Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2015, Az. XII ZB 7/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.]
Verkündet am:

11. November 2015

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 1361, 1573 Abs. 2; ZPO § 308
a) Ein Anspruch auf ([X.] kann auch dadurch entstehen, dass das Einkommen des für den Kindesunterhalt barunterhaltspflichtigen Ehegatten durch den Vorwegabzug des Kindesunterhalts unter das Einkommen des kinder-betreuenden Ehegatten absinkt.
b) Der auf Seiten des kinderbetreuenden Ehegatten entstehenden Belastung ist im Rahmen der Bemessung seiner Erwerbsobliegenheit und durch die (teilweise) Nichtberücksichtigung überobligatorisch erzielten Einkommens Rechnung zu tra-gen.
c)
Unterhalt ist stets zeitbezogen zu ermitteln und im Verfahren geltend zu machen. Fordert der Unterhaltsberechtigte für bestimmte [X.]räume zu viel Unterhalt, so ist sein Antrag insoweit abzuweisen und kann nicht mit anderen [X.]räumen verrech-net werden, in denen er weniger verlangt, als ihm zusteht.

[X.], Beschluss vom 11. November 2015 -
XII [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
11. November 2015 durch den
Vorsitzenden
Richter Dose, die Richterin [X.] und [X.] Klinkhammer, [X.] und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 16.
Zivilsenats -
Familiensenat
-
des [X.] [X.] vom 4. Dezember 2014 unter Zurückweisung der [X.] Rechtsbeschwerde im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als darin über rückständigen Trennungsunterhalt für die [X.] vom 1.
September 2012 bis zum 31.
Dezember 2013 ent-schieden worden ist.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des [X.] vom 16. Juli 2014 unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde hinsichtlich des genannten [X.]-raums teilweise dahin abgeändert, dass die Antragstellerin
zur Zahlung des folgenden Trennungsunterhalts verpflichtet wird:

-
für die [X.] von September 2012 bis Dezember 2012 monatlich

-
für die [X.] von Januar 2013 bis März 2013 monatlich 129,60

und
-
für die [X.] von April 2013 bis Dezember 2013 monatlich

176,37

-
3
-
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben
die [X.] 70
%
und der Antragsgegner 30
%
zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Antragstellerin zu
90
%
und dem Antragsgegner
zu
10
%
auferlegt.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Die Beteiligten sind geschiedene Ehegatten. Sie
streiten noch um Tren-nungsunterhalt
für die [X.] ab September 2012.
Die Beteiligten
heirateten am 15.
April 1996. Aus der Ehe sind zwei Töchter hervorgegangen, die im April 1998 und
Oktober 1999 geboren wurden. Die Ehegatten trennten sich im Juli 2011. Die Töchter leben seitdem bei der Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau). Der Antragsgegner (im Folgenden: Ehemann) zahlt für die Kinder Barunterhalt.
Die Ehefrau ist Beamtin im mittleren Dienst und derzeit mit einer Arbeits-zeit von 70
% beschäftigt. Sie ist [X.] eines Zweifamilienhauses. Die darin befindliche vormalige Ehewohnung wird weiter von ihr und den [X.] bewohnt, die weitere Wohnung ist vermietet. Der Ehemann ist [X.].
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3
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4
-
Die Beteiligten haben zunächst wechselseitig Ansprüche auf Trennungs-unterhalt geltend gemacht. Das Amtsgericht hat den Antrag der Ehefrau [X.] und diese auf den Widerantrag des Ehemanns zur Zahlung
rückständi-gen
und laufenden Unterhalts
von zuletzt monatlich 308,55

[X.] hat die Beschwerde der Ehefrau, die ihren Unterhaltsantrag nicht weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich deren zugelas-sene Rechtsbeschwerde, mit welcher sie die Abweisung des [X.] er-strebt.

