Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.06.2019, Az. 2 AZR 50/19

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen [X.]ündigung aus betrieblichen Gründen mit Auslauffrist.

Die Beklagte betreibt ein internationales Luftfahrtunternehmen. Bei ihr ist der mit einem GdB von 50 schwerbehinderte [X.]läger seit 1988 beschäftigt, zuletzt als Allrounder Finanz-/Rechnungswesen im Bereich Bordverkaufsabrechnung mit Dienstsitz in [X.] Nach [X.] vertraglicher Bezugnahme anwendbaren manteltariflichen Regelungen ist das Arbeitsverhältnis des [X.] ordentlich unkündbar.

Die Abteilung, in der der [X.]läger beschäftigt war, wurde im Jahr 2014 nach [X.] verlagert. Die Beklagte schloss mit dem örtlichen Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan, wonach die Umsetzung der Maßnahme nach bestimmten Vorgaben eines im [X.]onzern der [X.] bestehenden Tarifvertrags und verschiedener [X.]onzernbetriebsvereinbarungen erfolgen sollte. Diese sahen für Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze wegfielen, ein „Clearingverfahren“ vor, in dessen Rahmen sie sich auf andere freie Arbeitsplätze im [X.]onzern, die ihnen benannt wurden, bewerben konnten.

Für den [X.]läger wurde ab dem 5. September 2014 ein dreijähriges Clearingverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen er ua. an Sprachkursen teilnahm. Außerdem besuchte er ein Seminar „[X.]risen gestärkt verlassen“. Während des Clearingverfahrens wurden dem [X.]läger neun Stellenausschreibungen übermittelt und er nahm an sieben Vorstellungsgesprächen teil. Zu einer Stellenbesetzung kam es nicht, weil die jeweiligen Fachbereiche den [X.]läger ablehnten.

Mit Schreiben vom 6. September 2017 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen betriebsbedingten [X.]ündigung des mit dem [X.]läger bestehenden Arbeitsverhältnisses an und unterrichtete ferner die Schwerbehindertenvertretung. Beide Gremien widersprachen der [X.]ündigung. Nach Zustimmung des [X.] kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 20. September 2017 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. März 2018.

Dagegen hat sich der [X.]läger rechtzeitig mit der vorliegenden [X.]lage gewandt und gemeint, es fehle an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche [X.]ündigung.

Der [X.]läger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat [X.]lageabweisung beantragt. Der Arbeitsplatz des [X.] sei entfallen. Eine Möglichkeit zur anderweitigen Weiterbeschäftigung bestehe nicht. Trotz des dreijährigen Clearingverfahrens habe keine geeignete Stelle für den [X.]läger gefunden werden können. Eine Sozialauswahl sei nach Durchführung des Clearingverfahrens aufgrund der bestehenden kollektivrechtlichen Vereinbarungen entbehrlich gewesen.

Die Vorinstanzen haben der [X.]lage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.]lageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.] gegen das der [X.]lage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die [X.]ündigung vom 20. September 2017 nicht aufgelöst. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte hat weder das Fehlen von jeglichen Beschäftigungsmöglichkeiten für den [X.]läger dargelegt noch hat sie die entsprechend § 1 Abs. 3 [X.] notwendige Auswahlentscheidung durchgeführt. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen [X.]ündigung in eine ordentliche [X.]ündigung scheidet aus. [X.] fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Das [X.] hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe das Fehlen von Beschäftigungsmöglichkeiten für den [X.]läger nicht dargelegt, weshalb es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehle.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer [X.]ündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem [X.]ündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der [X.]ündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem [X.]ündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) [X.]ündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht ([X.] 13. Dezember 2018 - 2 [X.] - Rn. 15).

a) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche [X.]ündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen [X.]ündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die [X.]ündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen [X.]ündigung vorliegen ([X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 30, [X.]E 152, 47).

b) Den hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten [X.]ündigung zum „wichtigen Grund“ ([X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 31, [X.]E 152, 47).

