Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2012, Az. X ZR 51/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
X
ZR 51/11

Verkündet am:

24. Juli 2012

Wermes
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Flas[X.]henträger
[X.] §
139 Abs.
2, ZPO §
287
a)
Der [X.] ist verpfli[X.]htet, den dur[X.]h die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber au[X.]h nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des immateriellen S[X.]hutzguts beruht.
b)
Für die Bestimmung
des Anteils des [X.] [X.] ist bei einer Patentverletzung wertend zu bestimmen, ob und in wel[X.]hem Umfang der er-zielte Gewinn auf den dur[X.]h die Benutzung der Erfindung vermittelten te[X.]hnis[X.]hen Eigens[X.]haften des Produkts oder anderen für die Kaufents[X.]heidung der Abneh--
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-
mer erhebli[X.]hen Faktoren beruht. Die Höhe des [X.] Verletzerge

winns ist insoweit vom Tatri[X.]hter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls na[X.]h freier Überzeugung zu s[X.]hätzen.
[X.])
Der Einwand des Verletzers, er hätte den Gewinn au[X.]h bei einem ni[X.]ht das S[X.]hutzre[X.]ht verletzenden Verhalten erzielen können, ist bei Bestimmung des her-auszugebenden [X.] unbea[X.]htli[X.]h. Eine ni[X.]htverletzende Produktge-staltung, die im [X.] tatsä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht zur Verfügung stand, ist für die Beurteilung der mit der Benutzung des S[X.]hutzre[X.]hts verbundenen [X.] in diesem Zeitraum und damit für die Bestimmung des [X.] [X.] unerhebli[X.]h.
[X.], Urteil vom 24. Juli 2012 -
X ZR 51/11 -
O[X.]

[X.]

-
3
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 24.
Juli 2012 dur[X.]h den Vorsitzenden Ri[X.]hter Prof.
Dr.
Meier-Be[X.]k, [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und
die Ri[X.]hter [X.] und Dr.
Ba[X.]her
für Re[X.]ht erkannt:
Die Revisionen gegen das am 31.
März 2011 verkündete Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] wer-den zurü[X.]kgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander [X.].

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.] S[X.]hadenersatz wegen [X.].
Die Klägerin ist Inhaberin des unter anderem für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 0
931
003 (Klage-1
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-
patents). Es betrifft einen [X.] und einen Zus[X.]hnitt hierfür. Ge-genstandsträger sind korbartige Gebilde, die einen Handgriff aufweisen und in denen beispielsweise mehrere Behälter, z.B. Flas[X.]hen, transportiert werden können. Sie werden aus flä[X.]higem Material, vorzugsweise Pappe, hergestellt und erhalten dur[X.]h Falten und berei[X.]hsweises Verbinden, z.B. Verkleben, der dur[X.]h S[X.]hnitte getrennten Teile ihre dreidimensionale Form.
Eine von der [X.] erhobene [X.] wies der Senat mit Urteil vom 22.
April 2008 (X
ZR
84/06; juris) insoweit ab, als die Klägerin das Klagepatent im Berufungsverfahren bes[X.]hränkt verteidigt hat. Die
hierna[X.]h geltende
Fassung des Patentanspru[X.]hs
1 lautet in der [X.] wie folgt:
"A
blank for an arti[X.]le [X.]arrier, [X.]omprising a pair of side [X.]s (14, 18) and a pair of end [X.]s (12, 16) [X.] (20, 22, 24), [X.] [X.]s
(12, 16) having a se[X.]ond upper edge, a pair of handle [X.]s (58, 86, 72, 92) [X.] an inner handle [X.] (86, 92) and an outer handle [X.] (58, 72), [X.] handle [X.] being [X.]onne[X.]ted
to a respe[X.]tive outer handle [X.] along a fold line (88, 94) and provided with a glue flap (130, 110, 134, 126), [X.] handle [X.] (58, 72) being disposed adja[X.]ent a portion of a respe[X.]-tive side [X.] (14, 18) along said first upper edge thereof and adja-[X.]ent a portion of a respe[X.]tive end [X.] (12, 16) along said se[X.]ond upper edge thereof, [X.]
handle [X.] (58, 72) being separated
from said respe[X.]tive side [X.] by a first [X.]ut line (60, 74) extending along said first upper edge, and being partially separated from said respe[X.]tive end [X.] by a se[X.]ond [X.]ut line (62, 76) extending
along a portion of said se[X.]ond upper edge, wherein said se[X.]ond [X.]ut line (62, 76) terminates at a point spa[X.]ed from a side edge of the outer handle [X.] and defining a [X.]onne[X.]tion portion (66, 78) there between."

3
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5
-
Die Beklagte lieferte von April 2002 bis Ende Januar 2005
na[X.]h der [X.] des Klagepatents gefertigte Flas[X.]henträger an die [X.]

, die zuvor jahrelang von der Klägerin mit erfindungsgemäßen Trägern beliefert wor-re[X.]htskräftiges Urteil vom 11.
Februar 2009 stellte das [X.] die Verpfli[X.]htung der [X.] fest, der Klägerin den S[X.]haden zu ersetzen, der dur[X.]h Herstellung und Vertrieb von [X.] mit dem erfindungsgemäßen Zus[X.]hnitt seit dem 9.
Februar
2002 entstanden ist.
Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Herausgabe des [X.]. Das [X.] hat -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
der Klägerin den gesamten erzielten Gewinn zuerkannt. Auf die Be-rufung der [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht den [X.] Ge-winnanteil mit 50% bemessen. Hiergegen wenden si[X.]h Klägerin und Beklagte mit der dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision. Die Klägerin strebt die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 88.092,29