II.
Die Rechtsbeschwerde bleibt überwiegend ohne Erfolg.
1. Nach Auffassung des [X.] hat der Ehemann Anspruch auf Trennungsunterhalt, weil er nach Abzug des von ihm zu zahlenden [X.] über ein geringeres Einkommen als die Ehefrau verfüge. Der Umfang der Erwerbstätigkeit sei nicht entscheidend dafür, ob der Unterhaltsberechtigte seinen nach dem beiderseitigen Einkommen ermittelten Bedarf selbst
decken könne. Vielmehr sei die [X.] -
wie im Rahmen von §
1573 Abs. 2 [X.] beim nachehelichen Unterhalt
-
grundsätzlich im Wege der [X.] auszugleichen.
Auf Seiten der Ehefrau ist das [X.] von einem bereinigten Erwerbseinkommen von monatlich durchschnittlich 1.493,66

1.525,54

-
unter Berücksichtigung einer Beförderung
-
1.670,98

(ab Januar 2014) ausgegangen und hat davon einen [X.] von 10
% abgezogen. Die Beförderung der Ehefrau stelle keinen außergewöhnlichen [X.] der Berufslaufbahn dar, auch wenn die Ehefrau nach ihrer Darstellung in 4
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relativ kurzer [X.] die Besoldungsendstufe des mittleren Dienstes erreicht habe. Außerdem hat das [X.] der Ehefrau ein Einkommen aus [X.] (nach Abzug von Schuldzinsen für einen Immobilienkredit und anteiliger Tilgung als zusätzlicher Altersvorsorge) sowie aus Vermietung und Verpach-tung zugerechnet. Es hat seiner Unterhaltsberechnung demnach ein einzuset-zendes Einkommen von insgesamt monatlich 1.573,51

(2013) und 2.143,26

(ab Januar 2014) zugrunde gelegt.

Auf Seiten des Ehemanns ist das [X.] von einem jeweili-gen bereinigten Erwerbseinkommen von monatlich 2.331,42

2.440,84

2014)
ausgegangen und hat da-von (neben [X.], vermögensbildenden
Leistungen
und zusätzlicher Altersvorsorge)
den Kindesunterhalt (Zahlbeträge) von monatlich insgesamt 712

. Den Unterhalt hat es sodann entsprechend der hälftigen
Ein-kommensdifferenz auf monatlich 100,32

