Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.07.2010, Az. 10 AZR 291/09

Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung.

Der Kläger war vom 15. Juni 2000 bis zum 30. Juni 2007 als Referent für Logistik und allgemeine Verwaltung bei der [X.] beschäftigt. Seine monatliche Vergütung betrug 3.782,04 Euro brutto. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis im Januar 2007 betriebsbedingt zum 30. Juni 2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage wurde mit Urteil vom 19. Juni 2007 abgewiesen, die Berufung des [X.] mit Urteil vom 10. Januar 2008 zurückgewiesen. Seit dem 1. Juli 2007 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld iHv. 1.582,50 Euro monatlich.

Am Schluss der Vertragsurkunde unter den Unterschriften der [X.] ist vermerkt: „ Anlage Wettbewerbsverbot“.

Die Anlage zum Arbeitsvertrag enthält die Überschrift „[X.]“ sowie den Namen und die Anschrift des [X.]. Danach verpflichtet sich der Mitarbeiter, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede Betätigung auf dem Gebiet der Kaffeeveredelung und der Koffeinaufbereitung zu unterlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, für die Dauer des Verbots eine jährliche Entschädigung iHv. 50 % der vom Mitarbeiter im Jahr vor Beendigung des Vertragsverhältnisses bezogenen vertragsgemäßen Leistungen in monatlichen Teilbeträgen zahlen, wobei eine Anrechnung des anderweitigen Erwerbs gem. § 74c HGB stattfinden soll. Die Anlage schließt mit einer Unterschriftszeile und dem maschinenschriftlichen Namen des [X.]. Sie wurde nicht unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte der Kläger gegenüber der [X.], er werde sich an das Wettbewerbsverbot halten. Aufgrund des Vorvertrags stehe ihm ein Wahlrecht zu. Zugleich verlangte der Kläger Zahlung der Karenzentschädigung.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass für die [X.] vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 ein Wettbewerbsverbot zustande gekommen sei. Der Vorvertrag verstoße gegen die §§ 74 ff. HGB, weil die Verpflichtung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbots nicht auf den [X.]raum bis zum Ausspruch einer Kündigung beschränkt worden sei. Ein derartiger Vorvertrag habe die gleiche Wirkung wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot. Der Arbeitnehmer habe daher ein Wahlrecht, ob er Wettbewerb unterlasse. Für diesen Fall könne er die Karenzentschädigung verlangen. Sie betrage monatlich 1.891,02 Euro brutto, für die [X.] von Juli 2007 bis August 2008 mithin 26.474,28 Euro. [X.] Verdienst habe er abgesehen von dem innerhalb des Rahmens von § 74c HGB liegenden Arbeitslosengeld nicht erzielt.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei kein Wettbewerbsverbot zustande gekommen. Es sei lediglich der spätere Abschluss in Aussicht gestellt worden, ohne dass sie hiervon Gebrauch gemacht habe. Der Vorvertrag sei nichtig, da die in Bezug genommene Anlage weder unterschrieben noch mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden worden sei. Außerdem habe der Kläger das ihm ggf. zustehende Wahlrecht nicht rechtzeitig ausgeübt.

Die Revision ist begründet. Das [X.] hat die Wirkung des Vorvertrags nicht zutreffend beurteilt. Der Rechtsstreit ist auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts noch nicht zur Entscheidung reif. Der [X.] kann nicht abschließend entscheiden, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB gewahrt ist.

I. Entgegen der Auffassung des [X.]s kann sich der Anspruch auf Karenzentschädigung aus der Abrede in § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2000 in Verb. mit der Anlage zum Arbeitsvertrag ergeben. Eine weitere Vereinbarung der [X.]en über das [X.]verbot war hierfür nicht erforderlich.