will die vollständige Klageabweisung errei[X.]hen.
Ents[X.]heidungsgründe:
Die zulässigen Revisionen haben keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung wie folgt begründet: Der [X.] stehe ein S[X.]hadenersatzanspru[X.]h unter dem Gesi[X.]htspunkt der Herausgabe des [X.] in Höhe von 50% des um die Verpa[X.]kungs-
und Fra[X.]htkosten bereinigten [X.] zu. Es sei als
[X.] nur 4
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6
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derjenige Gewinn herauszugeben, der gerade dur[X.]h die re[X.]htswidrige Benut-zung des fremden S[X.]hutzre[X.]hts erzielt worden sei, wobei es ni[X.]ht alleine um die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität gehe, sondern au[X.]h darum, ei-nen "billigen"
Ausglei[X.]h dafür zu s[X.]haffen, dass der Verletzer si[X.]h dur[X.]h die widerre[X.]htli[X.]he Ausnutzung des Patents an die Stelle des [X.] und die diesem zustehenden Vorteile gezogen habe. Ansatzpunkt der Ermittlung des [X.] sei daher die
Frage, in wel[X.]hem Maß die wi-derre[X.]htli[X.]he Nutzung der Erfindung die Kaufents[X.]heidung verursa[X.]ht oder mit-verursa[X.]ht habe. Das Geri[X.]ht müsse feststellen, wel[X.]he Faktoren den Kaufent-s[X.]hluss beeinflusst hätten und diese Faktoren wertend bei der S[X.]hadenss[X.]hät-zung gewi[X.]hten. Bei Verletzung von [X.] dur[X.]h den Verkauf verlet-zender Gegenstände bestehe in der Regel kein Anhalt dafür, dass der [X.] in vollem Umfang auf der Nutzung des Patents beruhe. Ledigli[X.]h in Ausnahmefällen komme dies in Betra[X.]ht, wenn z.B. die Erfindung einen [X.] neuen Gebrau[X.]hsgegenstand hervorgebra[X.]ht habe, der neue Einsatzgebiete ers[X.]hließe und für den es keine äquivalenten, ni[X.]ht s[X.]hutzre[X.]htsverletzenden Auswei[X.]hmögli[X.]hkeiten gebe. Häufig gehe es jedo[X.]h nur um Detailverbesse-rungen vorbekannter, taugli[X.]her Vorri[X.]htungen, weswegen si[X.]h ein demzufolge begrenzter S[X.]hutzumfang des Patents und seine Umgehungsmögli[X.]hkeit au[X.]h in begrenzender Weise auf den Kaufents[X.]hluss auswirkten.
So liege der Fall hier. Zwar sei zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass si[X.]h der [X.] auf das ganze Erzeugnis und ni[X.]ht nur eine Komponente eines komplexen Produkts beziehe. Dies besage aber ni[X.]ht, dass die Erfindung einen völlig neuen [X.] hervorgebra[X.]ht und neue Absatzmärkte [X.] habe. Zus[X.]hnitte für [X.] seien vorbekannt gewesen. Die Erfindung habe ledigli[X.]h eine Detailverbesserung bewirkt. Aus der Ents[X.]hei-dung des [X.] im [X.] ergebe si[X.]h, dass es 8
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Aufgabe des Patents gewesen sei, einen der bekannten Zus[X.]hnitte so zu [X.], dass er (der Optik wegen) symmetris[X.]he Außenwände habe, die si[X.]h außerdem problemlos bedru[X.]ken ließen. In der Lösung dieser beiden Aufgaben liege der erfinderis[X.]he S[X.]hritt. Die den [X.] damit ausma-[X.]hende Detailverbesserung s[X.]hränke den Wert des Klagepatents erhebli[X.]h ein, so dass es von einem "revolutionären"
S[X.]hutzre[X.]ht mit entspre[X.]henden [X.] weit entfernt sei.
Es könne aber ni[X.]ht angenommen werden, dass das von der [X.] verletzte S[X.]hutzre[X.]ht keinen Einfluss auf die Kaufents[X.]heidung gehabt habe. Denn der patentgemäße Zus[X.]hnitt ermögli[X.]he es, alle späteren Außenwände einerseits symmetris[X.]h und andererseits ungeteilt zu erhalten. Diese optis[X.]hen Vorteile seien wegen der von den Brauereien erwüns[X.]hten großformatigen Werbeaufdru[X.]ke als wesentli[X.]her Gesi[X.]htspunkt der Kaufents[X.]heidung anzu-sehen.
Der Einwand der [X.], sie habe die Ges[X.]häftsbeziehungen mit der [X.]

dadur[X.]h fortsetzen können, dass sie diese na[X.]h dem 31.
Januar 2005 mit einem ni[X.]ht patentverletzenden Flas[X.]henträger bei ver-minderten Gestehungskosten habe beliefern können, sei unbea[X.]htli[X.]h. Denn die Beklagte habe ni[X.]ht dargelegt, dass diese Produktionsmögli[X.]hkeit bereits im patentverletzenden Zeitraum von April 2002 bis Januar 2005 bestanden ha-be. Zudem komme es bei der Bewertung der Faktoren für den Kaufents[X.]hluss bei der Billigkeitsabwägung ni[X.]ht auf hypothetis[X.]he Einwände an. Es sei au[X.]h ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, wel[X.]he anderen wertbildenden Faktoren bestanden hätten, die neben dem dur[X.]h die Patentverletzung ermögli[X.]hten "kundenorientierten"
Zu-s[X.]hnitt und dem dur[X.]h die Patentverletzung ermögli[X.]hten günstigeren Preis die Kaufents[X.]heidung der Kundin hätten beeinflussen können.
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Im Rahmen der wertenden Abwägung sei daher die Hälfte des [X.] der Benutzung des S[X.]hutzre[X.]hts zuzure[X.]hnen. Dies lasse si[X.]h dur[X.]h die [X.] verifizieren, dass eine S[X.]hadensbere[X.]hnung na[X.]h der Lizenzanalogie zu einem Betrag in verglei[X.]hbarer Höhe führen würde, da der zuerkannte [X.] einer Lizenzgebühr von [X.]a. 8% und damit den übli[X.]hen Lizenzgebühren im Mas[X.]hinenbau und der [X.].
II.
Die Ents[X.]heidung des [X.] hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprü-fung stand.
1.
Dur[X.]h das im Vorprozess ergangene re[X.]htskräftige Urteil steht die S[X.]hadenersatzpfli[X.]ht der [X.] für die Verletzung des Klagepatents fest (§
139 Abs.
2 [X.] aF).
2.
Re[X.]htsfehlerfrei ist das Berufungsgeri[X.]ht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin ein S[X.]hadenersatzanspru[X.]h in Höhe von 44.046,15

