es handelt sich nicht um ein mehraktiges Geschehen. Vielmehr liegt ein nur wenige Sekunden dauerndes, ohne Zäsur ablaufendes, zusammenhängendes Geschehen vor, bei dem der Soldat keine Gelegenheit hatte, über die [X.]ufgabe seines Tatentschlusses nachzudenken. [X.] ist das Geschehen nicht wegen des vorangegangenen Gespräches mit der Geschädigten über Inhalte aus deren Intimsphäre. Es handelt sich nicht um einen Teil des angeschuldigten Geschehens, weil ein qualitativer Unterschied zwischen einer "nur" verbalen [X.]elästigung und dem Griff an den Oberschenkel besteht und weil das aufgedrängte Gespräch vor dem Übergriff bereits abgeschlossen war. [X.] ist das Geschehen auch nicht wegen der Frage des Soldaten, ob er die Geschädigte anfassen dürfe. [X.]ie Frage ist nicht Teil des [X.]ienstvergehens, weil sie selbst nicht pflichtwidrig ist. Sie ist auch keine Vorbereitungshandlung für die [X.]egehung des [X.]ienstvergehens. Es ist nicht feststellbar, dass der Soldat die Frage stellte, um die Tathandlung ungestraft vornehmen zu können. [X.]ie Frage beseitigt einen Teil des Überraschungsmoments und erhöht so die Wahrscheinlichkeit, dass sich die [X.]etroffene wehren kann. [X.]a eine Einwilligung in eine [X.]erührung eine aus der Situation heraus nicht zu erwartende [X.]erührung am [X.] nicht erfasst und eine sexuelle [X.]elästigung auch leicht erkennbar nicht rechtfertigen kann, handelt es sich auch nicht um eine List, um sich eine Rechtfertigung zu verschaffen. [X.]er [X.] ist nicht davon überzeugt, dass der angetrunkene Soldat in einem angeregten Gespräch mit einem Kameraden Überlegungen dazu anstellen konnte, ob und wie er die Frage zur Tatbegehung instrumentalisieren könnte. [X.]eutlich näher liegt, dass die Frage gleichsam als "Reflex" des erfahrenen [X.]usbilders vor jeder [X.]erührung gedankenlos gestellt worden ist und dass der Soldat dann spontan der Versuchung, einen zotigen Scherz auf Kosten der Geschädigten zu machen, nicht widerstand. [X.]amit dokumentiert die Frage nicht, dass der [X.]blauf vom Soldaten - wenn auch kurz - geplant worden wäre. [X.] ist das Geschehen schließlich auch dann nicht, wenn der Soldat mehrfach zugedrückt oder gefragt haben sollte, ob es weh tue. [X.]iese Teilelemente des Geschehens folgten ohne erkennbare Zäsur in so kurzer Folge, dass zwischen ihnen, erst recht für einen [X.]ngetrunkenen, keine Reflexion über den Fortgang des Geschehens möglich gewesen wäre. [X.]ie Geschädigte hatte in dieser kurzen Zeitspanne zudem nichts gesagt oder getan, was dem Soldaten [X.]nlass zum Einhalten und Überlegen gegeben hätte.

ee) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem Soldaten seine durch die [X.]eurteilungen, die verschiedenen Leistungs- und Ehrenabzeichen, die Leistungszulagen und Förmlichen [X.]nerkennungen und die [X.]ekundungen der [X.] ausgewiesenen sehr guten Leistungen in der Vergangenheit zugute zu halten. [X.]icht zuletzt hat er sich viermal in [X.]uslandseinsätzen bewährt. Von einer [X.]achbewährung ist allerdings wegen des gegenwärtig noch andauernden Leistungseinbruches nicht auszugehen.

Für ihn spricht auch die fehlende disziplinäre und strafrechtliche Vorbelastung, auch wenn diesem Umstand kein großes Gewicht zukommt, da der Soldat hiermit nur die Mindesterwartungen seines [X.]ienstherrn pflichtgemäß erfüllt, aber keine Leistung erbringt, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

ff) [X.]ei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die [X.]emessungskriterien des § 38 [X.]bs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die von der Vorinstanz verhängte Maßnahme, allerdings nicht so weit wie beantragt, zu mildern.

