Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2015, Az. VI ZB 11/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI [X.]
vom

10. November 2015

in Sa[X.]hen

Na[X.]hs[X.]hlagewer[X.]:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 487 Nr. 2
Das geforderte minimale Maß an Substantiierung hinsi[X.]htli[X.]h der gemäß §
487 Nr. 2 ZPO zu bezei[X.]hnenden [X.] ist jedenfalls dann ni[X.]ht errei[X.]ht, wenn der Antragsteller in ledigli[X.]h formelhafter und paus[X.]haler Weise Tatsa[X.]henbehaup-tungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sa[X.]hverhalt in Beziehung zu setzen.
[X.], Bes[X.]hluss vom 10. November 2015 -
VI [X.] -
OLG Stuttgart

[X.]

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2
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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
10. November 2015
dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], die Ri[X.]hterinnen [X.] und von [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin
Dr. Roloff

bes[X.]hlossen:
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde gegen den Bes[X.]hluss
des 1. Zivilsenats des [X.] vom 30. März 2015
wird auf Kosten der Antragstellerin zurü[X.][X.]gewiesen.

Der Streitwert für das
Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren
wird auf
200.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Antragstellerin begehrt im selbständigen Beweisverfahren die Begut-a[X.]htung von elf im Zeitraum vom 15. September 2009 bis 7. März 2013 dur[X.]h-geführten
[X.]en ihres re[X.]hten Knies. Zu jeder dieser elf [X.]en stellt sie die folgenden Fragen:
1.
a)
War die [X.] indiziert? Wenn ja, wel[X.]he Indi[X.]ation lag der [X.] zugrunde? Ist das ordnungsgemäß do[X.]umentiert?

b)
Gab es andere Mögli[X.]h[X.]eiten der Therapie, [X.]onnte die [X.] [X.] werden? Ist das ordnungsgemäß do[X.]umentiert?

[X.])
Über wel[X.]he Behandlungsmögli[X.]h[X.]eiten ist aufzu[X.]lären? Ist über diese Behandlungsmögli[X.]h[X.]eit aufge[X.]lärt worden; wenn ja, wie? Ist das ordnungs-gemäß do[X.]umentiert?

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d)
Über wel[X.]he Risi[X.]en ist aufzu[X.]lären? Ist über diese Risi[X.]en aufge[X.]lärt worden; wenn ja, wie? Ist das ordnungsgemäß do[X.]umentiert?

e)
Wel[X.]he Diagnosti[X.] ist erforderli[X.]h, um die Indi[X.]ation/Diagnose abzu[X.]lä-ren? Wel[X.]he Diagnosti[X.] ist dur[X.]hgeführt/unterlassen worden? Sind Rönt-genaufnahmen erforderli[X.]h; sind diese ausrei[X.]hend? Ist die dur[X.]hgeführte Diagnosti[X.] ausrei[X.]hend, insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h der gewählten Te[X.]hni[X.] und der Qualität der Aufnahmen? Ist das ordnungsgemäß do[X.]umentiert?

f)
Wel[X.]he Diagnosti[X.] ist erforderli[X.]h, um die [X.] vorzubereiten/
dur[X.]hführen zu [X.]önnen? Wel[X.]he Diagnosti[X.] ist dur[X.]hgeführt/unterlassen worden? Sind Röntgenaufnahmen erforderli[X.]h; sind diese ausrei[X.]hend? Ist die dur[X.]hgeführte
Diagnosti[X.] ausrei[X.]hend, insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h der ge-wählten Te[X.]hni[X.] und der Qualität der Aufnahmen? Ist das ordnungsgemäß do[X.]umentiert?

g)
War abzusehen, dass si[X.]h dur[X.]h die [X.] die S[X.]hmerzen ni[X.]ht verbessern oder gar vers[X.]hlimmern? Hätten der Patientin die S[X.]hmerzhaf-tig[X.]eit der [X.] und ihre Folgen verdeutli[X.]h werden müssen?

h)
Ist die [X.] fa[X.]hgere[X.]ht dur[X.]hgeführt und do[X.]umentiert worden?

i)
Hätte die [X.] vers[X.]hoben werden sollen, insbesondere wegen [X.] Entzündungsparameter un[X.]larer Ursa[X.]he?

j)
War die Na[X.]hsorge der [X.] fa[X.]hgere[X.]ht und ordnungsgemäß do-[X.]umentiert? War die Wundheilung gesi[X.]hert? Mussten Rehabilitationsmaß-nahmen veranlasst werden; sind diese re[X.]htzeitig veranlasst worden?