u-steht.
a)
Der dur[X.]h die Verletzung eines gewerbli[X.]hen S[X.]hutzre[X.]hts zu kom-pensierende S[X.]haden ist na[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] bereits in der Beeinträ[X.]htigung des absoluten Re[X.]hts und der mit diesem verbundenen, allein dem Inhaber zugewiesenen Nutzungsmögli[X.]hkei-ten zu sehen ([X.], Urteil vom 25.
September 2007 -
X
ZR
60/06, [X.]Z 173, 374 =
[X.], 93 -
Zerkleinerungsvorri[X.]htung; Urteil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR
98/06, [X.]Z 181, 98 =
[X.], 856 =
[X.], 1129 -
Tripp-Trapp-Stuhl; Urteil vom 20.
Mai 2009 -
I
ZR
239/06, [X.], 864 =
[X.] 11
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14
15
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9
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2009,
1143 -
CAD-Software; Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR
169/07, [X.], 239 =
[X.] 2010, 384 -
BTK). Der S[X.]haden besteht darin, dass der [X.] die von dem immateriellen S[X.]hutzgut vermittelten konkreten [X.] für si[X.]h nutzt und sie damit zuglei[X.]h der Nutzung dur[X.]h den [X.] entzieht.
b)
Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.], wona[X.]h der
Verletzte zur Kompensation dieses S[X.]hadens zwis[X.]hen drei methodis[X.]hen An-sätzen wählen kann: der konkreten, den entgangenen Gewinn eins[X.]hließenden S[X.]hadensbere[X.]hnung sowie der Geltendma[X.]hung einer angemessen Lizenz-gebühr und der Herausgabe des [X.]. Dies gilt, au[X.]h wenn es na[X.]h den Feststellungen des [X.] um Re[X.]htsverletzungen von April 2002 bis Januar 2005 und damit in einem Zeitraum geht, der sowohl vor dem Inkrafttreten des [X.] von [X.] des geistigen Eigentums vom 7.
Juli 2008 am 1.
September 2008 als au[X.]h vor dem 29.
April 2006 liegt, dem Datum, bis zu dem die Ri[X.]htlinie 2004/48/EG des Europäis[X.]hen Parlaments und des Rates vom 29.
April 2004 zur Dur[X.]hset-zung der Re[X.]hte des geistigen Eigentums ([X.].
[X.] Nr.
L
157/45, beri[X.]htigt [X.].
[X.] Nr.
L
195/16 und [X.].
[X.] Nr.
L
351/44 -
[X.]) [X.] von den Mitgliedstaaten umzusetzen war. Denn bereits vor diesem Zeit-raum war in der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung die Mögli[X.]hkeit des S[X.]hutzre[X.]htsinhabers, zwis[X.]hen diesen drei Bere[X.]hnungsweisen zu wählen, seit langem anerkannt (s. nur [X.], Urteil vom 13.
März 1962 -
I
ZR
18/61, [X.], 401 -
Kreuzbodenventilsä[X.]ke
III; Urteil vom 29.
Mai 1962 -
I
ZR
132/60, NJW 1962, 509 -
Dia-Rähm[X.]hen
II; Urteil vom 17.
Juni 1992 -
I
ZR
107/90, [X.]Z 119, 20 =
[X.], 55 =
[X.] 1992, 700 -
T[X.]hibo/Rolex
II). Bei diesen drei Bemessungsarten handelt es si[X.]h um [X.] bei der Ermittlung des glei[X.]hen einheitli[X.]hen S[X.]hadens ([X.]Z 173, 374 16
-
10
-
Rn.
16
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Zerkleinerungsvorri[X.]htung; [X.]Z 119, 20, 23 -
T[X.]hibo/Rolex
II). Ziel der Methoden ist die Ermittlung desjenigen Betrags, der zum Ausglei[X.]h des erlittenen S[X.]hadens erforderli[X.]h und angemessen ist (Melullis, [X.]. 2008, 679) und damit um die Ermittlung des wirts[X.]haftli[X.]hen Werts des S[X.]hutzre[X.]hts, der in ihm verkörperten [X.], die dur[X.]h den erwarteten, aber entgan-genen Gewinn des S[X.]hutzre[X.]htsinhabers, dur[X.]h den tatsä[X.]hli[X.]hen Gewinn des Verletzers oder aber die Gewinnerwartung erfasst wird, die vernünftige Ver-tragsparteien mit dem Abs[X.]hluss eines Lizenzvertrages über die Nutzung des S[X.]hutzre[X.]hts verbunden hätten.
[X.])
Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter zu Re[X.]ht angenommen, dass die [X.] verpfli[X.]htet ist, den dur[X.]h die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber au[X.]h nur insoweit herauszugeben, als er auf der Be-nutzung des Klagepatents beruht. Denn der S[X.]haden, den die Beklagte auszu-glei[X.]hen verpfli[X.]htet ist, besteht na[X.]h dem Vorstehenden ni[X.]ht in den wirt-s[X.]haftli[X.]hen Folgen der Lieferung von [X.] an [X.]