368,39

Der bis November 2014 aufgelaufene Rückstand sei höher als der sich aus dem amtsgerichtlichen Beschluss erge-bende.
Das [X.] und damit ein Unterhaltsanspruch des Ehe-manns ergebe sich zwar praktisch nur dadurch, dass dieser Kindesunterhalt zahle. Dagegen lasse sich zwar einwenden, dass der die Kinder betreuende, Vorwegabzug entgegen §
1606 Abs.
3 Satz
2 [X.] den Kindesunterhalt mitfi-nanziere, obwohl er seinen eigenen Unterhaltsbeitrag durch die Kindesbetreu-ung erbringe. Das gehe indessen fehl, weil die Folge der Gleichwertigkeit von Bar-
und Betreuungsunterhalt die Befreiung des betreuenden Elternteils vom Barunterhalt sei, während der Betreuungsaufwand nicht zu monetarisieren sei. Die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen im Sinne
von §
1578 8
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6
-
[X.] würden auch durch die Existenz eines ihm gegenüber barunterhaltsbe-rechtigten Kindes bestimmt. Soweit der [X.] auch Ehegattenunterhalt schulde, würde etwas anderes
-
ausgenommen die Situati-on bei überobligationsmäßiger Erwerbstätigkeit
-
weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten. Auf Seiten der Ehefrau sei lediglich eine [X.] von 70
% berücksichtigt worden, obwohl angesichts des [X.] durchaus von einer Obliegenheit zur Vollerwerbstätigkeit ausge-gangen werden könnte. Eine Differenzierung des [X.] von Kindesun-terhalt je nachdem, ob Unterhaltsverpflichtung und Barunterhaltspflicht ausei-nanderfielen, sei nicht nachvollziehbar.
2. Das hält bis auf einen Punkt rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs-
und Vermögensverhält-nissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen (§
1361 Abs.
1 Satz
1
Halbsatz
1 [X.]).
[X.]) Die Bemessung des [X.] erfolgt wegen des Maßstabs der ehelichen Lebensverhältnisse entsprechend den auch für den nacheheli-chen Unterhalt nach §
1578 Abs.
1 [X.] geltenden Grundsätzen ([X.]surteil vom 25.
Januar 1984 -
IVb
ZR 51/82
-
FamRZ 1984, 356, 357). Zur Bestim-mung des [X.] ist vor allem auf die von
den Ehegatten erzielten Einkünfte
abzustellen, soweit diese die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben.
Allerdings haben solche Einkommensverbesserungen unberücksichtigt zu bleiben, die auf eine unerwartete und vom [X.] abweichende Ent-wicklung zurückzuführen sind (vgl. etwa [X.]surteil [X.]Z 179, 196 = [X.], 411 Rn.
25). Außerdem
sind im Regelfall Einschränkungen geboten, 10
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7
-
wenn das erzielte Einkommen auf überobligatorischer Tätigkeit beruht (vgl. Se-natsurteile vom 31.
Oktober 2012 -
XII
ZR 30/10 -
FamRZ 2013, 191 Rn.
16 und [X.]Z 188, 50 = FamRZ 2011, 454
Rn.
23 f. mwN).
bb) Bei der Bemessung des [X.] nach den ehelichen [X.] sind ferner weitere Umstände zu berücksichtigen, die das für [X.] verfügbare Einkommen vor Rechtskraft der Ehescheidung beeinflusst haben.
Dazu gehört auch die [X.] ([X.]surteil [X.]Z 192, 45 = FamRZ
2012, 281 Rn.
18
f. mwN).
Dadurch ist
allerdings nicht ausgeschlossen, dass der Bedarf für den Kindesun-terhalt im Rahmen einer Angemessenheitsbetrachtung mit Rücksicht auf [X.] Unterhaltspflichten etwa durch Herabstufung innerhalb der [X.] zu korrigieren ist ([X.]surteile [X.]Z 178, 79 = [X.], 2189 Rn.
20; [X.]Z 175, 182 = [X.], 968 Rn.
48). Schließlich
ist ein [X.] des Kindesunterhalts bei der [X.] im Ergebnis dadurch begrenzt, dass der Mindestbedarf des unterhaltsberechtigten [X.] nicht unterschritten werden darf (vgl. [X.]surteile [X.]Z 192, 45 = [X.], 281 Rn. 29;
vom 17.
Februar 2010 -
XII
ZR 140/08
-
FamRZ 2010, 629 Rn.
32
f. und vom 16.
Januar 2013 -
XII ZR 39/10
-
FamRZ 2013, 534
Rn.
26).
(1) Ob ein Vorwegabzug des Kindesunterhalts auch für den Fall durchzu-führen ist, dass der
für die Kinder barunterhaltspflichtige
Ehegatte erst infolge des Abzugs
über ein
geringeres
Einkommen verfügt und er demzufolge gegen-über seinem Ehegatten unterhaltsberechtigt wird, ist in Rechtsprechung und Literatur mit der Erwägung in Zweifel gezogen worden, dass der betreuende Ehegatte dadurch indirekt zum Barunterhalt für die Kinder beitragen müsse ([X.] NJW-RR 2001, 1371, 1372; [X.] FamRZ 2004, 1207, 1208; [X.]/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12.
Aufl. Rn.
28, 1052; weitergehend gegen den Vorwegabzug des Kindesunterhalts 14
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-
8
-
OLG [X.], 1187, 1188 und FamRZ 1986, 1001; anderer An-sicht
OLG [X.], 1417; [X.] FamRZ
2002, 1565; [X.], 151, 152; [X.]/[X.] 10.
Aufl. 6.
Kapitel Rn.
681;
MünchKomm[X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1578 Rn.
211; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 6.
Aufl. §
1573 Rn.
40).

(2) Diese Bedenken teilt der [X.] nicht. Die Berücksichtigung des [X.] für minderjährige Kinder bei der Bestimmung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hängt nicht davon ab, ob die Kinder vom Unter-haltsberechtigten oder vom Unterhaltspflichtigen betreut werden. In beiden [X.] beeinflussen die für den
(sächlichen) Unterhaltsbedarf der Kinder aufzu-wendenden Barmittel
den Lebensstandard der Familie gleichermaßen, indem sie das für den eigenen Bedarf der Ehegatten verfügbare Einkommen schmä-lern. Die Regelung in §
1606 Abs.
3 Satz
2 [X.] steht dem nicht entgegen. [X.] gilt nur für den Kindesunterhalt und hat zur Folge, dass
der betreuende El-ternteil von der Barunterhaltspflicht für die Kinder befreit wird
(vgl. [X.]sbe-schluss vom 5.
November 2014 -
XII
ZB 599/13
-
FamRZ 2015, 236
Rn.
17
f.).
Das [X.]
hat dementsprechend zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Differenzierung danach, ob der betreuende Ehegatte Unterhaltsbe-rechtigter oder Unterhaltspflichtiger ist, nicht gerechtfertigt ist. In beiden Fällen werden die ehelichen Lebensverhältnisse durch die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern geprägt und muss der betreuende Ehegatte bei der [X.] nach Quoten im Ergebnis wirtschaftlich mittragen, dass sich das für den Lebensbedarf der Ehegatten verfügbare Einkommen durch den Kindesun-terhalt vermindert
([X.] FamRZ
2002, 1565 f.; zum Einsatzzeit-punkt für den Aufstockungsunterhalt nach Wegfall der [X.] vgl. [X.]surteil vom 4.
November
2015 -
XII
ZR 6/15
-
zur Veröffent-lichung bestimmt).
Sinkt das Einkommen des zum Barunterhalt verpflichteten Ehegatten durch den Abzug des Kindesunterhalts unter das des betreuenden 16
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Ehegatten
ab, so ist das Entstehen des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt
die notwendige Folge. Denn dieser knüpft lediglich an das höhere Einkommen
eines Ehegatten
an und hat eine Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards zum Ziel
(vgl. [X.]surteil vom 4.
November
2015 -
XII
ZR 6/15
-
zur Veröffent-lichung bestimmt; [X.]/Verschraegen [X.] [2014] §
1573 Rn.
58 ff.), während eine Abweichung davon einer etwaigen Herabsetzung des (nacheheli-chen) Unterhalts gemäß §
1578
b Abs.
1 [X.] vorbehalten bleibt.