1. Das [X.] hat in Übereinstimmung mit der von beiden [X.]en vertretenen Auslegung zu Recht das Zustandekommen eines Vorvertrags angenommen. Vorverträge sind schuldrechtliche Vereinbarungen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag zu schließen. Die Verpflichtung kann im Vorvertrag von beiden Teilen oder nur von einem Teil eingegangen werden und entsprechend dem Zweck des Vorvertrags von bestimmten Voraussetzungen abhängen (vgl. [X.] 18. Januar 1989 - [X.] - NJW 1990, 1233, 1234; 17. Dezember 1987 - [X.]/86 - [X.]Z 102, 384, 388 ff.). Ein Vorvertrag kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Abschluss des [X.] rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstehen, die [X.]en eine zweckentsprechende Bindung aber schon jetzt begründen wollen, um sich die Zweckerreichung für später zu sichern ([X.] 8. Juni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streitfall sollte der Kläger bindend verpflichtet werden, eine [X.]abrede mit feststehendem Inhalt abzuschließen, wenn die Beklagte dies verlangte. Das Verlangen sollte nach Ablauf der Probezeit des [X.] „jederzeit“ möglich sein. Eine Bindung der [X.] war nicht vorgesehen.

2. Vorverträge sind aufgrund der Vertragsfreiheit auch bei [X.] im Grundsatz zulässig. Es kann dafür ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind ([X.] [X.]verbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2. Aufl. [X.]; [X.]/[X.] [X.]verbote 5. Aufl. Rn. 319). Deshalb wird auch die einseitige Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Verlangen des Arbeitgebers zu einem späteren Zeitpunkt ein [X.]verbot zu vereinbaren, nicht von vornherein als unzulässig angesehen ([X.]/[X.] Rn. 318 mit Nachweisen auch für die Gegenmeinung). Andererseits ist der Arbeitnehmer einer erheblichen Unsicherheit ausgesetzt, wenn er nicht weiß, ob er im [X.] an das Arbeitsverhältnis eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen darf. Das [X.] hat eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers darin gesehen, dass die Verpflichtungen bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungewiss bleiben, und deshalb auf Unverbindlichkeit eines entsprechenden Vorvertrags für den Arbeitnehmer erkannt ([X.] 18. April 1969 - 3 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.] [X.] § 133f Nr. 22). Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird angenommen, dass ein Vorvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zum Abschluss eines nachvertraglichen [X.]verbots auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die dem Arbeitgeber eingeräumte Option nicht auf den Zeitraum bis zum Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer oder bis zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags beschränkt wird ([X.]/[X.] ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; [X.]/[X.] 2010 [X.]verbot Rn. 16; [X.]/[X.] Rn. 318, 320; [X.] C 214 ff.; derselbe in AR-Blattei-SD Stand Dezember 2007 1830.3 Rn. 187 f.; [X.]/[X.] Die [X.] 5. Aufl. S. 19; [X.] in [X.] Arbeitsrecht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine unbillige Erschwerung des Fortkommens auch dann vorliegen kann, wenn die Option des Arbeitgebers bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt ist, bedarf keiner Entscheidung.

Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne feste zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten [X.]verbot dar. Da die Verpflichtung zur [X.]enthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder von einem [X.]verbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines [X.] ausgehen (vgl. [X.] 22. Mai 1990 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; [X.]/[X.] § 58 Rn. 49; [X.]/[X.] Rn. 75 und 326 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für die Wahl dieser Konstruktion besteht nicht. Es liegt gerade anders als bei der Vereinbarung einer festen zeitlichen Grenze für das Inkrafttreten des [X.]verbots (vgl. [X.] 13. Juli 2005 - 10 [X.] 532/04 - [X.] HGB § 74 Nr. 78).

3. Der Vorvertrag der [X.]en sollte den Kläger „jederzeit“ binden, ohne dass dieser mit einem Anspruch rechnen konnte. Eine derart weitgehende Verpflichtung erschwert das Fortkommen unbillig und ist deshalb unzulässig. Der Vorvertrag ist für den Kläger entsprechend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB unverbindlich.

