Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2009, Az. III ZR 233/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 22. Januar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Art. 28, 288; Richtlinie 94/62/[X.] des [X.] Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 Art. 1 Abs. 2, Art. 5, Art. 7; [X.] ([X.]: 21. August 1998) §§ 6, 8, 9 a) Ob ein Verstoß eines Mitgliedstaates gegen Europäisches Gemeinschafts-recht - als Voraussetzung für einen [X.]en Staatshaf-tungsanspruch - hinreichend qualifiziert ist, hat der Tatrichter unter Be-rücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom [X.] entwickelten Leitlinien festzustellen. b) Mit der Inkraftsetzung der [X.] und Rücknahmepflicht von [X.] zum 1. Januar 2003 ist der [X.] kein qualifizierter Verstoß gegen die [X.]/[X.] vom 20. Dezember 1994 und gegen Art. 28 [X.] unterlaufen. [X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - [X.]/07 - [X.]

[X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2009 durch [X.], die [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.]
für Recht erkannt: Die Revisionen der [X.] gegen das Urteil des 7. Zivilse-nats des [X.] vom 9. August 2007 werden zu-rückgewiesen. Von den Kosten des [X.] haben die Klägerin zu 1 80,5 v.H. und die Klägerin zu 2 19,5 v.H. zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die [X.] nehmen die Beklagte nach den Grundsätzen des ge-meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs im Zusammenhang mit der Inkraftsetzung der [X.] und Rücknahmepflicht nach der [X.] über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen vom 21. August 1998 ([X.]; im [X.]olgenden: [X.] 1998) zum [X.] auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - Die [X.] sind Hersteller und Abfüller von Erfrischungsgetränken mit Sitz in [X.], die ihre Produkte in Einwegverpackungen in Verkehr bringen und einen erheblichen Teil ihrer Umsätze mit dem Export ihrer Produkte nach [X.] erzielen, wo diese Getränke ganz überwiegend von großen Handelsketten als Handelsmarken vertrieben werden. Sie waren hinsichtlich ihrer Verpackungen an das Rücknahme- und Entsorgungssystem "Duales Sys-tem [X.]" angeschlossen und demzufolge von der gemäß § 8 Abs. 1 [X.] (in der [X.]assung vom 9. September 2001, [X.] I S. 2331) an sich bestehenden [X.] für Getränkeverpackungen nach § 9 Abs. 1 [X.] 1998 befreit. 2 Diese Befreiung stand indes nach § 9 Abs. 2 [X.] 1998 unter dem Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72 v.H. nicht wiederholt unterschritt. Erhebungen in den Jahren 1997 bis 2001 ergaben, dass der [X.] des [X.] 1991 in den [X.], Bier und kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke unterschritten wurde. Ent-sprechend einem Beschluss des [X.] vom 20. März 2002 wurden die [X.] am 2. Juli 2002 im [X.] bekannt ge-geben, die sofortige Vollziehung der Bekanntmachung angeordnet und die Rechtsmittelbelehrung erteilt, dass innerhalb eines Monats beim [X.] Klage erhoben werden könne. Mit dieser Bekanntmachung war nach § 9 Abs. 2 [X.] 1998 die Rechtsfolge verbunden, dass ab 1. Januar 2003 die Berechtigung nach § 6 Abs. 3 [X.] 1998 als widerrufen galt, die Verpackungen über das Duale System [X.] zu sammeln und zu [X.], und dass die [X.] nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 [X.] 1998 ausgelöst wurde. 3 - 4 - Die Beklagte führte ab dem [X.]rühjahr 2002 Gespräche mit den beteiligten [X.]n über die Einrichtung eines ab 2003 wirksamen einheitlichen Pfand- und Rücknahmesystems für Einwegverpackungen, die allerdings zu kei-nem Erfolg führten. Die Beklagte forderte deshalb am 20. Dezember 2002 die für den Vollzug zuständigen Länder auf, vom 1. Januar bis 1. Oktober 2003 ei-ne nur eingeschränkte Erfüllung der [X.] und Rücknahmepflichten zu dulden, indem das Pfand zunächst nur vom Endabnehmer erhoben und nur am Ort des Einkaufs wieder erstattet werden sollte. Obwohl die betroffenen [X.] im Gegenzug den Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems zum 1. Oktober 2003 zugesagt hatten, gelang die Einführung eines solchen Systems bis zu diesem Zeitpunkt nicht. An dessen Stelle etablierten sich ab dem [X.] verschiedene offene Pfand- und Rücknahmesysteme, die nicht miteinander kompatibel und zum Teil auch nur regional tätig waren. Einige große Handelsketten richteten sogenannte Insellösungen ein, die auf der Grundlage von § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] 1998 eine Pfand- und Rücknahme-regelung nur für die von ihnen vertriebenen Produkte enthielten. Darüber hinaus entschlossen sich andere Teile des Handels, bestimmte Getränke in [X.] aus ihrem Sortiment zu entnehmen. 4 Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der [X.] vom 24. Mai 2005 ([X.] I S. 1407) wurden unter anderem die §§ 8, 9 neu ge-fasst. [X.]