Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2011, Az. V ZR 212/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V [X.]
Verkündet am:

28. Oktober 2011

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 138 Cb

Ein Rechtsgeschäft, welches die Parteien in der Absicht schließen, einen [X.] zu schädigen, erfüllt nicht den Tatbestand des §
138 Abs. 1 BGB, wenn es für den [X.] objektiv nicht nachteilig ist.

[X.], Urteil vom 28. Oktober 2011 -
V [X.] -
O[X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Oktober
2011
durch [X.] [X.], den
Richter Dr.
Lemke, die
Richterin Dr.
Stresemann,
den
Richter Dr.
Czub
und die Richterin Dr. [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 5. Oktober 2010 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit notariellem [X.] verpflichtete sich der Beklagte, ein Grundstück unentgeltlich an seinen [X.], den Kläger, zu übertra-gen. In dem Vertrag wurde die Auflassung erklärt sowie
die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bewilligt und beantragt. Hintergrund des Vertrages war ein -
inzwischen abgeschlossenes -
Scheidungs-
und Unterhaltsverfahren zwischen dem [X.] und seiner Ehefrau, in dem unklar war, ob und [X.]
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weit der Grundbesitz des [X.] bzw. Mieteinnahmen hieraus für Zugewinn-
und Unterhaltsansprüche von Bedeutung sein würden.
Durch schriftliche Erklärung vom 20. Dezember 2001 widerriefen die [X.] gegenüber dem Notar den Auftrag zum Vollzug des Vertrages. Sie wiesen den Notar an, den Vertrag erst auf erneute gemeinsame Weisung hin zu voll-ziehen.
Der Kläger verlangt von dem [X.] die Durchführung des [X.].
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision er-strebt
der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der [X.] beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne die Übertragung des Grundstücks nicht verlangen, weil der [X.] nach
§
138 BGB sittenwidrig sei. Die Parteien hätten bewusst zum Nachteil der Ehe-frau des [X.] zusammengewirkt, um deren Zugewinn-
bzw. [X.] zu schmälern. Unabhängig davon habe der Kläger auch deshalb kei-nen Anspruch auf Vollzug des [X.]es, weil dieser von den [X.] bis zu einer gemeinsamen -
bislang nicht erfolgten -
Anweisung an den Notar zurückgestellt worden sei.
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II.
Die
Revision ist begründet.
1. Es kann offen bleiben, ob das Berufungsurteil schon deswegen auf-gehoben werden muss, weil den Parteien eine mit der Urschrift übereinstim-mende Fassung des Urteils bislang nicht zugestellt worden ist. Die [X.] zwischen der sich in der Gerichtsakte befindlichen beglaubigten Abschrift der Urschrift und der von dem Kläger eingereichten -
und hier zugrunde geleg-ten -
Urteilsfassung legen dies allerdings nahe.