, sondern ergibt si[X.]h aus dem Umstand, dass hierbei die te[X.]hnis[X.]he Lehre des Klagepatents benutzt worden ist.
aa) Dass ermittelt werden muss, inwieweit der [X.] auf der Re[X.]htsverletzung beruht, ist in denjenigen Fällen offensi[X.]htli[X.]h, in denen der ges[X.]hützte Gegenstand nur eine Einzelheit des in den Verkehr gebra[X.]hten größeren Gegenstands betrifft. In einem sol[X.]hen Fall kann regelmäßig [X.] ni[X.]ht ohne weiteres angenommen werden, dass der erzielte [X.] gerade auf der Benutzung des S[X.]hutzre[X.]hts beruht. Aber au[X.]h wenn der in den Verkehr gebra[X.]hte Gegenstand insgesamt vom S[X.]hutzre[X.]ht erfasst und dur[X.]h dieses jedenfalls mitgeprägt wird, beruht der erzielte Gewinn ni[X.]ht not-wendigerweise nur auf der Benutzung des verletzten Immaterialgüterre[X.]hts. So 17
18
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11
-
ist für die Ents[X.]heidung zum Kauf eines Gebrau[X.]hsgegenstandes regelmäßig ni[X.]ht nur die ästhetis[X.]he Gestaltung, sondern au[X.]h die te[X.]hnis[X.]he Funktionali-tät von Bedeutung. Es kann daher ni[X.]ht ohne weiteres angenommen werden, dass der dur[X.]h die identis[X.]he Na[X.]hahmung eines urheberre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützten Gebrau[X.]hsgegenstandes erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufents[X.]hluss und damit der gesamte Gewinn allein dur[X.]h das imitierte Aussehen und ni[X.]ht dur[X.]h andere wesentli[X.]he Umstände wie etwa die te[X.]hni-s[X.]he Funktionalität oder den niedrigen Preis verursa[X.]ht worden ist ([X.]Z 181, 98 Rn.
45 -
Tripp-Trapp-Stuhl). Entspre[X.]hendes gilt für die Benutzung einer patentges[X.]hützten te[X.]hnis[X.]hen Lehre: Neben den te[X.]hnis[X.]hen Vorteilen der erfindungsgemäßen Lösung können hier die Formgestaltung des Produkts, sein Hersteller oder die verwendete Marke und damit verbundene Qualitätserwar-tungen, der Preis und andere vom Patent unabhängige Faktoren die Markt-[X.]han[X.]en beeinflussen.
Au[X.]h im Streitfall lässt si[X.]h zwar ni[X.]ht sagen, dass der von der [X.]
vertriebene Gegenstand ni[X.]ht insgesamt vom Klagepatent erfasst wäre oder teilweise als ni[X.]ht mehr dur[X.]h die te[X.]hnis[X.]he Lehre des Klagepatents mitge-prägt angesehen werden müsste. Glei[X.]hwohl hat das Berufungsgeri[X.]ht allein hieraus zu Re[X.]ht no[X.]h ni[X.]ht gefolgert, dass der mit den [X.] erzielte Gewinn in vollem Umfang auf der Benutzung der Erfindung beruht.
bb)
In wel[X.]hem Umfang der erzielte Gewinn auf die S[X.]hutzre[X.]htsverlet-zung zurü[X.]kzuführen ist, lässt si[X.]h regelmäßig -
zumindest mit praktis[X.]h ver-tretbarem Aufwand
-
ni[X.]ht genau ermitteln, sondern nur abs[X.]hätzen. Der erfor-derli[X.]he ursä[X.]hli[X.]he Zusammenhang zwis[X.]hen der S[X.]hutzre[X.]htsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher ni[X.]ht im Sinne adäquater Kausalität zu verste-hen. Vielmehr ist wertend zu bestimmen, ob und in wel[X.]hem Umfang der erziel-19
20
-
12
-
te Gewinn auf mit dem verletzten S[X.]hutzre[X.]ht zusammenhängenden Eigen-s[X.]haften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht ([X.]Z 181, 98 Rn.
41
-
Tripp-Trapp-Stuhl). Die Höhe des [X.] [X.] lässt si[X.]h insoweit daher ni[X.]ht bere[X.]hnen. Der Tatri[X.]hter hat viel-mehr gemäß §
287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ([X.], Urteil vom 21.
September 2006 -
I
ZR
6/04, [X.], 431 =
[X.] 2007, 533 -
Ste[X.]kverbindergehäuse) na[X.]h freier Überzeugung darüber zu ents[X.]hei-den, ob zwis[X.]hen der S[X.]hutzre[X.]htsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursä[X.]hli[X.]he Zusammenhang im Re[X.]htssinne besteht und wie ho[X.]h der dana[X.]h herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist ([X.]Z 119, 20, 30 -
T[X.]hibo/Rolex
II; [X.]Z 181, 98 Rn.
42 -
Tripp-Trapp-Stuhl). Die Grundlagen dieser S[X.]hätzung sind -
soweit mögli[X.]h
-
objektiv zu ermitteln, und über bestrit-tene Ausgangs-
bzw. Anknüpfungstatsa[X.]hen ist Beweis zu erheben ([X.], Ur-teil vom 30.
Mai 1995 -
X
ZR
54/93, [X.], 578 -
Steuereinri[X.]htung
II). Die Gesamtheit aller Umstände ist sodann abzuwägen und zu gewi[X.]hten (vgl. [X.]Z 119, 20, 30 -
T[X.]hibo/Rolex
II). Eine Überprüfung der S[X.]hätzung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht erfolgt nur auf -
ordnungsgemäß gerügte
-
Verfahrensfeh-ler sowie daraufhin, ob bei der Ermittlung des auf die S[X.]hutzre[X.]htsverletzung zurü[X.]kzuführenden Gewinns alle wesentli[X.]hen, s[X.]hätzungsbegründenden [X.], die si[X.]h aus der Natur der Sa[X.]he ergeben oder von den Parteien [X.] wurden, berü[X.]ksi[X.]htigt wurden und keinem Umstand ein ihm offen-si[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zukommendes Gewi[X.]ht beigemessen wurde, keine sa[X.]hwidrigen Erwägungen angestellt und Denkgesetze und Erfahrungssätze bea[X.]htet [X.] ([X.]Z 181, 98 Rn.
42 -
Tripp-Trapp-Stuhl; [X.], [X.], 431
Rn.
38 -
Ste[X.]kverbindergehäuse).
[X.][X.])
Diese Maßstäbe stehen entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin im Einklang mit Art.
13 Abs.
1 der [X.]. Die [X.]
-
13
-
s[X.]hrift sieht bei der Bemessung des zur Kompensation der Re[X.]htsverletzung erforderli[X.]hen Betrags die Berü[X.]ksi[X.]htigung aller in Frage kommenden Aspekte wie der negativen wirts[X.]haftli[X.]hen Auswirkungen, eins[X.]hließli[X.]h der Gewinnein-bußen für die ges[X.]hädigte Partei und der zu Unre[X.]ht erzielten Gewinne des Verletzers, vor. Dies gebietet die Einordnung der Herausgabe des [X.] in den Zusammenhang der wirts[X.]haftli[X.]hen Auswirkungen des Eingriffs in das dem S[X.]hutzre[X.]htsinhaber zugewiesene Auss[X.]hließli[X.]hkeitsre[X.]ht. Die na[X.]h Erwägungsgrund
26 der [X.] bezwe[X.]kte Ermittlung einer Ausglei[X.]hsents[X.]hädigung für den Re[X.]htsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der ihm entstandenen Kosten wird dur[X.]h die bes[X.]hriebene wertende Beurteilung des der Re[X.]htsverletzung zuzure[X.]hnenden Teils des [X.]s gerade errei[X.]ht.
d)
Ausgehend hiervon ist die Bestimmung der für den erzielten Gewinn ursä[X.]hli[X.]hen Faktoren, deren Gewi[X.]htung und die hierauf beruhende S[X.]hät-zung des [X.], dass die Hälfte des erzielten Gewinns auf der Pa-tentverletzung beruhe, revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden.
aa)
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zunä[X.]hst den Abstand der dur[X.]h das Kla-gepatent ges[X.]hützten Erfindung zum relevanten Stand der Te[X.]hnik ermittelt. Hierbei hat es dur[X.]h Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 22.
April 2008 zugrunde gelegt, dass der dur[X.]h den -
als re[X.]htsbeständig beurteilten
-
[X.]
1 ges[X.]hützte [X.] folgende Merkmale aufweist:
1.
ein Paar Seitenwandflä[X.]hen,
2.
ein Paar Endwandflä[X.]hen;