ür die Vertreiber von [X.] ergibt sich die Ver-pflichtung zur Pfanderhebung und Rücknahme jetzt unmittelbar aus der [X.], ohne dass es auf bestimmte Anteile ankommt, die in [X.] vertrieben werden; eine [X.]reistellung bei Beteiligung an einem Sam-melsystem nach § 6 Abs. 3 [X.] ist nicht mehr vorgesehen. Zugleich wer-den Insellösungen (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 7 [X.]) mit Wirkung zum 1. Mai 2006 nicht mehr zugelassen. Seit diesem Zeitpunkt betreibt die von den betei-5 - 5 - ligten [X.]n gegründete [X.] bundesweit ein einheitliches Pfandclearingsystem für [X.]. Die [X.] haben im Mai 2002 gegen das [X.] Klage vor dem [X.] erhoben, mit der sie im [X.] festgestellt wissen wollten, dass sie bei Beteiligung am [X.] nicht verpflichtet seien, auf ihre in Einwegverpackungen in den Verkehr gebrachten Getränke ein Pfand zu erheben und die gebrauchten Verpackungen gegen Erstattung des Pfandes unentgeltlich zurückzunehmen. Auf [X.] dieses Gerichts vom 21. August 2002 hat der [X.] durch Urteil vom 14. Dezember 2004 ([X.]. [X.]/02 - Slg. 2004, [X.] = NVwZ 2005, 190) einige [X.]ragen zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 94/62/[X.] des [X.] Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 über Verpackungen und Verpackungsabfälle (ABl[X.] Nr. L 365 S. 10; im [X.]olgenden: Verpackungsrichtlinie) und des Art. 28 des [X.]-Vertrages (im [X.]olgenden: [X.]) beantwortet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage sodann abgewiesen. Im weiteren Verfahrensablauf hat sich der [X.] nach Zurückverweisung der Sache durch das [X.] (BVerwGE 129, 199) nur noch mit der Vereinbarkeit der Vorschriften der [X.] in der seit dem 28. Mai 2005 geltenden [X.]assung mit den Regelungen des Gemeinschaftsrechts befassen müssen und insoweit die Klage mit Urteil vom 22. Juli 2008 (DVBl. 2008, 1386) abgewiesen. 6 Die [X.] haben geltend gemacht, die Inkraftsetzung der Pflicht-pfandregelung zum 1. Januar 2003 habe gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Ihnen sei ein erheblicher Schaden entstanden, da sie einerseits wegen der Verwendung von Einwegverpackungen in beträchtlichem Ausmaß von der [X.] - 6 - listung ihrer Produkte durch den [X.] Handel betroffen gewesen seien und es ihnen andererseits mangels eines flächendeckenden Systems zur Erfül-lung der [X.] und Rücknahmepflicht nicht möglich gewesen sei, sich an einem solchen System zu beteiligen. Die zuletzt auf Zahlung von 7.677.999 • für die Klägerin zu 1 und von 1.857.107,50 • für die Klägerin zu 2 jeweils mit Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Klägerin-nen ihre Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe Die Revisionen sind unbegründet. 8 [X.] Das Berufungsgericht (NVwZ 2008, 468) hat einen gemeinschaftsrechtli-chen Staatshaftungsanspruch verneint. Es hat zwar in Betracht gezogen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Umstellung vom Dualen System [X.] auf ein Pfandsystem ihre Pflichten aus Art. 28 [X.] und aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie verletzt habe, weil die Übergangsfrist nicht angemes-sen gewesen sei, der Systemwechsel nicht ohne Bruch vorgenommen worden sei und die Möglichkeit für Marktteilnehmer gefährdet gewesen sei, sich tat-sächlich an dem neuen System ab dessen Inkrafttreten zu beteiligen. Denn es habe am 1. Januar 2003 kein einheitliches System zur Handhabung und Ab-wicklung der Pfand- und Rücknahmepflicht gegeben, und es sei zweifelhaft, ob die von einigen Vertreibern aufgebauten "Insellösungen" ein System dargestellt 9 - 7 - hätten, wie es nach den Urteil des Gerichtshofs der [X.] Gemein-schaften vorauszusetzen sei. Ein etwaiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei aber in der [X.] der maßgeblichen Umstände nicht hinreichend qualifiziert. Er sei nicht einmal ansatzweise offenkundig, denn zahlreiche nationale Gerichte [X.] unter teilweise weitgehender Auseinandersetzung mit der Materie einen Verstoß verneint. Er sei auch nicht erheblich, weil etwaige [X.]ehler nicht beim "Ob", sondern allenfalls beim "Wie", nämlich bei der tatsächlichen Inkraftset-zung lange bekannter und im Ausgangspunkt [X.] zulässiger Regelungen unterlaufen seien. Der Vorwurf, nicht rechtzeitig ein einheitliches Pfandsystem aufgebaut zu haben, treffe in erster Linie die beteiligten Wirt-schaftskreise. Es erscheine kaum vorwerfbar, dass sich die Beklagte auf Zu-sagen dieser [X.] verlassen und sich durch die vorübergehende Duldung einer nur eingeschränkten [X.] und Rücknahmepraxis um einen sanften Vollzug bemüht habe. Alle Maßnahmen hätten unterschiedslos für Inländer, Importeure und Ausländer gegolten. Etwaige Schwierigkeiten der Klägerin bei einer möglichen Umstellung auf [X.] hätten auf einer Entfernungsproblematik, nicht aber auf einer Ausländerdiskriminierung beruht. Kein Hersteller habe einen Anspruch auf eine bestimmte Marktsituation, wobei die Marktchancen der [X.] durch das [X.]ehlen eines bundeseinheitlichen Pfandclearingsystems lediglich vorübergehend eingeschränkt, nicht aber aus-geschlossen worden seien. Schließlich sei der Wortlaut der verletzten Norm auch nicht so eindeutig, dass sich die aufgeworfenen [X.]ragen von Anfang an mit der erforderlichen Klarheit und Genauigkeit hätten beantworten lassen. Bei der Umsetzung der Verpackungsrichtlinie habe der Beklagten ein weiter Gestal-tungsspielraum zugestanden. 