2.
Das
Berufungsurteil ist jedenfalls in der Sache von [X.] be-einflusst.
a) Zu Unrecht hält das Berufungsgericht den [X.] vom 18. Dezember 2001 für
unwirksam.
aa) Richtig ist allerdings, dass der Vertrag nicht als Scheingeschäft nich-tig ist. Ein Scheingeschäft (§
117 Abs. 1 BGB)
setzt voraus, dass
das Verein-barte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Geltung haben soll (Senat, Urteil vom 5. Juli 2002 -
V [X.], NJW-RR 2002, 1527).
So liegt es hier nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts diente der Vertrag dazu, das Vermögen des [X.] um das Grundstück und die Ein-nahmen daraus zu verringern, um so die Grundlage für Zugewinn-
und [X.] seiner Ehefrau zu schmälern. Dieses Ziel konnte nur erreicht werden, wenn das Grundstück tatsächlich, also nicht nur zum Schein, auf den Kläger übertragen wurde
(vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1992 -
XII ZR 156/90, NJW-RR 1993, 367).
[X.]) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen
rechtsfehlerhaft ist jedoch
die Annahme
des Berufungsgerichts, der [X.] sei sit-5
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tenwidrig. Zwar verstößt ein Vertrag, durch den die Vertragsparteien einen [X.] bewusst schädigen, gegen die guten Sitten und ist deshalb nach §
138 Abs.
1 BGB nichtig ([X.], Urteil vom
18. März 1996 -
II
ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869). Hierzu reicht eine gemeinsame Schädigungsabsicht (subjektiver Tatbestand) aber nicht aus. Erforderlich ist
außerdem, dass der Vertrag die Rechtsstellung des [X.] tatsächlich verschlechtert
(objektiver Tatbestand). Ein für den [X.] objektiv nicht nachteiliges Rechtsgeschäft erfüllt den Tatbe-stand des §
138 Abs. 1 BGB nicht (vgl. Soergel/Hefermehl, [X.]., §
138 Rn. 29).
(1) Feststellungen dazu, ob sich die Grundstücksübertragung auf die Rechtsstellung
der Ehefrau des [X.] im Scheidungsverfahren auswirken konnte, sind von dem Berufungsgericht nicht getroffen worden. Hierzu bestand jedoch Anlass, da es sich keineswegs von selbst versteht, dass eine
Verringe-rung des Vermögens des [X.]
nachteiligen Einfluss auf die Zugewinn-
und Unterhaltsansprüche seiner
Ehefrau haben würde. Zum einen konnte die
Übertragung des Grundstücks
den Anspruch nicht schmälern, wenn der Vertrag
zeitlich nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und damit nach dem für die Berechnung des [X.] der Ehegatten maßgeblichen Zeitpunkt geschlossen worden sein sollte (§
1384 BGB). Zum anderen wäre wegen der Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts
auch eine frühere Übertragung für die Berechnung des Zugewinnanspruchs ohne nachteilige Folgen gewesen. Denn nach §
1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB
wird
dem Endvermögen eines Ehegatten der Betrag hinzugerechnet, um den dessen Vermögen dadurch vermindert worden ist, dass er nach Eintritt des [X.] unentgeltliche Zuwendungen gemacht hat, durch die er nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat.
Darüber hinaus hat der Kläger vorge-tragen, dass die Eheleute den Zugewinnausgleich bereits durch einen [X.] vom 25. Juli 2001 (richtig: 25. Juli 2000) geregelt hatten. [X.] dies 11
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zu, wäre die zeitlich später
erfolgte
Grundstücksübertragung auch aus diesem Grund nicht geeignet gewesen, Ansprüche der Ehefrau zu schmälern.
Ebenso wenig hat sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag des Klä-gers
befasst, das ihm übertragene und von ihm bewohnte Grundstück habe damals und in absehbarer Zukunft keine Nettoerträge erbracht, weil mit der
von ihm an den [X.] gezahlten Miete
Kredite bedient worden seien, die für eine Erweiterung des auf dem Grundstück befindlichen Wohnhauses aufge-nommen worden waren. [X.] sich dieser Vortrag als richtig, konnte sich der [X.] auch nicht nachteilig auf die Berechnung eines möglichen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau auswirken.