3.
alle diese Flä[X.]hen
a)
haben jeweils eine Oberkante,
22
23

-
14
-
b)
sind an ihren Seitenkanten entlang entspre[X.]hender Faltli-nien miteinander verbunden;
4.
ein [X.],
a)
jeweils bestehend aus einer inneren und einer äußeren [X.],
b)
die entlang einer Faltlinie miteinander verbunden sind;
5.
jede äußere [X.]
a)
hat (mindestens) eine Seitenkante,
b)
grenzt jeweils an einen Abs[X.]hnitt einer Seitenwand-
und ei-ner Endwandflä[X.]he entlang deren Oberkante an,
[X.])
ist jeweils dur[X.]h entlang der Oberkante verlaufende Stanz-linien hiervon getrennt;
6.
jede Stanzlinie zwis[X.]hen äußerer [X.] und Endwand-flä[X.]he endet im Abstand zu einer Seitenkante der äußeren Griff-wandflä[X.]he, so dass zwis[X.]hen äußerer [X.] und End-wandflä[X.]he jeweils ein Verbindungsabs[X.]hnitt verbleibt und diese beiden Wandflä[X.]hen dur[X.]h die Stanzlinie (nur) teilweise getrennt sind:
7.
jede innere [X.] ist mit einer Klebelas[X.]he versehen.
Merkmal
3 bringt dabei, wie der Senat im genannten Urteil (X
ZR
84/06, juris) ausgeführt hat, zum Ausdru[X.]k, dass das Klagepatent einen Zus[X.]hnitt lehrt, bei dem die beiden Endwandflä[X.]hen und die beiden Seitenwandflä[X.]hen ni[X.]ht im Abstand von einander angeordnet sind, sondern nur dur[X.]h [X.] voneinander abgegrenzt nebeneinander liegen. Dies ma[X.]ht es mögli[X.]h, -
was im Hinbli[X.]k auf etwaige Werbeaufdru[X.]ke erwüns[X.]ht ist
-
alle späteren [X.] ungeteilt zu erhalten, nämli[X.]h indem -
wie in den Figuren des [X.] gezeigt
-
an einer Seitenkante eine Klebelas[X.]he vorgesehen wird, so dass

24
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15
-
die notwendige Verbindungsstelle im Berei[X.]h der späteren Außenwände si[X.]h (nur) über diese Seitenkante erstre[X.]kt. Symmetris[X.]he Endwände sind patent-gemäß hingegen mögli[X.]h, weil der Zus[X.]hnitt die Herstellung (Faltung) einer mehrlagigen Griffwand erlaubt und deren dauerhafte Verbindung zu den beiden Endwänden über (mindestens) eine Klebelas[X.]he an den inneren Griffwandflä-[X.]hen erfolgen kann, wenn diese
-
wie ebenfalls in den Figuren des [X.] gezeigt
-
über die Kontur der äußeren Griffwand hinausragt (Verlängerung des Zus[X.]hnitts na[X.]h oben). Die Wandflä[X.]hen, wel[X.]he die späteren Griffe [X.], können deshalb dur[X.]h Stanzlinien von den übrigen Wandflä[X.]hen getrennt sein (Merkmal
5[X.]). Damit die Klebelas[X.]he ortsgenau an den übrigen Wänden befestigt werden kann, ist es allerdings vorteilhaft, eine vollständige Loslösung zunä[X.]hst zu verhindern. Das wird dur[X.]h Merkmal
6 si[X.]hergestellt. Da die innere Grifflas[X.]he bis zur Höhe der späteren Seitenwand über die äußere Griffwand-flä[X.]he hinausragen kann, ist es s[X.]hließli[X.]h au[X.]h mögli[X.]h, aus einer entspre-[X.]henden verlängerten Flä[X.]he Trennwände zu s[X.]haffen, die si[X.]h weit in den [X.] hinein erstre[X.]ken.
Wenn das Berufungsgeri[X.]ht hieraus abgeleitet hat, dass das Klagepa-tent es erlaube, bekannte Zus[X.]hnitte so zu verbessern, dass sie aus optis[X.]hen Gründen erwüns[X.]hte symmetris[X.]he Außenwände aufweisen und si[X.]h glei[X.]hzei-tig problemlos bedru[X.]ken lassen, ist dies
aus Re[X.]htsgründen ebenso wenig zu beanstanden wie die weitere Annahme, dass es si[X.]h bei diesen Vorteilen um eine Detailverbesserung handele, die aber im Hinbli[X.]k auf die von Brauereien gewüns[X.]hten großflä[X.]higen Werbeaufdru[X.]ke als wesentli[X.]her Gesi[X.]htspunkt für die Kaufents[X.]heidung anzusehen sei.
bb)
Die hiergegen geri[X.]hteten weiteren Angriffe der Revision der Kläge-rin gehen fehl.
25
26
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16
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(1)
Es ist ni[X.]ht zu beanstanden, wenn das Berufungsgeri[X.]ht annimmt, der herauszugebende [X.] sei deshalb ni[X.]ht
höher anzusetzen, weil die patentgemäße Erfindung ledigli[X.]h eine Detailverbesserung eines be-reits bekannten Produkts darstellte. Der Revision der Klägerin kann ni[X.]ht ge-folgt werden, wenn sie ausführt, die vom Berufungsgeri[X.]ht vorgenommene [X.] von Patenten na[X.]h den Kriterien "Detailverbesserung"
einerseits und "revolutionäres S[X.]hutzre[X.]ht"
andererseits, sei eine generalisierende sa[X.]h-fremde Einordnung in Patentqualitätskriterien, die die im Einzelfall für die Na[X.]h-frage maßgebli[X.]hen Faktoren ausblende. Die Ermittlung des Abstands der ge-s[X.]hützten Erfindung gegenüber dem Stand der Te[X.]hnik lässt S[X.]hlüsse darauf zu, in wel[X.]hem Maß die Na[X.]hfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenhängenden te[X.]hnis[X.]hen Eigens[X.]haften des veräußerten Gegenstands zurü[X.]kzuführen ist. Sie spiegelt wider, dass die Verkaufs-
und Erlösaussi[X.]hten des erfindungsgemäßen Produkts davon abhängen, ob und in wel[X.]hem Umfang glei[X.]hwertige Alternativen und damit Umgehungsmögli[X.]hkei-ten des Patents im [X.] zur Verfügung standen (vgl. [X.], Ur-teil vom 30.
Mai 1995 -
X
ZR
54/93, [X.], 578 -
Steuereinri[X.]htung
II). Ergibt si[X.]h, dass gegenüber dem erfindungsgemäßen Produkt
im Wesentli[X.]hen glei[X.]hwertige
Alternativen existieren, da es si[X.]h ledigli[X.]h um eine Detailverbes-serung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufents[X.]hluss ni[X.]ht allein auf der Verwendung der te[X.]hnis[X.]hen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (vgl. [X.]Z 181, 98 Rn.
52
-
Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es si[X.]h demgegenüber um ein neues Produkt, das neue Ein-satzgebiete
ers[X.]hlossen hat und zu dem es keine sol[X.]hen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufents[X.]hluss gerade auf die Ver-wendung des Patents zurü[X.]kzuführen ist.