10 - 8 - I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen eines [X.]en Staatshaftungsanspruchs zutreffend wiedergegeben. Danach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen die-sem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 - [X.]. [X.]/01 - [X.] - Slg. 2003, [X.], 10305 = NJW 2003, 3539 zu Rn. 30, 31 m.umfangr.w.[X.]; aus der Rechtsprechung des Senats [X.] 134, 30, 37; 146, 153, 158 f; 161, 224, 233; 162, 49, 51 f; Beschluss vom [X.] - NVwZ 2007, 362, 363 Rn. 8). Ob diese Vorausset-zungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Ge-richtshof der [X.] Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen (vgl. [X.], Urteile vom 1. Juni 1999 - [X.]. [X.] - [X.] - Slg. 1999, [X.], 3139 Rn. 58 f.; vom 4. Juli 2000 - [X.]. [X.]/97 - Haim II - Slg. 2000, [X.], 5163 Rn. 44; vom 13. März 2007 - [X.]. [X.]/04 - [X.] in [X.]. 2007, [X.], 2204 Rn. 116). 12 2. Das Berufungsgericht legt weiter zutreffend zugrunde, dass hier die [X.] von [X.]en Normen in Rede steht, die bezwecken, den [X.] Rechte zu verleihen. In Art. 7 der Verpackungsrichtlinie, der den Mitgliedstaaten aufgibt, erforderliche Maßnahmen zur Einrichtung von Sys-tem für die Rücknahme von gebrauchten Verpackungen und [X.] - 9 - len sowie für deren Wiederverwendung oder Verwertung zu ergreifen, ist näm-lich ausdrücklich bestimmt, dass sich alle Marktteilnehmer der betreffenden Wirtschaftszweige an diesen Systemen beteiligen können, dass sie auch für Importprodukte gelten, die dabei keine Benachteiligung erfahren dürfen, und dass der Zugang zu diesen Systemen so beschaffen sein muss, dass gemäß dem Vertrag keine Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen entste-hen. Das deckt sich mit der 1. und der 18. Begründungserwägung der [X.], die neben der Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus die [X.] verlangen sowie Handelshemmnisse und Wett-bewerbsverzerrungen oder -beschränkungen verhindert sehen wollen. Daneben kommt die dem Einzelnen Rechte verleihende [X.] (Art. 28 [X.]) als verletzt in Betracht, die als Prüfungsmaßstab herangezogen werden kann, weil die Verpackungsrichtlinie die [X.], mit denen die Wiederverwendung von Verpackungen gefördert werden soll, nicht abschließend harmonisiert hat (vgl. [X.], Urteile vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 - aaO [X.] Rn. 56; [X.]. [X.]/01 - Kom-mission/[X.] - Slg. 2004, [X.], 11750 Rn. 44 f = NVwZ 2005, 194, 196). 3. Das Berufungsgericht hat, ohne sich in seiner Beurteilung abschließend festzulegen oder entsprechende [X.]eststellungen zu treffen, auf verschiedene Umstände aufmerksam gemacht, aus denen sich ergeben soll, dass ein Ver-stoß der Beklagten gegen das Gemeinschaftsrecht "ernstlich in Betracht" kommt. Diese Beurteilung befasst sich mit den maßgeblichen Gesichtspunkten und lässt insoweit keine Rechtsfehler zu Lasten der [X.] erkennen. 14 a) Das Berufungsgericht hat den angeführten Entscheidungen des [X.] vom 14. Dezember 2004 entnommen, dass das Gemeinschaftsrecht 15 - 10 - bei einem möglichen und zulässigen Übergang von dem bisherigen "Dualen System [X.]" auf eine [X.] und Rücknahmepflicht von [X.] verlangt, dass dieser Systemwechsel ohne Bruch erfolgt und nicht die Möglichkeit der Marktteilnehmer gefährdet, sich an dem neuen System zu beteiligen. Zugleich ist es erforderlich, dass den betrof-fenen Herstellern und Vertreibern eine angemessene Übergangsfrist geboten wird, um ihre Produktionsmethoden und Arbeitsabläufe hierauf einzustellen, und dass im Zeitpunkt der Umstellung ein arbeitsfähiges System zur Verfügung steht, an dem sie sich beteiligen können (vgl. [X.] - [X.]. [X.]/02 - aaO [X.] Rn. 48 f; [X.]. [X.]/01 aaO S. [X.] Rn. 79 bis 81). In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht zutreffend erwogen, dass die in § 9 Abs. 2 [X.] 1998 vorgesehene [X.]rist von sechs Monaten von der Bekanntmachung bis zum vorgesehenen Beginn des Systemwechsels auch im hier vorliegenden Zusammenhang des Vertriebs von kohlensäurehaltigen [X.] nicht ausreicht, um den Herstellern und Abfüllern eine [X.] ihrer Getränkeverpackungsmethoden zu ermöglichen. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass ein bruchloser Übergang schon deshalb nicht möglich gewesen sei, weil es zum 1. Januar 2003 kein einheitliches System zur Hand-habung und Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflicht gegeben habe. [X.] mag offen bleiben, ob nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein ein-heitliches System erforderlich gewesen wäre, wie es seit dem 1. Mai 2006 in der [X.] besteht, oder ob es nicht genügt hätte, wenn sich mehrere, miteinander kompatible Systeme etabliert hätten, die die [X.] insgesamt abgedeckt hätten; jedenfalls ergibt sich bereits aus der Verlautbarung der Beklagten vom 20. Dezember 2002 an die Länder, eine nur eingeschränkte Erfüllung der [X.] und Rücknahmepflichten zu dulden, dass sie selbst davon ausging, ab dem 1. Januar 2003 könne der in der 16 - 11 - [X.] 1998 vorgesehene Systemwechsel nicht vollständig vollzogen werden. Dies gilt im Übrigen auch in Ansehung des Verbrauchers, dessen [X.] nach dieser Verlautbarung nur am Ort des Einkaufs erstat-tet werden sollte, während der [X.] eine ausreichende Anzahl von Rücknahmestellen für erforderlich hielt, ohne dass sich der Verbraucher an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbe-geben müsse ([X.]. [X.]/02 aaO [X.] Rn. 46; vgl. insoweit auch § 8 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 mit einem aus der Sicht des Gerichtshofs - aaO Rn. 47 - nicht eindeutig ausgestalteten Umfang der Rücknahmeverpflichtung). b) Das Berufungsgericht hat sich in der Sache auch mit den Anforderun-gen beschäftigt, die sich aus der [X.] des Art. 28 [X.] erge-ben. 17 Der Gerichtshof sieht den Anwendungsbereich des Art. 28 [X.] durch die [X.] und Rücknahmepflichten als berührt an, weil außerhalb [X.]s ansässige Hersteller erheblich mehr Einwegverpackungen als [X.] Hersteller verwendeten und die Kosten im Zusammenhang mit der [X.] und der Beförderung mit der Entfernung des Herstellers von den Verkaufsstellen stiegen ([X.]. [X.]/02 aaO S. [X.], 11819 Rn. 65 f und 73; [X.]. [X.]/01 aaO [X.] Rn. 58 ff), das Inver-kehrbringen von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränken auf dem [X.] Markt damit behindert werde. 18 Nach seiner ständigen Rechtsprechung sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den [X.] einschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig: Sie müssen in nicht diskriminierender 19 - 12 - Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des [X.] entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeig-net sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist ([X.], Urteile vom 9. März 1999 - [X.]. [X.]/97 - [X.]entros - Slg. 1999, [X.], 1495 = NJW 1999, 2027, 2029 Rn. 34; vom 4. Juli 2000 - [X.]. [X.]/97 aaO [X.] Rn. 57; jeweils m.w.[X.]). Von diesen Vorausset-zungen ist nur der letzten nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn die [X.] Regelungen der [X.] werden in nicht diskrimi-nierender Weise angewandt, indem sie unterschiedslos für Erzeugnisse aus dem Inland wie aus anderen Mitgliedstaaten gelten. Sie sind grundsätzlich auch durch zwingende Erfordernisse des Umweltschutzes zu rechtfertigen und [X.] geeignet, das allgemeine umweltpolitische Ziel der Abfallvermeidung zu fördern ([X.], Urteile vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 aaO [X.], 11820 ff Rn. 61, 75 ff; [X.]. [X.]/01 aaO S. [X.] Rn. 76 f). Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht ein Systemwechsel bei der [X.] jedoch nur, wenn der Mitgliedstaat dabei sicherstellt, dass die Neuregelung für alle betroffenen Hersteller und Vertreiber eine angemessene Übergangsfrist bietet und dass sich im Zeitpunkt der [X.] alle betroffenen Hersteller und Vertreiber tatsächlich an einem arbeits-fähigen System beteiligen können ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 aaO S. [X.] Rn. 83). Zu den Gesichtspunkten, die das Berufungsgericht im Rahmen der [X.] der Vereinbarkeit der Regelungen mit der Verpackungsrichtlinie als unzu-reichend bemängelt hat, tritt hier daher noch der Umstand hinzu, dass die Be-reitstellung eines arbeitsfähigen Systems weder normativ (in der Verordnung selbst) noch in anderer Weise sichergestellt war. Dass sich die Beklagte inso-weit auf Zusagen der betroffenen Wirtschaft verließ, ändert an dem Befund, 20 - 13 - dass das Gemeinschaftsrecht bei der Systemumstellung nicht hinreichend [X.] war, nichts. 4. a) Das Berufungsgericht hat ungeachtet dessen eine Schadensersatz-pflicht der Beklagten verneint, weil es sich nicht um einen hinreichend qualifi-zierten Verstoß gegen [X.]e Vorschriften handele. 21 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] Gemein-schaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtset-zungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat ([X.], Urteile vom 5. März 1996 - verbundene [X.]. [X.]/93 und [X.]/93 - Brasserie du Pêcheur und [X.]actortame - Slg. 1996, [X.], 1150 = NJW 1999, 1267, 1270 Rn. 55; vom 13. März 2007 - [X.]. [X.]