Wie der [X.] jedoch zum Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach §
1570 [X.] hervorgehoben
hat, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuen-den Elternteils -
teilweise
-
entgegenstehen, dass die
ihm mögliche
Erwerbstä-tigkeit zusammen mit der von ihm zu leistenden
Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Insoweit lässt die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach §
1570 Abs.
1 Satz
2
und 3 [X.] Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichts-punkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall ([X.]surteil [X.]Z 193, 78 = FamRZ
2012, 1040 Rn.
24 mwN).
Ähnliches gilt bei der Bestimmung der Er-werbsobliegenheit des nach §
1573 Abs.
2 [X.] oder §
1361 [X.] zum Aufsto-ckungsunterhalt verpflichteten Ehegatten
([X.] FamRZ
2002, 1565, 1566).
Auch hier kann mit Rücksicht auf die sich aus Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit ergebende Gesamtbelastung im Einzelfall ein Teil des Er-werbseinkommens als überobligatorisch eingestuft werden.
b) Die angefochtene Entscheidung steht mit diesen Grundsätzen im Ein-klang.
[X.]) Zu Recht hat das [X.]
das nach der Beförderung der Ehefrau
erhöhte Einkommen als eheprägend angesehen. Die Ehefrau
ist von 17
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der Besoldungsgruppe A
8 in die
Besoldungsgruppe A
9 hochgestuft worden. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde handelt es sich hierbei nicht um einen Karrieresprung, der das erhöhte Einkommen als nicht mehr eheprägend erscheinen ließe. Das [X.]
hat vielmehr zu Recht darauf [X.], dass die Beförderung sich innerhalb des mittleren Dienstes vollzogen hat und keine unerwartete und vom [X.] abweichende Entwicklung dar-stellt. Dabei stellt es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine entscheidende Besonderheit dar, dass es sich um die Besoldungsendstufe des mittleren Dienstes handelt und die Ehefrau
diese erreicht hat, als sie noch keine 42 Jahre alt war.
Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Ober-landesgericht
habe dem Umstand, dass die Ehefrau
neben ihrer Teilerwerbstä-tigkeit von 70
% die beiden gemeinsamen Kinder der Beteiligten betreut, nur unzureichend Rechnung getragen, indem es meine, aufgrund des Alters der Kinder bei Ablauf des Trennungsjahres von 13 und 14 Jahren könne durchaus von einer Vollerwerbstätigkeit ausgegangen werden. Das [X.]
hat zwar darauf verwiesen, dass von einer Obliegenheit
zur Vollerwerbstätigkeit ausgegangen werden könne.
Es hat daraus allerdings keine für die Ehefrau
nachteiligen Folgerungen gezogen, sondern seiner Unterhaltsberechnung das Einkommen zugrunde gelegt, das die Ehefrau
aus ihrer im Umfang von 70
% ausgeübten Teilzeittätigkeit erzielt. Für die Auffassung der Rechtsbeschwerde, das [X.]
habe deswegen von einer Berücksichtigung der von der Ehefrau
erbrachten Betreuungs-
und Versorgungsleistungen abgesehen, weil die Ehefrau
zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, finden sich in den Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Anhaltspunkte. Daher scheidet ein von der Rechtsbeschwerde insoweit gerügter
Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht aus.
20
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-
Davon abgesehen ist das [X.]
in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass die von der Ehefrau
ausgeübte Erwerbstätigkeit
nicht als überobligatorisch einzustufen ist, zumal es sich um eine Teilerwerbstätigkeit von 70
% handelt, bei der die Kinderbetreuung bereits berücksichtigt ist. Dass die Ehefrau
in den Vorinstanzen geltend gemacht hätte, auch die Teilerwerbstä-tigkeit sei überobligatorisch, wird von der Rechtsbeschwerde nicht gerügt.