4. Die Unverbindlichkeit des Vorvertrags für den Kläger bedeutet nicht lediglich, dass der Kläger die [X.]abrede nicht eingehen musste, weil die vereinbarte Option unwirksam war und von der [X.] nicht ausgeübt werden konnte. Vielmehr kommen dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Beklagte die Option ausgeübt hätte. Voraussetzung ist, dass der Kläger seinerseits für das [X.]verbot optiert hat.

a) Die Rechtsfolge des unverbindlichen Vorvertrags ist keine andere als die des unzulässig bedingten [X.]verbots (hierzu insbesondere [X.] 22. Mai 1990 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Juni 1985 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgliche [X.]beschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, diesem die Entscheidung zu überlassen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden.

b) Dieser Rechtsfolge steht der Charakter des Vorvertrags, insbesondere das Fehlen des [X.] mangels Ausübung der Option seitens des Arbeitgebers nicht entgegen. Auch bei einem vom Willen des Arbeitgebers abhängig gemachten und damit unzulässig bedingten [X.]verbot bleibt unberücksichtigt, dass der Arbeitgeber das [X.]verbot gerade nicht in [X.] gesetzt hat und es damit an der vorgesehenen Bedingung fehlt. Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er sich an das [X.]verbot halten will oder nicht (vgl. [X.] 23. November 2004 - 9 [X.] - [X.]E 112, 376, 379; 18. Januar 2000 - 9 [X.] 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 [X.] - [X.] HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Januar 1978 - 3 [X.] 573/77 - [X.]E 30, 23; [X.]/[X.] § 74 HGB Rn. 20; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 107 Rn. 18; [X.]/[X.] § 58 Rn. 52; [X.]/[X.] [X.]verbot Rn. 17). Entscheidet er sich für die Einhaltung des [X.]verbots, wird das bis dahin nur unverbindliche [X.]verbot wirksam.

c) Auf die verwendete vertragliche Konstruktion kommt es dementsprechend nicht an. Das [X.] hat bereits entschieden, dass sowohl aufschiebend als auch auflösend bedingte [X.]verbote zu einer Umgehung der gesetzlichen Schutzvorschriften führen können (13. Mai 1986 - 3 [X.] - zu 2 b der Gründe, [X.] HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts anderes gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung dadurch umgangen wird, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit von der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird ([X.] 4. Juni 1985 - 3 [X.] - zu 2 der Gründe, [X.] HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. November 1967 - 3 [X.] 471/66 - [X.]E 20, 162, 168). Das Erfordernis eines Verlangens des Arbeitgebers auf Abschluss des [X.]verbots ist nicht anders zu bewerten als das Erfordernis einer Erklärung, das [X.]verbot in [X.] zu setzen. Auch wenn für einen wirksamen Hauptvertrag noch die Annahme seitens des Arbeitnehmers erforderlich ist, kann der Vorvertrag doch bereits Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen (vgl. [X.] 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirksame Vorvertrag begründet einen Anspruch des Arbeitgebers auf Abschluss des [X.]verbots, so dass sich der Arbeitnehmer in derselben Situation wie im Falle des bedingten [X.]verbots sehen muss.

II. Einem Anspruch auf Karenzentschädigung steht nicht entgegen, dass der Kläger sein Wahlrecht gegenüber der [X.] erst Ende Juli 2007 ausgeübt hat.

1. Der Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem unverbindlichen [X.]verbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des [X.]verbots entscheidet. Seine Entscheidung muss endgültig sein und den gesamten Karenzzeitraum umfassen ([X.] 22. Mai 1990 - 3 [X.] - zu I 2 c der Gründe, [X.] HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der [X.]enthaltung entsteht der Anspruch auf die Entschädigung. Das [X.] hat die Entbehrlichkeit einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber mit dem Schutz des Arbeitnehmers begründet, der auf die Verbindlichkeit eines in Wahrheit unverbindlichen [X.]verbots vertraue und sich des [X.] enthalte.

2. Bei einem unverbindlichen Vorvertrag kann der Arbeitnehmer nicht in gleicher Weise auf die Wirksamkeit des [X.]verbots vertrauen. Solange der Arbeitgeber den Abschluss des [X.]verbots nicht verlangt hat, besteht zwar eine Unsicherheit, ob das Verlangen noch gestellt werden wird, ggf. auch, ob es überhaupt noch wirksam gestellt werden kann. Der Arbeitnehmer darf aber ohne jede Erklärung des Arbeitgebers kaum davon ausgehen, er müsse sich bereits jetzt des [X.] enthalten. Der Arbeitgeber wird anders als in den gesetzlich geregelten Fällen des unverbindlichen [X.]verbots regelmäßig keine Veranlassung haben, den Arbeitnehmer entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vornahme der Wahl aufzufordern. Das spricht dafür, bei einem unverbindlichen Vorvertrag auf Abschluss des [X.]verbots eine rechtzeitige Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber darüber zu verlangen, wie er sich verhalten werde und in welcher Weise er sein Wahlrecht ausüben wolle.