/04 - aaO [X.] Rn. 118; aus der Rechtspre-chung des Senats vgl. [X.] 134, 30, 38 ff). Diesem restriktiven Haftungsmaß-stab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, [X.] durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn [X.] den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Inte-ressen des Einzelnen beeinträchtigen können ([X.], Urteile vom 5. März 1996 aaO [X.] f Rn. 45; vom 26. März 1996 - [X.]. [X.]/93 - [X.]. 1996, [X.], 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verlet-zung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen ([X.], Urteile vom 8. Oktober 1996 - [X.]. [X.] - [X.] - Slg. 1996, [X.], 4879 f Rn. 25; Urteil vom 13. März 2007 aaO 22 - 14 - Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen [X.] gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die [X.]rage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die [X.]rage, ob ein etwaiger Rechtsirr-tum entschuldbar ist oder nicht, und die [X.]rage, ob möglicherweise das Verhal-ten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale [X.] oder Praktiken in [X.] Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden ([X.], Urteile vom 4. Dezember 2003 - [X.]. [X.]/01 - [X.] - Slg. 2003, [X.], 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - [X.]. [X.]/05 - [X.] - Slg. 2007, [X.], 1103 Rn. 77; Urteil vom 13. März 2007 aaO Rn. 119). Ob an diesen Maßstäben gemessen ein Verstoß gegen das [X.] hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Be-rücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom [X.] entwickelten Leitlinien zu beur-teilen. 23 b) Die revisionsrechtliche Überprüfung lässt insoweit keine [X.]ehler erken-nen. 24 aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht, wie seine näheren Erörterun-gen zeigen, davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des [X.] zur Annahme eines qualifizierten Verstoßes nicht ausreicht. 25 - 15 - In Ermangelung einer abschließenden [X.]en Harmo-nisierung auf dem Gebiet der Verpackungen und Verpackungsabfälle verblieb der Beklagten bei der Wahl der Mittel, um ihr richtlinienkonformes Ziel der [X.]ör-derung von wiederverwendbaren Verpackungen im Sinn des Art. 5 der [X.] zu erreichen, ein weiter Gestaltungsspielraum. Die [X.] trifft keine näheren Regelungen über die Organisation oder Ausgestaltung von Systemen zur [X.]örderung von wiederverwendbaren [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 aaO [X.] Rn. 55). Auch der in seinem Regelungsgehalt eher allgemein ge-fasste Art. 7 der Verpackungsrichtlinie lässt die Wahl zwischen verschiedenen gesetzgeberischen Möglichkeiten zu. Es fehlen insbesondere genauere Vorga-ben, wie ein Systemwechsel zu gestalten ist. Damit bleiben das rechtliche [X.] zur Durchsetzung der abfallwirtschaftlichen Ziele und die [X.] Ausgestaltung eines - allerdings erforderlichen - Systems der [X.] weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen. 26 bb) Die Revision sieht die Erheblichkeit des Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 der Verpackungsrichtlinie darin, dass dieser in eindeutiger Weise zum Ausdruck bringe, dass der Zugang zu neuen Systemen gewährleistet sein [X.] und nicht zu Handelshemmnissen oder Wettbewerbsverzerrungen führen dürfe, während er in [X.] verletzt worden sei, weil es nahezu 3½ Jahre kein arbeitsfähiges System gegeben habe, an dem sich ausländische Hersteller hätten beteiligen können. Damit sei auch Art. 28 [X.] in seiner zentralen [X.] verletzt worden, da ausländische Hersteller, die naheliegenderweise [X.] benutzt hätten, entweder ausgelistet worden seien oder nicht die Möglichkeit gehabt hätten, sich (gleichzeitig) auf unterschiedlich ausgestal-tete Insellösungen und andere Systeme einzustellen. Zugleich seien hierdurch inländische Wettbewerber vom Wettbewerb entlastet worden. 27 - 16 - (1) Der Revision ist zuzugeben, dass sie mit dieser Darstellung die bei den [X.] eingetretene Nachteile in ihrer Wettbewerbsposition und die geltend gemachten Schäden in einen klaren Zusammenhang mit der Ein-führung des [X.] und dem [X.]ehlen eines arbeitsfähigen Systems der Rücknahme stellt. Gleichwohl reduziert sie durch das Herausgreifen der ihr nachteiligen Elemente die Komplexität der mit der Umsetzung der [X.] insgesamt zu lösenden Aufgaben und deren Auswirkungen auf den Wettbewerb. 28 Ungeachtet der näheren Beschreibung des Schutzbereichs von Art. 28 [X.] in seinen Entscheidungen vom 14. Dezember 2004 ([X.]. [X.]/02 aaO S. [X.] ff Rn. 60 bis 73; [X.]. [X.]/01 aaO [X.] ff Rn. 52 bis 69) und der [X.]eststellung einer Vertragsverletzung in der [X.]. [X.]/01 hat der Gerichts-hof anerkannt, dass Art. 1 Abs. 2 der Verpackungsrichtlinie den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, Maßnahmen einzuführen, mit denen die Systeme zur Wieder-verwendung von Verpackungen gefördert werden sollen ([X.]. [X.]/02 aaO S. [X.] Rn. 37), und ausgesprochen, den betroffenen Herstellern und [X.] werde in Art. 7 der Richtlinie kein Anspruch darauf verliehen, weiterhin an einem bestimmten System der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teil-zunehmen ([X.]