27
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17
-
(2)
Entgegen
dem Vorbringen der Revision der Klägerin sind die Fest-stellungen des [X.] zur Bedeutung der patentgemäßen Erfindung für den [X.] ni[X.]ht unvollständig. Das Berufungsgeri[X.]ht hat an-genommen, dass die im relevanten Stand der Te[X.]hnik vorbekannten Gegen-standsträger mit Ausnahme des patentgemäßen Vorteils, der es erlaube, alle späteren Außenwände aus optis[X.]hen Gründen einerseits symmetris[X.]h und an-dererseits ungeteilt zu erhalten, grundsätzli[X.]h konkurrenzfähige
Auswei[X.]hmög-li[X.]hkeiten darstellten. Die vorteilhafte symmetris[X.]he Ausgestaltung hat das Be-rufungsgeri[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt und angenommen, dass diese im Hinbli[X.]k auf die hierdur[X.]h mögli[X.]hen und von den Kunden gewüns[X.]hten großformatigen Wer-beaufdru[X.]ke für die Kaufents[X.]heidung und damit den
erzielten Gewinn wesent-li[X.]h gewesen seien. Die Revision der Klägerin gewi[X.]htet diese Vorteile ledigli[X.]h stärker, wenn sie ausführt, die Annahme, die erfindungsgemäße Ausgestaltung sei wesentli[X.]h für die Kaufents[X.]heidung gewesen, lasse nur den S[X.]hluss zu, dass allein der [X.] Zus[X.]hnitt für den Kaufents[X.]hluss und damit den Gewinn ursä[X.]hli[X.]h gewesen sei. Einen na[X.]h den obigen Grundsätzen zur S[X.]hätzung des [X.] revisionsre[X.]htli[X.]h relevanten Fehler zeigt sie damit ni[X.]ht auf.
(3)
Die Revision der Klägerin hat au[X.]h keinen Erfolg, soweit sie rügt, das Berufungsgeri[X.]ht habe ihren unbestrittenen Vortrag übergangen,
die Beklagte habe sie -
die Klägerin
-
nur deshalb aus der Lieferbeziehung mit der [X.]

verdrängen
können, weil sie unter massiver Preisunterbietung mit den s[X.]hutzre[X.]htsverletzenden [X.] in die Ges[X.]häftsbeziehung eingedrungen sei. Die Beklagte habe hierbei ein Produkt angeboten, dass mit dem der Klägerin identis[X.]h gewesen sei und mit dem deshalb die Verarbeitung der bislang von ihr -
der Klägerin
-
bezogenen Träger ohne Änderung oder An-passung der mas[X.]hinellen Ausrüstung nahtlos und damit ohne das Risiko von 28
29
-
18
-
Funktionsstörungen bei den Verpa[X.]kungsmas[X.]hinen habe fortgesetzt werden können. Die Mögli[X.]hkeit, identis[X.]he Produkte preisgünstiger erwerben zu [X.], sei einziger Beweggrund des Erwerbs der patentverletzenden Produkte gewesen.
Es kann offen bleiben, ob bei der Bestimmung des [X.] [X.] -
ni[X.]ht anders als bei der Geltendma[X.]hung eines entgange-nen Gewinns
-
s[X.]hon diejenige [X.] zugunsten des S[X.]hutzre[X.]htsinha-bers ges[X.]hützt ist, die si[X.]h daraus ergibt, dass der S[X.]hutzre[X.]htsinhaber auf-grund seines Auss[X.]hließli[X.]hkeitsre[X.]hts jeden Dritten daran hindern kann, ein mit seinem s[X.]hutzre[X.]htsgemäßen Erzeugnis (te[X.]hnis[X.]h) identis[X.]hes Produkt auf den Markt zu bringen, und dies
einmal vom S[X.]hutzre[X.]htsinhaber gewonne-ne Abnehmer veranlassen kann, im Interesse der Kontinuität ihrer betriebli[X.]hen Abläufe oder ihres Angebots von einem Lieferantenwe[X.]hsel abzusehen,
oder ob dies nur dann bei Bestimmung des [X.] [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist, wenn es die te[X.]hnis[X.]hen Vorteile der Erfindung waren, die den Abnehmer (mit-)veranlasst haben, Produkte des Verletzers
anstelle der Produkte des Patentinhabers zu beziehen. Denn das Berufungsgeri[X.]ht musste entspre[X.]henden Vortrag der Klägerin jedenfalls deshalb ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigen, weil dieser Vortrag der Klägerin von der [X.] bereits in der Klageerwide-rung vom 29.
Januar 2010
bestritten wurde, ohne dass von der Revision der Klägerin geltend gema[X.]ht wird, dass das Berufungsgeri[X.]ht einen von der Kläge-rin angebotenen ([X.] für ihre Behauptung verfahrensfehlerhaft übergangen hätte.
[X.][X.])
Au[X.]h die Angriffe der Revision der [X.] greifen ni[X.]ht dur[X.]h.