3. Es kann dahinstehen, ob der Kläger die getroffene Wahl gegenüber der [X.] erklären musste. Entgegen der Auffassung der [X.] konnte eine Erklärung des [X.] nicht bereits nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2007 erwartet werden. Vielmehr durfte der Kläger in jedem Falle bis zum Ablauf der Kündigungsfrist abwarten, welche Entscheidung die Beklagte treffen werde. Er brauchte nicht seine Absichten offenzulegen, um damit eventuell eine gegenteilige Entscheidung der [X.] herauszufordern. Auch wenn ab dem 1. Juli 2007 klar gewesen sein mag, dass die Beklagte kein [X.]verbot mehr verlangen konnte, stand dem Kläger jetzt eine angemessene Überlegungsfrist zu. Die Mitteilung der [X.]enthaltung noch vor Fälligkeit der ersten Monatsrate der Karenzentschädigung war unter diesen Umständen noch rechtzeitig.

III. Die Feststellungen des [X.]s lassen keine Entscheidung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB gewahrt ist.

1. Die Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bedingungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer ist auch bei einem Vorvertrag erforderlich. Die etwa fehlende Aushändigung an den Kläger stünde dem Anspruch aber nicht entgegen. Sie hätte nicht zur Nichtigkeit des Vorvertrags, sondern nur zu dessen Unverbindlichkeit zugunsten des [X.] geführt (vgl. [X.] 23. November 2004 - 9 [X.] - [X.]E 112, 376, 379).

2. Das [X.] muss noch prüfen, ob die gesetzliche Schriftform eingehalten ist.

a) Das nachvertragliche [X.]verbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes [X.]verbot ist gem. § 125 BGB nichtig ([X.] 26. September 1957 - 2 [X.] 309/56 - [X.] HGB § 74 Nr. 2; [X.]/[X.] § 74 HGB Rn. 14; [X.]/[X.] § 107 Rn. 10; [X.]/[X.] HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; [X.]/[X.] Rn. 87; [X.] in [X.] Rn. 131 ff.). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

b) Ebenso unterliegt der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen [X.]verbots gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform. Zwar kann ein Vorvertrag auch dann formlos wirksam sein, wenn der Hauptvertrag der Schriftform bedarf. Dies setzt jedoch voraus, dass dem Schriftformerfordernis keine Warnfunktion, sondern lediglich eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zukommt ([X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] 242/09 - Rn. 25, [X.] BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; [X.]/[X.] 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform für nachvertragliche [X.]verbote sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine [X.]vereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr kommt dem Formzwang vor allem eine Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden ([X.] 24. Oktober 1972 - 3 [X.] 102/72 - zu I 3 der Gründe, [X.] HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vorvertrag, der der gesetzlichen Schriftform nicht entspricht, ist nicht lediglich unverbindlich, sondern nichtig.

c) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der [X.]en auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede [X.] die für die andere [X.] bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden. Aus dem Vortrag der [X.]en und der vorgelegten Vertragsurkunde ergibt sich nicht, dass der den Vorvertrag enthaltende Arbeitsvertrag den genannten Voraussetzungen entspricht.

d) Unabhängig hiervon ist der Vorvertrag formnichtig, falls nicht auch die Anlage zum Arbeitsvertrag von den Unterschriften der [X.]en gedeckt ist. Eine Unterschrift hat ua. die Funktion, einen Urkundentext räumlich abzuschließen ([X.] 20. November 1990 - [X.]/89 - [X.]Z 113, 48, 51; [X.]/[X.]. § 126 Rn. 6; [X.]/[X.] § 126 Rn. 10). Für Anlagen können insoweit Besonderheiten gelten ([X.]/[X.] [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).