. [X.]/02 S. [X.] Rn. 43). Er hat ferner in Anknüpfung an sein Urteil vom 20. September 1988 ([X.]. 302/86 - [X.]/[X.] - Slg. 1988, 4627, 4630 Rn. 13) wiederholt, dass die Verpflichtung, ein Pfand- und Rücknahmesystem von [X.] einzuführen, ein notwendiger Be-standteil eines Systems ist, das die Wiederverwendungen von Verpackungen sicherstellen soll ([X.]. [X.]/02 S. [X.] Rn. 76). Schließlich hat er den in der [X.] 1998 für einen Systemwechsel maßgebenden Zusam-menhang zwischen Anteilen von Mehrweg- und Einwegverpackungen als [X.] - 17 - reiz, Mehrwegverpackungen zu benutzen, im [X.] gebilligt (aaO S. [X.] f Rn. 78). Das kann aber nach Auffassung des Senats - selbstverständlich bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Übrigen - nichts anderes bedeuten, als dass ein Hersteller, der [X.] verwen-det, hiermit verbundene Nachteile hinnehmen muss, die sich aus einem (zeit-weiligen) Rückgang der Nachfrage nach seinen Produkten ergeben, ohne dass hierdurch Art. 28 [X.] verletzt wird. Die gelegentlichen Überlegungen der Kläge-rinnen, sie hätten sich gegenüber der Inkraftsetzung der [X.] aufgrund des Bekanntmachungsverwaltungsakts der Beklagten vom 2. Juli 2002 nicht zur Wehr setzen müssen, weil diese für sie als Ausländer, die den [X.] nutzen könnten, den Art. 28 [X.] für ausländische Produkte mit sich bringe, keine Geltung beanspruchen könne (vgl. die Wiedergabe der Argumentation im Urteil des [X.]s vom 23. August 2007 - 7 [X.] 2.07 - juris Rn. 10; insoweit ohne Abdruck in BVerwGE 129, 199), werden den [X.] rechtlichen Zusammenhängen nicht gerecht. (2) Vor diesem Hintergrund ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das [X.] einen erheblichen Verstoß der Beklagten gegen das [X.] verneint hat. Aus den Urteilen des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2004 ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte habe sich so weit von den [X.]en Vorgaben entfernt, dass eine erhebliche Überschreitung der dem Ermessen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenzen bejaht werden könnte. Die beanstandeten Regelungen enthielten weder eine direkte Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 [X.] noch eine offene Diskriminierung; die Beklagte verzichtete auf mengenmäßige Beschränkungen für Erzeugnisse in Einwegverpackungen und stellte hinsicht-lich der Bepfandung und Rücknahme an in anderen Mitgliedstaaten ansässige Hersteller die gleichen Anforderungen wie an inländische Hersteller (vgl. [X.], 30 - 18 - Urteil vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 - aaO [X.] Rn. 61 f). Das Berufungsgericht missachtet die Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht, wie die Revision meint, wenn es unter den genannten Gesichtspunkten davon spricht, ein Teil der Problematik für Hersteller - vor allem im Hinblick auf die [X.] Nutzung eines Mehrwegsystems - habe mit der Entfernung zum [X.]. Zielrichtung der angegriffenen Regelungen war nicht der gemeinschaftswidrige Schutz nationaler Interessen, sondern es sollten gerade die Verpflichtungen aus der [X.]/[X.] umgesetzt und dabei das [X.] anerkannte übergeordnete Ziel des Um-weltschutzes gefördert werden. Dabei ist das von der Beklagten gewählte Sys-tem der Abfallbewirtschaftung grundsätzlich europarechtskonform. Der Ge-richtshof hat das umweltpolitische Instrument des [X.] auf [X.] als geeignete Maßnahme für die Erreichung des Zieles Umwelt-schutz anerkannt und lediglich Details der konkreten Ausgestaltung beanstan-det. (3) Soweit der Gerichtshof seine Entscheidungen auf die Notwendigkeit einer angemessenen Übergangsfrist und der Sicherstellung eines arbeitsfähi-gen Systems im Zeitpunkt der Umstellung des bisherigen Systems der Bewirt-schaftung von Verpackungsabfall stützt, ist nicht ersichtlich, dass diese Ge-sichtspunkte in den den Entscheidungen vorausgegangenen rechtlichen [X.] eine Rolle gespielt hätten. So hat der Generalanwalt in sei-nen Schlussanträgen zur Rechtssache [X.]/02 einerseits ein subjektives Recht der Wirtschaftsteilnehmer aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie verneint, die Dienste eines dieser Systeme konkret allein wegen ihrer Tätigkeit im Inland in Anspruch zu nehmen oder Mitglied eines solchen Systems zu bleiben, wenn die nationalen Behörden beschließen, dass von einem bestimmten Zeitpunkt an beim Erwerb bestimmter Getränke in Einwegverpackungen ein Pfand zu [X.] - 19 - richten sei (Slg. 2004, [X.], 11779 Rn. 40), andererseits aber - anders als der Gerichtshof - in der Erhebung von Pfand auf Einwegverpackungen kein ge-eignetes Mittel gesehen, um die Verwendung von Mehrwegverpackungen zu fördern, und insoweit die Verhältnismäßigkeit der Regelung verneint (aaO [X.] f Rn. 76). Vor diesem Hintergrund trägt die Entscheidung des [X.] im Ergebnis Züge eines Kompromisses: Der