[X.])
War der mit der [X.] verbundene Kran[X.]enhausaufenthalt notwen-dig oder zu lange? War die Entlassung aus dem Kran[X.]enhaus verfrüht?

2.
Waren die Entzündungsparameter erhöht, wenn ja, wie oft bzw. wann und wie lässt si[X.]h die Erhöhung der Entzündungsparameter im Einzelnen er[X.]lä-ren?

a)
Gibt es dafür Beweise? Wenn ja, wel[X.]he?

b)
Hätte der Ursa[X.]he na[X.]hgegangen werden müssen? Wie wäre das mög-li[X.]h gewesen?

[X.])
Wel[X.]he Befunde hätten weiter erhoben werden müssen? Hätte [X.] eine ba[X.]teriologis[X.]he Untersu[X.]hung erfolgen müssen?

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d)
Wel[X.]he Auf[X.]lärung und Do[X.]umentation wäre erforderli[X.]h gewesen? [X.] die Patientin auf die un[X.]lare Ursa[X.]he und die damit einhergehenden Risi-[X.]en für die [X.] und/oder Wundheilung hingewiesen werden müssen?

e)
War eine (symptomatis[X.]he) Therapie angezeigt? Ist eine sol[X.]he fa[X.]hge-re[X.]ht dur[X.]hgeführt worden -
war insbesondere die perioperative
Antibioti[X.]a-Prophylaxe angezeigt und regelgere[X.]ht? Wel[X.]he Auf[X.]lärung hinsi[X.]htli[X.]h [X.] und Risi[X.]en hätte erfolgen müssen -
ist diese erfolgt und do[X.]u-mentiert?

3.
Zur radiologis[X.]hen Beurteilung:

a)
Ist die Diagnose "symptomatis[X.]he Varusgonarthrose am re[X.]hten Knie-gelen[X.]" aus radiologis[X.]her Si[X.]ht ri[X.]htig gestellt worden?

b)
Re[X.]htfertigen die erhobenen radiologis[X.]hen Befunde die Diagnose einer "symptomatis[X.]hen Varusgonarthrose am re[X.]hten Kniegelen[X.]"?

[X.])
Wäre eine weitere radiologis[X.]he Diagnosti[X.]
zur Ab[X.]lärung der Diagnose "symptomatis[X.]he Varusgonarthrose am re[X.]hten Kniegelen[X.]" erforderli[X.]h ge-wesen?

d)
Wäre eine weitere radiologis[X.]he Diagnosti[X.] zur Vorbereitung der vorste-henden [X.]en erforderli[X.]h gewesen?

e)
Wäre eine weitere radiologis[X.]he Diagnosti[X.] zur Na[X.]hbereitung der vor-stehenden [X.]en erforderli[X.]h gewesen?

f)
Er[X.]lären die radiologis[X.]hen Befunde die S[X.]hmerzen der Patientin?

4.
Zur Allergie der Patientin:

a)
Sind Allergien gegen Prothesen übli[X.]h? Wenn nein: Hätte frühzeitiger eine Allergie auf die Prothese in Betra[X.]ht gezogen werden müssen?

b)
Ist vorab auf Allergien zu testen? Wenn ja, ist ein sol[X.]her Test fa[X.]hge-re[X.]ht dur[X.]hgeführt und do[X.]umentiert worden?

[X.])
Er[X.]lären si[X.]h die Fragen zu Nr.
2 (Entzündungsparameter) [X.] aus allergologis[X.]her Si[X.]ht?

d)
Ist gegen eindeutig bewährte ärztli[X.]he [X.] oder gesi-[X.]herte medizinis[X.]he Er[X.]enntnisse verstoßen und ein Fehler begangen [X.], der aus obje[X.]tiver Si[X.]ht ni[X.]ht mehr verständli[X.]h ers[X.]heint, weil er einem Arzt s[X.]hle[X.]hterdings ni[X.]ht unterlaufen darf, als die Erhöhung der Entzün--
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dungsparameter ignoriert und ni[X.]ht dem Verda[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h einer etwaigen Allergie gegen die Prothese na[X.]hgegangen worden ist?

5.
Zur Rehabilitation der Patientin:

a)
Sind na[X.]h den einzelnen [X.]en die notwendigen Rehabilitations-therapien verordnet worden? Sind diese fa[X.]hgere[X.]ht dur[X.]hgeführt und do-[X.]umentiert worden?

b)
Sind die Rehabilitationsmaßnahmen verfrüht begonnen worden?