bb) Dass das [X.]
davon ausgegangen
ist, der Abzug des Kindesunterhalts könne zu einem Anspruch auf ([X.] auch gegen den die Kinder betreuenden Ehegatten führen, entspricht schließlich den aufgeführten Grundsätzen und ist für sich genommen von der [X.] auch nicht beanstandet worden.

c) Der angefochtene Beschluss wird von der [X.] insoweit zu Recht beanstandet, als
die Beschwerde in vollem Umfang zurückgewiesen worden ist, obwohl die vom [X.] ermittelten mo-natlichen Unterhaltsbeträge teilweise unter den vom Amtsgericht zugesproche-nen liegen.
Die Ehefrau
ist vom Amtsgericht für die [X.] von September bis März 2013 zu monatlichem Unterhalt von 129,60

pflichtet worden, während das [X.] für die [X.] von September bis Dezember 2012 lediglich ei-nen monatlichen Unterhalt von 100,32

[X.] von der amtsgerichtlichen Entscheidung für die [X.] von April bis August 2013 (Amtsgericht: monatlich
178,15

176,37

308,55

rechnerisch nach unten abgewichen. Die vom [X.] für die [X.] bis einschließlich November 2014 ermit-telte Summe der Monatsbeträge von
6.570,01

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der amtsgerichtlichen Entscheidung) kann nicht zugrunde gelegt werden. Denn der Unterhalt ist jeweils zeitbezogen zu ermitteln. Die Unterhaltsvoraussetzun-gen (insbesondere Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit) müssen dementspre-chend jeweils gleichzeitig vorliegen ([X.]surteil vom 24.
Oktober 1984 -
IVb [X.]/83
-
FamRZ 1985, 155, 156; [X.] FamRZ 2005, 1051, 1053). In ver-fahrensrechtlicher Hinsicht ist der Unterhalt ebenfalls zeitbezogen geltend zu machen, wodurch auch der Streitgegenstand des Verfahrens festgelegt wird. Fordert der Unterhaltsberechtigte für bestimmte [X.]räume zu viel Unterhalt, so ist sein Antrag insoweit abzuweisen und kann
gemäß §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG, §
308 Abs.
1 Satz
1 ZPO nicht mit anderen [X.]räumen verrechnet werden, in denen er weniger
verlangt,
als ihm zusteht.
So liegen die Dinge auch hier. Da der Ehemann gegen die amtsgerichtli-che Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat, beschränkt sich die titulierte Unterhaltsverpflichtung -
auch hinsichtlich des Rückstands
-
auf die vom [X.] monatlich zuerkannten Beträge. Dem [X.] war es [X.] verwehrt, den für bestimmte [X.]räume in geringerer Höhe ermittelten [X.] durch andere [X.]räume aufzufüllen, für die der Ehemann
zwar höheren Unterhalt hätte verlangen können, in der Beschwerdeinstanz aber mangels ei-nes eigenen Rechtsmittels nicht geltend gemacht hat.
Das [X.] hätte mithin
die Beschwerde nicht vollständig zu-rückweisen dürfen, weil die vom Amtsgericht titulierten Unterhaltsbeträge nach der Berechnung des [X.] für einzelne [X.]räume zu hoch [X.] sind.
3. Der angefochtene Beschluss ist demnach zum
Teil aufzuheben. Der [X.] kann insoweit in der Sache abschließend entscheiden, weil es dazu [X.] weiteren Feststellungen bedarf.
Die vom [X.] bei der Ein-25
26
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kommensbemessung teilweise offen gelassenen Einwendungen des Ehe-manns hätten zu keiner anderen Beurteilung geführt. Von einer weiteren Be-gründung wird insoweit gemäß §
74 Abs.
7 FamFG abgesehen.
Dose [X.] Klinkhammer

Nedden-Boeger Guhling

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.07.2014 -
7 [X.]/12
-

OLG [X.], Entscheidung vom 04.12.2014 -
16 UF 196/14 -