2. Das Vorbringen der [X.] zum Fehlen von jeglichen Beschäftigungsmöglichkeiten für den [X.]läger genügt diesen Anforderungen nicht. Ihre Darlegungen beschränken sich auf die Durchführung des ergebnislos gebliebenen Clearingverfahrens. Aus diesen wird nicht ersichtlich, dass für den [X.]läger keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden hat. Das Clearingverfahren hat ausschließlich freie und zu besetzende Arbeitsplätze zum Gegenstand. Die Beklagte musste aber darlegen, dass auch eine Umorganisation und das „Freimachen“ geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze nicht in Betracht kamen ([X.] 6. Oktober 2005 - 2 [X.] 362/04 - zu B V 2 der Gründe) oder keine Möglichkeit bestanden hat, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen - sinnvoll fortzusetzen ([X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 31, [X.]E 152, 47). An einem darauf bezogenen Vortrag fehlt es jedoch.

3. Es ist - anders als die Revision offenbar meint - nicht ausreichend, dass der kündigende Arbeitgeber die Möglichkeit einer Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen nicht ausschließt. Das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit folgt nicht schon daraus, dass der [X.]läger trotz erfolgter intensiver Betreuung und Unterstützung durch die Beklagte keine neue Beschäftigung gefunden hat. Der in das Clearingverfahren einbezogene [X.]läger hatte lediglich die Position eines Stellenbewerbers, der sich bei den jeweiligen Fachbereichen bewerben konnte und anschließend von diesen ein Einstellungsangebot oder eine Ablehnung erhält. Die Beklagte hat ihren Vortrag auf den Hinweis beschränkt, die betreffenden Fachbereiche hätten den [X.]läger als ungeeignet angesehen. Dies allein ist - unabhängig von der Verpflichtung der [X.] zu einer Umorganisation (Rn. 15) - zur Darlegung einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit nicht ausreichend. Die Beklagte musste jedenfalls bei den in ihrem Unternehmen zu besetzenden Stellen die Eignung des [X.] selbst prüfen und durfte sich nicht allein auf die von ihren Fachbereichen erklärte Ablehnung berufen. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob wegen der für die Beklagte bestehenden kollektivrechtlichen unternehmensübergreifenden Verpflichtung zur Unterbringung des [X.] auch die in [X.]onzernunternehmen zu besetzenden Arbeitsplätze der Annahme eines wichtigen Grundes zur [X.]ündigung entgegenstehen (vgl. dazu [X.] 10. Mai 2007 - 2 [X.] 626/05 - [X.]E 122, 264).

II. Das [X.] hat zutreffend angenommen, es mangele auch deshalb an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte es unterlassen hat, eine entsprechend § 1 Abs. 3 [X.] erforderliche [X.] vorzunehmen und sie ferner nicht dargelegt hat, dass das mit dem [X.]läger bestehende Arbeitsverhältnis selbst bei fehlerfreier [X.] zur [X.]ündigung angestanden hätte.

1. Bei der außerordentlichen betriebsbedingten [X.]ündigung muss der Arbeitgeber zumindest die Schranken beachten, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen [X.]ündigung schützen. In einer [X.]onkurrenzsituation ist der Arbeitgeber deshalb zu einer [X.] entsprechend § 1 Abs. 3 [X.] verpflichtet ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 295/12 - Rn. 30, [X.]E 145, 296).

a) Die [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.] stellt bei einer ordentlichen [X.]ündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 271/12 - Rn. 15). Dies gilt im Ergebnis auch für außerordentliche [X.]ündigungen aus betrieblichen Gründen. Zwar ist hier § 1 Abs. 3 [X.] nicht unmittelbar anwendbar. Da der Arbeitgeber bei der außerordentlichen betriebsbedingten [X.]ündigung aber zumindest die Schranken beachten muss, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen [X.]ündigung schützen und er zu einer [X.] entsprechend § 1 Abs. 3 [X.] verpflichtet ist ([X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 295/12 - Rn. 30, [X.]E 145, 296), folgt deren Unabdingbarkeit aus dem zwingenden Erfordernis eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche [X.]ündigung. Hält die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einer § 1 Abs. 3 [X.] entsprechenden [X.] nicht stand, fehlt es an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche [X.]ündigung aus betrieblichen Gründen.

b) Das Regelungsziel der [X.] iSv. § 1 Abs. 3 [X.] besteht darin, zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze unter den Arbeitnehmern beizutragen ([X.] 31. Mai 2007 - 2 [X.] 276/06 - Rn. 53, [X.]E 123, 1). Es soll grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist ([X.] 27. April 2017 - 2 [X.] 67/16 - Rn. 15, [X.]E 159, 82).