30
31
-
19
-
(1)
Die Revision der [X.] meint, das Berufungsgeri[X.]ht sei zwar [X.] davon ausgegangen, dass die Erfindung ledigli[X.]h eine Detailverbesse-rung darstelle, die den Wert des Klagepatents erhebli[X.]h eins[X.]hränke. Das Be-rufungsgeri[X.]ht habe aber weiteren unter Beweis gestellten Vortrag der [X.] fehlerhaft ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, aus dem si[X.]h ergebe, dass die Kaufent-s[X.]heidung ni[X.]ht auf der Patentverletzung beruhe. Das S[X.]hnittmuster des pa-tentgemäßen [X.] habe si[X.]h von dem ni[X.]ht patentverlet-zenden Zus[X.]hnitt, den sie, die Beklagte, ab 1.
Februar 2005 an die [X.]

geliefert habe, nur dadur[X.]h unters[X.]hieden, dass der patentgemäße [X.] eine geringfügige
"Aufbauhilfe"
anlässli[X.]h des [X.] aufgewiesen habe, was si[X.]h aber ledigli[X.]h bei dem Lieferanten der [X.]n, der für sie das Verkleben vorgenommen habe, ausgewirkt habe. Aus Si[X.]ht des Abnehmers, der [X.]

, die ledigli[X.]h das
Aufri[X.]hten und Befüllen des bereits verklebten [X.]s vorgenommen habe, habe si[X.]h das patentverletzende von dem später gelieferten patentfreien Produkt in dem Zustand, in dem es dem Abnehmer geliefert worden sei, au[X.]h optis[X.]h ni[X.]ht unters[X.]hieden. Au[X.]h das später gelieferte patentfreie Produkt habe groß-formatige Werbeaufdru[X.]ke ermögli[X.]ht und problemlos in der S[X.]hnellverpa-[X.]kungsmas[X.]hine des Abnehmers verwendet werden können. Der Abnehmer habe die Produktänderung gar ni[X.]ht bemerkt, so dass ein Einfluss der [X.] auf die Kaufents[X.]heidung denkgesetzli[X.]h ausges[X.]hlossen sei.
Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht diesen Vortrag bei Bemessung des [X.] ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt. Soweit es um die Feststellung der Fakto-ren geht, auf denen die gewinnverursa[X.]hende Kaufents[X.]heidung beruhte, ist der Verweis auf die erst ab dem 1.
Februar 2005 hergestellten und vertriebenen
ni[X.]ht s[X.]hutzre[X.]htsverletzenden [X.] unbea[X.]htli[X.]h, weil es hierbei alleine um die Frage geht, ob si[X.]h
bei den konkreten Umsatzges[X.]häften im Ver-32
33
-
20
-
letzungszeitraum die s[X.]hutzre[X.]htsverletzende Gestaltung auswirkte (vgl. [X.]Z 119, 20, 29
-
T[X.]hibo/Rolex
II). Eine andere Betra[X.]htung ist au[X.]h ni[X.]ht deshalb geboten, weil das Klagepatent na[X.]h dem [X.] dur[X.]h Urteil des Senats teilweise für ni[X.]htig erklärt wurde. Dies hat ledigli[X.]h zur Folge, dass als den Kaufents[X.]hluss beeinflussender Faktor die erfindungsgemäße Ausgestal-tung zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist, wie sie si[X.]h aus dem re[X.]htsbeständigen Patent ergibt.
(2)
Die Revision der [X.] hat au[X.]h keinen Erfolg, soweit sie geltend ma[X.]ht, das Berufungsgeri[X.]ht habe berü[X.]ksi[X.]htigen müssen, dass sie bereits im [X.] die ab 1.
Februar 2005 tatsä[X.]hli[X.]h gelieferten [X.] hätte produzieren können und damit ebenfalls den Gewinn erzielt [X.]. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht dies mit dem Argument ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt habe, dass entspre[X.]hender Vortrag fehle, hätte es entspre[X.]hende Bedenken vor der Ents[X.]heidung in Form eines Hinweises zum Ausdru[X.]k bringen müssen.
Auf das Vorbringen der [X.], mit dem sie re[X.]htmäßiges Alternativ-verhalten einwendet, kommt es ni[X.]ht an. Re[X.]htmäßiges Alternativverhalten stellt eine hypothetis[X.]h gebliebene S[X.]hadensursa[X.]he dar, so dass die Frage seiner Berü[X.]ksi[X.]htigung oder Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung eine am S[X.]hutzzwe[X.]k der verletzten Norm ausgeri[X.]hteten Wertung erfordert ([X.], Urteil vom 20.
Juli 2006 -
IX
ZR
94/03, [X.]Z 168, 352). Hierna[X.]h ergibt si[X.]h, dass dieser [X.] bei Bestimmung des [X.] [X.] unbea[X.]htli[X.]h ist. Eine te[X.]hnis[X.]he Lösung, die im [X.] tatsä[X.]hli[X.]h ni[X.]ht zur Verfügung gestanden hat, ist für die Beurteilung der [X.]n der Erfin-dung in diesem Zeitraum und damit au[X.]h für die Bestimmung des herauszuge-benden [X.]
unerhebli[X.]h. Die Herausgabe des [X.] zielt auf eine Kompensation des Umstands, dass si[X.]h der Verletzer bei Um-34
35
-
21
-
satzges[X.]häften die erfindungsgemäße Lehre zu Nutze gema[X.]ht und damit die von der Re[X.]htsordnung dem S[X.]hutzre[X.]htsinhaber zugewiesene [X.] für si[X.]h genutzt hat. Ausgangspunkt ist daher die Verletzung des S[X.]hutzre[X.]hts. Die Berü[X.]ksi[X.]htigung des genannten Einwands des Verletzers stünde im Wi-derspru[X.]h zu Sinn und Zwe[X.]k der Kompensation der Re[X.]htsbeeinträ[X.]htigung in der Form der Herausgabe des [X.] und insbesondere zu dem [X.], dass der Verletzte dur[X.]h die Herausgabe des [X.] so zu stellen ist, als hätte er ohne die Re[X.]htsverletzung den glei[X.]hen Gewinn wie der Verletzer erzielt.