[X.])
War die Dauer der Rehabilitation und/oder der Aufenthalt in den Rehabi-litationseinri[X.]htungen zu [X.]urz oder zu lang?

d)
Ist die Patientin heute no[X.]h rehabilitationsfähig? Wenn ja, wel[X.]he [X.] sollten dur[X.]hgeführt werden?

6.
Zur Psy[X.]he der Patientin:

a)
Können die S[X.]hmerzen im Knie eine andere Ursa[X.]he gehabt haben, zum Beispiel eine psy[X.]hosomatis[X.]he? Wenn ja, ist dies vorab abge[X.]lärt [X.]?

b)
Ist die Patientin dur[X.]h die zahlrei[X.]hen [X.]en und ihre Folgen psy-[X.]his[X.]h beeinträ[X.]htigt oder er[X.]ran[X.]t?

[X.])
Wenn ja, wie erhebli[X.]h ist die Beeinträ[X.]htigung oder Er[X.]ran[X.]ung, wie wir[X.]t diese si[X.]h auf den Alltag und die Erwerbsfähig[X.]eit aus?

d)
Bedarf die Patientin einer psy[X.]hotherapeutis[X.]hen oder psy[X.]hiatris[X.]hen Behandlung aufgrund der [X.]en bzw. ihrer Folgen?

Das Landgeri[X.]ht hat den Antrag auf Dur[X.]hführung des selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurü[X.][X.]gewiesen. Die hiergegen erhobene so-fortige Bes[X.]hwerde der Antragstellerin ist vom Oberlandesgeri[X.]ht zurü[X.][X.]gewie-sen worden. Mit der vom Oberlandesgeri[X.]ht zugelassenen Re[X.]htsbes[X.]hwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter.
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II.
1. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung un-ter anderem ausgeführt, zwar [X.]önne die Behauptung, dass ein ärztli[X.]her Be-handlungsfehler vorliege, Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein. Dazu müsse der Antragsteller aber unter Bezei[X.]hnung gewisser Anhalts-pun[X.]te die Behauptung eines Behandlungsfehlers aufstellen. Eine Ausfor-s[X.]hung sei unzulässig.
Na[X.]h diesen Grundsätzen seien die allgemein gehaltenen
Fragen
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wie beispielsweise,
ob Allergien gegen Prothesen übli[X.]h seien
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unzulässig. Inso-weit behaupte die Antragstellerin s[X.]hon [X.]einen Behandlungsfehler. Ferner sei es ni[X.]ht Aufgabe des selbständigen Beweisverfahrens, die weiteren Folgen für die Lebensführung eines Antragstellers festzustellen. Dem Senat sei es aber angesi[X.]hts der Vielzahl der unzulässigen Fragen verwehrt, die [X.] inhaltli[X.]h zu verändern und so umzuformulieren, dass sie si[X.]h im Rahmen des Zulässigen bewegten.