aa) § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags war von den [X.]en nicht als isolierte Verpflichtung, sondern in Verbindung mit der Anlage zum Arbeitsvertrag gewollt. [X.] ist der gesamte Vertragsinhalt einschl. der Anlage. Als isolierte Verpflichtung würde § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags im Übrigen der erforderlichen Bestimmtheit entbehren. Auch wenn der Vorvertrag nicht die gleiche Vollständigkeit aufweisen muss, die für den vorgesehenen Hauptvertrag zu verlangen ist (so [X.] 21. Dezember 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kritisch [X.]/[X.] vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags nicht als bestimmte oder wenigstens bestimmbare Verpflichtung angesehen werden. Die Durchsetzung der isolierten Verpflichtung wäre von vornherein ausgeschlossen. Die wesentlichen Bedingungen des [X.]verbots ergeben sich allein aus der Anlage. Deshalb kommt auch eine teilweise Nichtigkeit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB unter Aufrechterhaltung einer wirksamen Grundverpflichtung zum Abschluss eines [X.]verbots nicht in Betracht.

bb) Für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist es ausreichend, wenn sich der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts aus einer den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Gesamturkunde ergibt. Der von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage können eine Gesamturkunde darstellen. In einer Gesamturkunde sind mehrere Blätter einer Urkunde so zusammengefasst, dass sich ihre Zusammengehörigkeit ergibt. Dabei kann die Einheitlichkeit der Urkunde insbesondere durch Zusammenheften, Nummerieren der Blätter, Bezugnahme oder den eindeutigen Sinnzusammenhang des fortlaufenden Textes hergestellt werden (vgl. [X.] 30. Oktober 1984 - 3 [X.] 213/82 - [X.]E 47, 125, 127).

cc) Eine feste körperliche Verbindung, die nur durch teilweise Substanzzerstörung oder mit Gewalt wieder gelöst werden kann, ist für die Annahme einer aus mehreren Schriftstücken bestehenden Gesamturkunde nicht erforderlich (so aber noch [X.] 30. Oktober 1984 - 3 [X.] 213/82 - [X.]E 47, 125, 127 und die hierauf bezugnehmende Literatur [X.]/[X.] § 74 Rn. 13; [X.]/[X.] § 58 Rn. 27; [X.]/[X.] Rn. 95; [X.]/[X.] § 74 Rn. 25). Die Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde kann vielmehr auch sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht werden ([X.] 24. September 1997 - [X.] - [X.]Z 136, 357, 359; [X.]/[X.] § 126 Rn. 4 mwN).

Aus der Entscheidung des [X.]s zum Interessenausgleich mit Namensliste, wonach die bloße gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zweier Urkunden nicht ausreicht, um von einer Einheitlichkeit der Urkunden auszugehen (6. Juli 2006 - 2 [X.] 520/05 - [X.] [X.] 1969 § 1 Nr. 80 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 68), folgt nicht zwingend, dass stets eine körperliche Verbindung, zB durch eine Heftklammer erforderlich ist. Der Zweite [X.] hat dies ausdrücklich im Hinblick auf die weitreichenden Folgen des § 1 Abs. 5 [X.] entschieden. Diese Interessenlage besteht bei einem [X.]verbot nicht im selben Maße.