2. Die Durchführung des Clearingverfahrens nach Maßgabe der zugrunde liegenden kollektivrechtlichen Regelungen führt nicht zur Entbehrlichkeit einer [X.] entsprechend § 1 Abs. 3 [X.] vor dem [X.]ündigungsausspruch.

a) Im Streitfall hat nach den Feststellungen des [X.]s weder bei der Verlagerung der Arbeitsplätze nach [X.] und dem dadurch eingetretenen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den [X.]läger noch in der Folgezeit eine Auswahl zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattgefunden. Es wurden schlichtweg die Arbeitnehmer dem Clearingverfahren unterworfen, deren konkreter Arbeitsplatz wegfällt.

aa) Soweit die Revision meint, der [X.]reis der in das Clearingverfahren zu überführenden Mitarbeiter sei aufgrund einer Entscheidung der Betriebsparteien bestimmt worden, kann darin schon deshalb kein Interessenausgleich mit Namensliste iSv. § 1 Abs. 5 [X.] gesehen werden, weil die dortige Festlegung ohne namentliche Nennung von Arbeitnehmern erfolgt ist, sondern lediglich mit abstrakt-generellen Bezeichnungen. Hierauf kommt es vorliegend im Übrigen nicht weiter an, da § 1 Abs. 5 [X.] auf außerordentliche [X.]ündigungen ohnehin keine Anwendung findet ([X.] 28. Mai 2009 - 2 [X.] 844/07 - Rn. 15, [X.]E 131, 78).

bb) Die Regelungen des Interessenausgleichs und Sozialplans, nach denen die Inhaber der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitsplätze in das Clearingverfahren überführt werden, stellen auch keine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 [X.] dar. Eine solche räumt den Betriebsparteien zwar Spielräume ein, fordert von ihnen aber zugleich die wertende Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] genannten [X.]riterien (vgl. [X.] 20. Juni 2013 - 2 [X.] 295/12 - Rn. 50, [X.]E 145, 296) und eine darauf bezogene Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gemäß bzw. - wie vorliegend - entsprechend § 1 Abs. 3 [X.]. Von den dort normierten Anforderungen an die Vergleichbarkeit dürfen sie nicht abweichen ([X.] 12. August 2010 - 2 [X.] 945/08 - Rn. 43).

b) Das Clearingverfahren ist nicht mit einer [X.] vergleichbar und kann diese daher auch nicht ersetzen. Denn es befasst sich allein mit den bei einer Betriebsänderung in Betracht kommenden alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Deren Fehlen ist aber Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine [X.] durchzuführen ist. Dies gilt erst recht für eine außerordentliche [X.]ündigung aus betrieblichen Gründen.

3. Die unterlassene bzw. methodisch fehlerhafte Durchführung der [X.] führt entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] zur Unwirksamkeit der [X.]ündigung.

a) Ist eine [X.] überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die [X.]ündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine - sei es auch zufällig - objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen [X.] Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber ([X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] 476/16 - Rn. 41).

b) Die Würdigung des [X.]s, die Beklagte habe der ihr danach obliegenden Darlegungslast nicht genügt, lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision hat in diesem Zusammenhang keine [X.] erhoben.

c) Es kann dahinstehen, ob es - wie die Revision meint - einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen würde, wenn auch solche vergleichbaren Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs in eine [X.] einbezogen würden, die an dem Clearingverfahren nicht teilnehmen konnten. Selbst wenn dies der Fall wäre, dürfte dies nicht zulasten desjenigen Arbeitnehmers gehen, dem andernfalls ohne Durchführung einer ordnungsgemäßen [X.] gekündigt werden könnte. Sonst würde der zum Nachteil eines anderen bestehende Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dem Gekündigten den nicht dispositiven Schutz der [X.] entziehen. Die Betriebs- oder Tarifvertragsparteien könnten durch Vereinbarung eines Clearingverfahrens die [X.] faktisch umgehen. Eine solche Regelungsmacht steht ihnen nicht zu.

III. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) der von der [X.] ausgesprochenen außerordentlichen [X.]ündigung in eine ordentliche [X.]ündigung (vgl. hierzu [X.] 25. Oktober 2012 - 2 [X.] 700/11 - Rn. 21, [X.]E 143, 244) kommt vorliegend nicht in Betracht. Nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen manteltarifvertraglichen Regelungen ist dem [X.]läger gegenüber eine ordentliche [X.]ündigung ausgeschlossen.

IV. [X.] fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des [X.]ündigungsrechtsstreits gerichtet. Dieser ist mit der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen.

V. Die [X.]ostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.