Unzulässig seien aber ni[X.]ht nur einzelne [X.], sondern der [X.] insgesamt. Denn soweit die Antragstellerin überhaupt einen Behandlungs-fehler behaupte, seien Anhaltspun[X.]te dafür ni[X.]ht dargetan. Der -
ledigli[X.]h [X.]on[X.]-ret ers[X.]heinende -
Vortrag zu allen [X.]en sei nahezu identis[X.]h. Eine [X.]on-[X.]rete Darstellung, wel[X.]he der Antragsgegnerinnen die Antragstellerin in wel[X.]her Weise behandelt habe, fehle. Die [X.] zielten vielmehr in unzulässiger Weise auf die umfassende Klärung der Frage ab, ob mögli[X.]herweise
die Vor-aussetzungen für eine Klage gegen eine oder mehrere der Antragsgegnerinnen vorliegen [X.]önnten. Es sei au[X.]h ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass eine Informationsgewin-nung und -filterung auf andere Weise ni[X.]ht errei[X.]hbar sei. Die Ziele des selb-ständigen Beweisverfahrens, die Geri[X.]hte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Re[X.]htsstreits zu einer s[X.]hnellen und [X.]osten-3
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sparenden Einigung zu bringen, seien dur[X.]h eine ungefilterte Überprüfung der gesamten Kran[X.]enges[X.]hi[X.]hte der Antragstellerin
aufgrund von insgesamt 374 [X.] dur[X.]h Sa[X.]hverständige se[X.]hs vers[X.]hiedener Fa[X.]hri[X.]htungen s[X.]hle[X.]hterdings ni[X.]ht zu errei[X.]hen.
2. Die
statthafte (§
574 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 ZPO) und au[X.]h im Übrigen zulässige (§
575 Abs.
1, 2 und 3 ZPO) Re[X.]htsbes[X.]hwerde hat in der Sa[X.]he [X.]ei-nen Erfolg. Die Auffassung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts, im Streitfall bestehe [X.]ein Anspru[X.]h auf Dur[X.]hführung des selbständigen Beweisverfahrens,
hält den Rü-gen der Re[X.]htsbes[X.]hwerde stand.
a) Es [X.]ann dahinstehen, ob und in wel[X.]hem Umfang die Dur[X.]hführung eines selbständigen Beweisverfahrens im vorliegenden Fall gemäß §
485 ZPO statthaft ist (vgl. dazu Senat, Bes[X.]hlüsse vom 21.
Januar 2003 -
VI [X.], [X.]Z 153, 302, 306
f.; vom 20.
O[X.]tober 2009 -
VI
ZB 53/08, [X.], 133 Rn. 6; vom 24.
September 2013 -
VI [X.], [X.]Z 198, 237 Rn.
18). Denn das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hat zu Re[X.]ht angenommen, dass der auf ein selbstän-diges Beweisverfahren geri[X.]htete Antrag jedenfalls deshalb unzulässig ist, weil die Antragstellerin die Tatsa[X.]hen, über die Beweis
erhoben werden soll, ni[X.]ht bezei[X.]hnet hat, §
487 Nr.
2 ZPO.
aa) In einem selbständigen Beweisverfahren bestimmt der Antragsteller dur[X.]h seinen Antrag auf Einleitung dieses Verfahrens den Gegenstand der Be-weisaufnahme und die Beweismittel in eigener Verantwortung ([X.], Bes[X.]hluss vom 4.
November 1999 -
VII ZB 19/99, [X.], 960, 961). Die Tatsa[X.]hen, über die Beweis erhoben werden soll, bestimmen den Umfang der [X.], die na[X.]h §
493 ZPO später vor dem Prozessgeri[X.]ht verwertet werden [X.]önnen.