dd) Der [X.] hat an dem ursprünglichen Erfordernis einer festen körperlichen Verbindung (13. November 1963 - V ZR 8/62 - [X.]Z 40, 255, 263) nicht festgehalten. Vielmehr hat er entschieden, dass eine derartige Verbindung der einzelnen Blätter einer Urkunde nicht erforderlich ist, wenn sich die Einheit der Urkunde bereits aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt ([X.] 24. September 1997 - XII ZR 234/95 - [X.]Z 136, 357). Es reiche aus, wenn sich die Einheit der Urkunde und der in Bezug genommenen Anlage aus den Unterschriften der Vertragspartner auf jedem Blatt der Anlage zweifelsfrei ergebe ([X.] 21. Januar 1999 - [X.]/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum Interessenausgleich mit Namensliste [X.] 6. Juli 2006 - 2 [X.] 520/05 - Rn. 33, [X.] [X.] 1969 § 1 Nr. 80 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; 22. Januar 2004 - 2 [X.] 111/02 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.] BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 11). Nichts anderes gelte, wenn die von dem Hauptvertrag in Bezug genommene Anlage durch die Vertragsparteien paraphiert worden sei ([X.] 29. September 1999 - [X.] - NJW 2000, 354). Darüber hinaus hat es der [X.] für ausreichend erachtet, dass einzelne Regelungen eines [X.] zustande gekommenen Vertrags durch eine später ebenfalls [X.] unterzeichnete [X.] abgeändert werden und dabei unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, es solle im Übrigen bei den bisherigen Vereinbarungen verbleiben (23. Februar 2000 - [X.] - NJW-RR 2000, 744). Aufgrund der Vielzahl denkbarer Vertragsgestaltungen seien Mindestanforderungen für die Wahrung der Einheitlichkeit einer Urkunde nur schwer zu bestimmen. Die in Bezug genommene Anlage müsse sich aber hinreichend deutlich identifizieren lassen ([X.] 18. Dezember 2002 - [X.]/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Entscheidend sei, dass die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht worden sei ([X.] 4. April 2007 - [X.]/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).

ee) Das [X.] wird unter Beachtung dieser auch vom [X.] vertretenen Grundsätze zu beurteilen haben, ob der Arbeitsvertrag und die dort in Bezug genommene Anlage eine dem Schutzzweck der gesetzlichen Schriftform genügende Gesamturkunde darstellen. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, auf Verlangen der [X.] das „als Anlage zu diesem Vertrag beigefügte [X.]verbot abzuschließen“. Durch eine derartige Bezugnahme könnte die Zusammengehörigkeit zwischen dem Arbeitsvertrag und der Anlage hinreichend deutlich kenntlich gemacht worden sein. Die Anlage ist als „[X.]“ überschrieben und enthält den Namen und die Anschrift des [X.]. Aus den weiteren, vom [X.] noch aufzuklärenden Umständen des Zustandekommens des Vertrags kann demnach folgen, dass die [X.]en den Inhalt der dem Vertrag beigefügten Anlage auch ohne das Vorhandensein einer körperlichen Verbindung zur Kenntnis nehmen konnten. In jedem Falle müssen die Schriftstücke im Augenblick der Unterzeichnung äußerlich als einheitliche Urkunde erkennbar gewesen sein, also tatsächlich eine Einheit gebildet haben.

IV. Die Höhe einer etwaigen Karenzentschädigung richtet sich nach der vertraglichen Regelung der [X.]en. Bei Unverbindlichkeit eines [X.]verbots kann der Arbeitnehmer, der sich für die [X.]enthaltung entscheidet, die vertraglich vereinbarte Entschädigung verlangen ([X.] 18. Januar 2000 - 9 [X.] 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Januar 1978 - 3 [X.] 573/77 - [X.]E 30, 23, 28 f.). Folgt die Unverbindlichkeit aus einem unzulässigen Vorvertrag, ergibt sich der Anspruch aus dem, was gelten würde, wenn der Arbeitgeber von seiner Option Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte darf sich hinsichtlich eines anderweitigen Erwerbs des [X.] nicht, wie erstinstanzlich geschehen, auf die Erklärung beschränken, sie bestreite den Vortrag des [X.] (vgl. [X.] 13. Februar 1996 - 9 [X.] 931/94 - [X.]E 82, 157, 160). Entgegen ihrer Auffassung liegt in ihrem Schreiben vom 15. August 2007 keine Verzichtserklärung mit der Wirkung des § 75a HGB. Eine solche Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit spätestens am 30. Juni 2007 möglich gewesen. Dem schriftlichen Verzicht steht es nicht gleich, dass die Beklagte von ihrer Option auf Abschluss eines [X.]verbots bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat. Schon mangels Schriftform ergibt sich daraus nicht mit der von § 75a HGB geforderten Klarheit, auf das [X.]verbot zu verzichten, dh. von der Vereinbarung eines [X.]verbots endgültig absehen zu wollen.