[X.])
Soweit die Revisionen außerdem -
mit gegenläufigen Zielri[X.]htungen
-
rügen, aus den Erwägungen des [X.]
sei die Bezifferung des [X.] Gewinns mit 50% ni[X.]ht na[X.]hvollziehbar, tritt ebenfalls kein revisionsre[X.]htli[X.]h relevanter Fehler zutage.
Es ist der Gewi[X.]htung einzelner Faktoren und der darauf fußenden S[X.]hätzung immanent, dass sie zu keinem re[X.]hneris[X.]h na[X.]hprüfbaren Ergebnis führen. Die Revisionen zeigen, wie ausgeführt, ni[X.]ht auf, dass das Berufungs-geri[X.]ht wesentli[X.]he Umstände außer A[X.]ht gelassen, einem Umstand ein ihm offensi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zukommendes Gewi[X.]ht beigemessen oder sa[X.]hwidrige Er-wägungen angestellt hat. Das Berufungsgeri[X.]ht hat in ni[X.]ht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Erfindung einerseits nur zu einer Verbesserung des Flas[X.]henträgers in einem Detail führt, andererseits glei[X.]hwohl eine Ausge-staltung des Erzeugnisses ermögli[X.]ht, die für die Kaufents[X.]heidung der [X.] wesentli[X.]h ist. Das Berufungsgeri[X.]ht hat damit der S[X.]hätzung des her-auszugebenden [X.] die Einordnung der Erfindung als Detailver-besserung zugrunde gelegt, die jedo[X.]h ni[X.]ht ledigli[X.]h einen Teil des Flas[X.]hen-trägers, sondern das Produkt als Ganzes betrifft und mitprägt und wegen der 36
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22
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damit verbundenen Bedeutung für dessen [X.]n den Zugriff auf einen höheren Anteil des [X.] eröffnet. Die S[X.]hätzung der Quote des [X.] [X.] mit 50% hält si[X.]h insoweit im Rahmen tatri[X.]hterli[X.]hen Ermessens und ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden.
ee)
Ohne Erfolg rügen die Revisionen der Klägerin und der [X.] s[X.]hließli[X.]h -
wiederum mit gegenläufiger Zielri[X.]htung
-
die Erwägung des Beru-fungsgeri[X.]hts als re[X.]htsfehlerhaft, die quotale S[X.]hätzung des herauszugeben-den [X.] werde dur[X.]h die [X.] bestätigt, dass eine Ermittlung des S[X.]hadenersatzbetrages na[X.]h der Methode der Lizenzanalogie zu einem Betrag in verglei[X.]hbarer Höhe führe. Zu Unre[X.]ht meinen die Revisio-nen, dass das Berufungsgeri[X.]ht hierdur[X.]h die vers[X.]hiedenen Bere[X.]hnungsar-ten des S[X.]hadenersatzes unzulässig vermenge und bei einer sol[X.]hen Kontroll-überlegung jedenfalls der Behauptung eines höheren übli[X.]hen [X.] seitens der Klägerin bzw. der Behauptung eines niedrigen übli[X.]hen Lizenzsat-zes seitens der [X.] hätte na[X.]hgehen müssen.
Da die vers[X.]hiedenen Methoden zur Bemessung des zu leistenden S[X.]hadenersatzes der Kompensation ein und desselben, vom S[X.]hutzre[X.]htsin-haber dur[X.]h die re[X.]htsverletzende Handlung erlittenen S[X.]hadens dienen, sollen sie für den Regelfall na[X.]h ihrem grundsätzli[X.]hen Ansatz zu
im Wesentli[X.]hen ähnli[X.]hen Ergebnissen führen, au[X.]h wenn tatsä[X.]hli[X.]h aufgrund der jeweils der Bere[X.]hnung zugrunde liegenden unters[X.]hiedli[X.]hen Parameter Abwei[X.]hungen ni[X.]ht ausbleiben können (Melullis aaO, S.
684). Damit ist eine Kontrollüberle-gung, wie sie das Berufungsgeri[X.]ht angestellt hat,
ni[X.]ht per se unzulässig, son-dern kann die tatri[X.]hterli[X.]he Bemessung des [X.] Gewinnanteils etwa in Fällen, in denen die angemessene Bewertung der für die Bemessung des Gewinnanteils maßgebli[X.]hen Faktoren S[X.]hwierigkeiten bereitet, zusätzli[X.]h 38
39
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-
absi[X.]hern.
Eine derartige Erwägung ist jedo[X.]h dann ni[X.]ht geeignet, die vom Tatri[X.]hter vorgenommene S[X.]hätzung des S[X.]hadenersatzanspru[X.]hs auf der Grundlage des [X.] zu verifizieren, wenn über die zugrunde zu legenden Parameter für die Bere[X.]hnung auf der Grundlage der Lizenzanalogie, wie die Höhe des [X.], Streit besteht. Der Tatri[X.]hter ist ni[X.]ht gehalten, im Zuge von [X.]en entspre[X.]hendem streitigem Parteivortrag na[X.]hzugehen, wenn er zuvor auf der Grundlage der Herausgabe des [X.] den erforderli[X.]hen und angemessenen Betrag zur Kompensation der S[X.]hutzre[X.]htsverletzung ermittelt hat.
III.
Die Kostenents[X.]heidung folgt aus §
97 Abs.
1, §
92 Abs.
1 ZPO.

Meier-Be[X.]k

[X.]

[X.]
Die [X.] und

Dr.
Ba[X.]her
können wegen Urlaubs

ni[X.]ht unters[X.]hreiben.

Meier-Be[X.]k
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 07.07.2010 -
2-6 O 464/10 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 31.03.2011 -
6 [X.] -

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