Gerichtshof billigt die Entscheidung des nationalen Verordnungsgebers für die Pfanderhebung- und Rücknahmepflicht, bindet sie aber an eine angemessene Übergangsfrist und an die Sicherstellung eines arbeitsfähigen Systems. Der Senat tritt der Wertung des Berufungsgerichts bei, dass der [X.] hinsichtlich der Übergangsfrist, die bis zu den Entscheidungen des [X.] nicht thematisiert war, nur ein geringer Vorwurf zu machen ist, zumal die betroffenen [X.] nach den [X.]eststellungen des Berufungsge-richts schon einige Zeit vor der Veröffentlichung der [X.] in-formiert waren, dass die für die Auslösung des [X.] erforderliche Mehr-wegquotenunterschreitung eingetreten war. Zutreffend berücksichtigt das [X.] in diesem Zusammenhang auch, dass im damaligen Zeitraum die beteiligten [X.] davon ausgingen, die Schaffung eines arbeitsfähi-gen einheitlichen Systems innerhalb von neun Monaten bewerkstelligen zu können. Nach den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts beruhte auf diesen zeitlichen Angaben gegenüber der Beklagten bereits die Bekanntgabe des [X.] vom 20. März 2002, der bis zum Ende des Jahres 2002 ei-ne solche [X.]rist in den Blick nahm; auch nach Scheitern der Errichtung eines einheitlichen Pfandsystems entsprach die Dauer der Duldung einer nur be-schränkten Erfüllung der [X.] bis zum 1. Oktober 2003, die auf einer abermaligen Zusage der betroffenen [X.] beruhte, einem solchen veranschlagten Zeitraum. Dass die Beklagte zur Vermeidung von Bürokratie 32 - 20 - und zusätzlichen Kosten auf die Selbstregulierung der betroffenen [X.] vertraute (vgl. hierzu [X.]. 817/90 S. 55), kann nicht als erhebli-cher Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewertet werden. Auch wenn sich die Beklagte damit ihrer Erfüllungsverantwortlichkeit nicht entledigen konnte, war es doch [X.] unbedenklich, Herstellern und Vertreibern die Einführung eines funktionierenden Systems zu überlassen, so dass diese die Rücknahme der Verpackungen, die Erstattung des Pfandes und den even-tuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern organisieren sollten (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 2004 - [X.]. [X.]/02 - aaO S. [X.] Rn. 80). Soweit daher zeitweise eine mit der [X.] unvereinbare Lage bestand, war diese vor allem auf die gescheiterte Selbstregulierung der betrof-fenen [X.] zurückzuführen. [X.]) Der Senat tritt dem Berufungsgericht auch darin bei, dass es an ei-nem offenkundigen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehlt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt hätte. Es ist ein Sachgebiet betroffen, auf dem klare gemeinschafts-rechtliche Vorgaben in [X.]orm einer eindeutigen Rechtsprechung des Gerichts-hofs bis zu seinen Entscheidungen vom 14. Dezember 2004 fehlten. [X.]ür die Rechtsauffassung der Beklagten ließ sich das Urteil des Gerichtshofs zum [X.] Getränkepfandsystem anführen, demzufolge eine Herstellern und Im-porteuren auferlegte Verpflichtung zur Errichtung eines Pfand- und Rücknah-mesystems zur Erreichung der Ziele des Umweltschutzes erforderlich und die dadurch bedingten Beschränkungen der [X.] nicht unverhält-nismäßig seien (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 1998 aaO Rn. 13). Die weitergehenden, aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie sowie aus einer allgemei-nen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 28 [X.] abzuleitenden An-forderungen an die Einführung der [X.] für Einwegverpackungen sind 33 - 21 - erst durch die Urteile des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2004 verdeutlicht worden. Vor diesen Urteilen war die aufgeworfene, im Zusammenhang mit der Auslegung des Art. 7 der Verpackungsrichtlinie stehende Problematik in der Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht behandelt worden. Unter diesen Umständen ist ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht regel-mäßig zu verneinen (vgl. [X.], Urteile vom 26. März 1996 - [X.]/93 - [X.] - Slg. 1996, [X.], 1669 Rn. 44 f; vom 17. Oktober 1996 - verbundene [X.]. [X.]-283/94, [X.]-291/94 und [X.]-292/94 - [X.] - Slg. 1996, [X.], 5102 Rn. 52 f). [X.]eststellungen, die auf eine aus anderen Gründen offenkundige oder sogar vorsätzliche Verletzung des Gemeinschaftsrechts hindeuten, sind nicht getroffen. Soweit sich die Revision insoweit auf eine Presseerklärung der [X.] vom 17. Dezember 2002 bezieht, kann dieser zwar entnommen wer-den, dass die Beklagte die Möglichkeit der Reduzierung oder [X.] gesehen hat. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Beklagten der Vorwurf einer vorsätzlichen Verletzung der [X.] zu machen wäre. Vielmehr bewegte sie sich im Rahmen einer rechtlich kontro-versen [X.]ragestellung betreffend das Spannungsverhältnis zwischen Warenver-kehrsfreiheit und Umweltschutz und setzte sich eingehend mit den Argumenten der [X.] und der beteiligten [X.] auseinander. Auch der Generalanwalt hat in seinen Schlussanträgen zum [X.] befunden, dass sich die Beklagte insbesondere zu Art. 28 [X.] gründlich ver-teidigt habe ([X.]