[X.]ei der konkreten [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 W[X.] 9.09 - juris) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

aaa) [X.]uf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der [X.]isziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als "[X.]usgangspunkt der [X.]".

Vorliegend ist vom [X.] mit Recht die [X.]ienstgradherabsetzung in den [X.]lick genommen worden: [X.]ei sexuellen [X.]elästigungen von Untergebenen durch Vorgesetzte im [X.]ienst ist regelmäßig eine nach außen sichtbare Maßnahme, also eine Herabsetzung im [X.]ienstgrad, [X.]usgangspunkt der [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 21. Juni 2011 - 2 W[X.] 21.10 - [X.]uchholz 449 § 7 [X.] [X.]r. 56 Rn. 49 m.w.[X.]., vom 18. Juli 2013 - 2 W[X.] 3.12 - Rn. 61 und vom 13. Februar 2014 - 2 W[X.] 4.13 - juris Rn. 72).

bbb) [X.]uf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 [X.]bs. 1 [X.] normierten [X.]emessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die [X.]otwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in [X.]nsatz gebrachten [X.] eröffnen. [X.]abei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des [X.]ienstvergehens sowie dessen [X.]uswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem [X.]usgangspunkt der [X.] die zu verhängende [X.]isziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten [X.]emessungskriterien für die [X.]estimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den [X.]usgangspunkt der [X.] bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet.

Hiernach trägt der [X.] dem [X.] der persönlichkeitsfremden [X.]ugenblickstat dadurch Rechnung, dass er eine im Vergleich zum [X.]usgangspunkt der [X.] mildere Maßnahmeart in Gestalt eines [X.]eförderungsverbots nach § 58 [X.]bs. 1 [X.]r. 2, § 60 [X.] verhängt. [X.]a es bereits eine Milderung gegenüber der [X.] einer [X.]ienstgradherabsetzung darstellt, ist seine [X.]er zunächst am oberen Rand des Zulässigen zu bemessen. [X.]ie zusätzlich für den Soldaten sprechenden Umstände in seiner Person und seinen Leistungen führen dazu, dass insgesamt eine geringere [X.]er von 36 Monaten tat- und schuldangemessen ist.

[X.]ie Verfahrensdauer gibt zu einer weiteren Verringerung der Maßnahme keinen [X.]nlass, weil zwischen der Einleitung des Verfahrens und seiner abschließenden Entscheidung in zweiter Instanz wenig mehr als drei Jahre liegen, sodass das Verfahren nicht unter Verstoß gegen [X.]rt. 6 [X.]bs. 1 [X.] überlang ist.

[X.]a eine [X.]eförderung seit 2014 möglich ist und der Soldat erst 2029 das Ende seiner [X.]ienstzeit erreicht, wirkt sich das [X.]eförderungsverbot aus, sodass eine zusätzliche Verhängung einer [X.]ezügekürzung nicht geboten ist (§ 58 [X.]bs. 4 [X.]).

4. [X.]ie Kostenentscheidung ergibt sich aus § 138 [X.]bs. 1, § 139 [X.]bs. 3, § 140 [X.]bs. 5 [X.].

Meta

2 WD 18/15

06.07.2016

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Nord, 16. Juni 2015, Az: N 6 VL 28/13, Urteil

§ 4 S 2 WDO 2002, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 1 Nr 2 WDO 2002, § 93 Abs 1 S 2 WDO 2002, § 97 Abs 3 WDO 2002, § 99 Abs 1 S 2 WDO 2002, § 108 Abs 3 S 1 WDO 2002, § 121 Abs 2 WDO 2002, § 99 Abs 1 S 3 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 60 WDO 2002, § 99 Abs 3 S 1 WDO 2002, § 123 S 3 WDO 2002, § 7 SG, § 10 Abs 3 SG, § 12 S 2 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 23 Abs 1 SG, § 27 Abs 2 SBG, § 3 Abs 4 SoldGG, § 7 Abs 2 SoldGG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 06.07.2016, Az. 2 WD 18/15 (REWIS RS 2016, 8707)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 8707

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