(2) Feststellungen
dazu, ob das Rechtsgeschäft der Parteien geeignet war, sich nachteilig auf die Rechtsstellung der Ehefrau des [X.] auszu-wirken, erübrigten sich nicht deshalb, weil das Grundstück infolge einer Über-tragung auf den Kläger jedenfalls als Haftungsobjekt für nacheheliche Ansprü-che aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden wäre. Ein Rechtsge-schäft, das ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vornimmt, den Vollstreckungszugriff auf sein Vermögen zu vereiteln oder zu erschweren, ist nämlich nicht nichtig, sondern nur nach den Bestimmungen über die Gläubi-geranfechtung anfechtbar
(vgl. §
3 [X.]). Als speziellere Regelungen
gehen diese
Bestimmungen der Vorschrift des §
138 BGB grundsätzlich vor (vgl. [X.],
Urteil vom 5. Juli 1971 -
II ZR 176/68, [X.]Z 56, 339, 355; [X.], Urteil vom 13.
Juli 1995 -
IX ZR 81/94, [X.]Z 130, 314, 331; [X.], Urteil vom 23. April 2002 -
XI ZR 136/01, [X.], 1186 Rn.
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mwN).
b)
Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Annahme des Berufungsgerichts, einem Anspruch des [X.] auf Vollzug des [X.]es stehe jedenfalls die privatschriftliche 12
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Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 entgegen, ist ebenfalls nicht frei von [X.].
Richtig ist zwar, dass es der
Vereinbarung nicht an
der erforderlichen Form mangelt. Denn nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bedürfen Änderungen eines Grundstückskaufvertrages, die -
wie hier -
der [X.] zeitlich nachfolgen, nicht der Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ([X.], Urteil vom 28. September 1984 -
V [X.], NJW 1985, 266 mwN).
Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die
bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt aufgestellte Behauptung des [X.] unbe-rücksichtigt gelassen hat, der Vollzug des [X.]es sei nur für einen absehbaren Zeitraum zurückgestellt worden, nämlich solange, bis abzu-sehen war, dass der neu eingerichtete Betrieb
des [X.] gut lief und das Grundstück deshalb nicht aufgrund geschäftlicher Risiken verloren zu gehen drohte. Dieser
in der Berufungsinstanz in Bezug genommene
Vortrag des Klä-gers ist erheblich. Anders als das
Berufungsgericht
offenbar meint, ergibt sich aus der schriftlichen Vereinbarung vom 20. Dezember 2001
nämlich nicht,
dass es im Belieben des [X.] stehen sollte, ob und wann der Vertrag vollzogen wird. Deren Inhalt erschöpft sich in dem Widerruf des dem Notar ursprünglich erteilten Vollzugsauftrags und in der Anweisung an den Notar, den Vollzug bis zu einer erneuten gemeinsamen Anweisung zurückzustellen. Darüber, was die Parteien zur Abgabe dieser
Erklärungen bewogen hat bzw. welche -
formlos möglichen -
Vereinbarungen sie in diesem Zusammenhang getroffen haben, verhält sich die
Urkunde nicht; sie steht daher
nicht in Widerspruch zu der von dem Kläger
aufgestellten Behauptung.

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III.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es
ist auf-zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen (§
562 Abs. 1, §
563 Abs. 1
ZPO). Dieses wird zunächst klären müssen, ob den Parteien bislang nur ein Urteilsentwurf zugestellt worden ist.
In der Sache ist die Frage, ob der [X.]
gegen die guten Sitten verstößt, erneut zu prüfen. Zu einer Unwirksamkeit des Vertrages
könnte ferner die
von dem [X.] der Sache nach behauptete [X.] führen. [X.] die ursprüngliche Vereinbarung der Parteien dahin, dass der Klä-ger das Grundstück nach Abschluss des Scheidungsverfahrens des [X.] an diesen zurückübertragen sollte, hätte diese Abrede, weil sie mit dem Kauf-vertrag untrennbar verknüpft war, mitbeurkundet werden müssen (§
313 Satz 1 BGB aF; vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 1993 -
V [X.], NJW-RR 1993, 1421).
Darlegungs-
und beweispflichtig für eine entsprechende Abrede ist der Beklagte.
Sollte sich der Vertrag als wirksam erweisen, muss der Behauptung des [X.]
nachgegangen werden, dass dessen
Vollzug nach einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung nur solange zurückgestellt werden
sollte,
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wie bei dem Kläger die
Gefahr eines Verlusts des Grundstücks infolge ge-schäftlicher Risiken bestand,
und dass diese Gefahr heute nicht mehr gegeben ist.
Krüger

Lemke

Stresemann

Czub

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
16 O 3076/09 -

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