. [X.]/01 - Slg. 2004, [X.], 11717 Rn. 29). [X.] sich die Beklagte auch, was die Anwendung des Art. 28 [X.] unter den Aspekten einer vorrangigen harmonisierten Regelung durch die Verpackungsrichtlinie und einer Beurteilung der Pfand- und Rücknahmepflichten als Verkaufsmodalitäten an-geht, im Ergebnis nicht durchgesetzt haben, kann man ihre Auffassung doch 34 - 22 - nicht als offenkundig falsch ansehen. Soweit der Streit über die Rechtmäßigkeit des Systemwechsels letztlich im Wege einer allgemeinen Verhältnismäßigkeits-prüfung zu Art. 28 [X.] zu entscheiden war, konnte - wie auch der Gang der Rechtssache beim Gerichtshof zeigt - durchaus kontrovers diskutiert werden, welche konkreten [X.]en Anforderungen sich für eine staatli-che Maßnahme wie die Umstellung des Systems zur Bewirtschaftung von Ver-packungsabfällen aus den sehr allgemein gehaltenen Grundfreiheiten des [X.]-Vertrages ergeben können. Dabei ist die Beklagte im Rahmen eines vertretba-ren [X.] geblieben. Dass die Europäische [X.] ein Ver-tragsverletzungsverfahren gegen die Beklagte eingeleitet hatte, genügt unter diesen Umständen für die Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht nicht (vgl. hierzu auch Senatsurteil [X.] 134, 30, 40). Schließlich durfte das Berufungsgericht für die Beurteilung, ob ein hinrei-chend qualifizierter Verstoß vorliegt, auch berücksichtigen, wie die nationalen Gerichte das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Gerichtsverfahren ausgelegt haben, die von durch die beanstandeten Regelungen Betroffenen anhängig gemacht worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 1996 aaO [X.] Rn. 63). Gegen einen offenkundigen Verstoß der Beklagten gegen [X.] spricht der Umstand, dass nationale Gerichte vor und nach Einfüh-rung des Pfand- und Rücknahmesystems wiederholt die [X.] der beanstandeten Regelungen bekräftigt haben (vgl. [X.], NVwZ-RR 2002, 720, 730 f; [X.], Urteil vom 23. Mai 2005 in der Streit-sache der hiesigen [X.]; [X.]-Brandenburg, Urteil vom [X.] 2005 - 12 B 3.05 - juris). 35 - 23 - dd) Die Klage hat auch hinsichtlich der im Jahr 2005 entstandenen [X.] keinen Erfolg. Zwar ist ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dann als offenkundig zu qualifizieren, wenn er trotz Erlass eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im [X.] oder trotz einer gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestan-den hat (vgl. [X.], Urteil vom 5. März 1996 aaO S. [X.] Rn. 57). Ein solcher [X.]all liegt indes nicht vor. Insbesondere hat der [X.] in seinen Urteilen vom 14. Dezember 2004 den Vollzug der [X.] in [X.] nicht abschließend bewertet. Aus diesen Urteilen ist auch unter Berücksichtigung des allgemeinen [X.]en An-wendungsvorrangs keine - jedenfalls offenkundige - Verpflichtung abzuleiten, die [X.] vorübergehend auszusetzen (vgl. Europäische [X.] in: Entscheidung des [X.] Bürgerbeauftragten zur Beschwerde 1037/2005/GG, Ziffern 2.2, 2.12 und Anhang [X.]). [X.]eststellungen über die Euro-parechtskonformität der im Zeitpunkt des Urteils etablierten [X.] sind den Urteilen ebenso wenig zu entnehmen wie eine eindeutige [X.]estle-gung, ob das System der Insellösungen allein oder gemeinsam mit den parallel operierenden offenen Rücknahmesystemen europarechtlichen Anforderungen genügte. Es kommt - aus der Sicht des Senats entscheidend - hinzu, dass mit der [X.] zur Änderung der [X.] unverzüglich die für die Umsetzung der Urteile vom 14. Dezember 2004 erforderlichen [X.] ergriffen wurden. Bereits am 17. Dezember 2004 stimmte der [X.] dieser Verordnung zu, wobei er unter Hinweis auf die erst drei Tage zuvor ergangenen einschlägigen Urteile des Gerichtshofs die Übergangsfrist für die Ausweitung der [X.] und die Abschaffung der sogenannten Insellösun-gen auf zwölf Monate verlängerte ([X.]. 919/04). Am 12. Januar 2005 beschloss die Bundesregierung, die Änderungsmaßgabe des [X.] - 24 - verändert zu übernehmen (BT-Drucks. 15/4642). Der [X.] stimmte der Novelle am 20. Januar 2005 zu ([X.] 15/151 S. 14155 A). Die novellierte [X.] wurde nach Notifizierung bei der EU-Kom-mission und Ablauf der Stillhaltefrist aus Art. 9 der [X.]/[X.] über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschrif-ten (ABl[X.] L Nr. 204, [X.]) am 27. Mai 2005 im [X.] ([X.] I S. 1407) bekannt gegeben. Angesichts des - wenngleich im Einzelnen nicht ge-klärten - Standes der Entwicklung musste die Beklagte - mit nicht überschau-baren Auswirkungen auf den Wettbewerb - für einen bestimmten Kreis von Marktteilnehmern keine interimistische Sonderregelung treffen. [X.] Dörr [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.09.2006 - 1 [X.]/05 + 1 O 524/02 - [X.], Entscheidung vom 09.08.2007 - 7 U 147/06 -