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Au[X.]h wenn man berü[X.][X.]si[X.]htigt, dass si[X.]h aus dem besonderen Chara[X.]-ter des selbständigen Beweisverfahrens und dem mit ihm verfolgten Zwe[X.][X.], einen Re[X.]htsstreit zu vermeiden, mögli[X.]herweise niedrigere Anforderungen an die Darlegungslast ergeben und deshalb die Angabe der [X.] in groben Zügen ausrei[X.]hen soll, ist jedenfalls ein Minimum an Substantiierung in Bezug auf die [X.] zu fordern. Nur so ist der [X.] zweifelsfrei abgrenzbar und hat der Sa[X.]hverständige eine Grundlage für die ihm übertragene Tätig[X.]eit
(vgl. Senat, Bes[X.]hluss vom 20.
O[X.]tober 2009
-
VI
ZB 53/08, [X.], 133 Rn.
10; [X.], EzA §
485 ZPO 2002 Nr.
1 Rn.
28). Daher sind die [X.]
im Sinne von §
487 Nr. 2 ZPO jeden-falls dann ni[X.]ht ausrei[X.]hend bezei[X.]hnet, wenn der Antragsteller in ledigli[X.]h for-melhafter und paus[X.]haler Weise Tatsa[X.]henbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sa[X.]hverhalt in Beziehung zu setzen.
[X.]) So liegt es indes hier. Der Senat hat bei der Dur[X.]hsi[X.]ht des von dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht in Bezug genommenen S[X.]hriftsatzes der Antragstellerin vom 27.
O[X.]tober 2014 bestätigt gefunden, dass die darin zu jeder der elf Ope-rationen aufgestellten Behauptungen jeweils wortglei[X.]h, ohne Einzelfallbezug, formelhaft und zudem so formuliert sind, dass sie jedes mögli[X.]he Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Behandlung der Antragstellerin erfassen sollen.
(1) Es trifft entgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde
ni[X.]ht zu, dass die inhaltli[X.]hen
Wiederholungen (ledigli[X.]h) dur[X.]h die Vielzahl der [X.]en bedingt sind.
Denn aus dem eigenen Vortrag der Antragstellerin ergibt si[X.]h, dass die vers[X.]hiedenen [X.]en aus unters[X.]hiedli[X.]hen Gründen er-folgt sind, ohne dass die formelhaften Behauptungen der Antragstellerin dies berü[X.][X.]si[X.]htigen würden.
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So behauptet sie wortglei[X.]h zu allen [X.]en -
au[X.]h zu den
[X.]en vom 20.
O[X.]tober 2011, 14.
Juni 2012, 13. Dezember 2012, 24.
Januar 2013 und 7.
März 2013
-
diese seien ni[X.]ht indiziert gewesen und
hätten bei der Antragstellerin eine Allergie ausgelöst. Eine sol[X.]he Allergie
habe bereits vor der [X.] in Betra[X.]ht gezogen werden müssen, denn nur so habe über die verwendeten Materialien ents[X.]hieden werden [X.]önnen. Über 13
% der deut-s[X.]hen Bevöl[X.]erung hätten
eine Ni[X.][X.]el-Allergie. Vor dem Hintergrund dieser Häufig[X.]eit habe der Test in jedem Falle dur[X.]hgeführt werden müssen.
Das steht in offensi[X.]htli[X.]hem Widerspru[X.]h zu dem von der Re[X.]htsbe-s[X.]hwerde wiedergegebenen Vortrag der Antragstellerin,
eine Allergie sei bei ihr im Laufe der Kran[X.]enges[X.]hi[X.]hte festgestellt worden, was zu [X.] geführt habe. Aus den
von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen ergibt si[X.]h
zudem, dass vor der [X.] am 20. O[X.]tober 2011 bei der Antragstelle-rin eine fulminante Ni[X.][X.]elallergie
diagnostiziert worden
war
und aus diesem Grund die Knieendoprothese gegen eine ni[X.][X.]elfreie Bioprothese ausgewe[X.]hselt wurde. Bei den [X.]en vom 14.
Juni 2012 und 7.
März 2013 wurde jeweils eine hypoallergen bes[X.]hi[X.]htete Prothese verwendet; am 24.
Januar 2013 wurde eine Prothese gar ni[X.]ht eingebra[X.]ht.
(2) Die Bezugnahme auf die dem Antrag beigefügten umfangrei[X.]hen Kran[X.]enunterlagen rei[X.]ht entgegen der Auffassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde für die geforderte Substantiierung ni[X.]ht aus. Anlagen [X.]önnen nur der
Erläuterung des s[X.]hriftsätzli[X.]hen Vorbringens oder dem ur[X.]undli[X.]hen Beweis von Behaup-tungen dienen. Ersetzen [X.]önnen Anlagen s[X.]hriftsätzli[X.]hes Vorbringen ni[X.]ht ([X.], Bes[X.]hluss vom 27.
September 2001 -
V [X.], [X.]-Report 2002, 257 Rn. 6; [X.], Urteil vom
2.
Juli 2007 -
II ZR 111/05, [X.], 69 Rn. 25). Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht war insbesondere ni[X.]ht gehalten, die in sieben Anlage-12
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bänden enthaltenen Behandlungsunterlagen daraufhin dur[X.]hzusehen, ob
si[X.]h ihnen ausrei[X.]hende [X.] entnehmen lassen.
(3) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht ange-nommen, dass das geforderte minimale Maß an Substantiierung hinsi[X.]htli[X.]h der gemäß §
487 Nr.
2 ZPO anzugebenden [X.] vorliegend ni[X.]ht er-rei[X.]ht ist. Die Antragstellerin hat no[X.]h ni[X.]ht einmal den Versu[X.]h unternommen, die ihr be[X.]annte Kran[X.]enges[X.]hi[X.]hte unter Zuhilfenahme der Kran[X.]enunterlagen [X.]on[X.]ret darzustellen und auf dieser Grundlage bestimmte [X.] zu bezei[X.]hnen. Die formelhaften Behauptungen der Antragstellerin sind daher zur Abgrenzung des [X.] insgesamt ni[X.]ht geeignet. Die na[X.]h der Zählung des Bes[X.]hwerdegeri[X.]hts 374, na[X.]h der Zählung der Antragstellerin 121 [X.] bezei[X.]hnen [X.]eine [X.] im Sinne von §
487 Nr. 2 ZPO, sondern zielen, wie
das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen hat, auf eine umfassende Überprüfung der Kran[X.]enges[X.]hi[X.]hte der Antragstellerin, dur[X.]h die der maßgebli[X.]he Sa[X.]hverhalt erst ermittelt werden soll.
b) Die Rüge der Re[X.]htsbes[X.]hwerde, das Berufungsgeri[X.]ht habe seine aus §
139 Abs.
1 ZPO folgende Hinweispfli[X.]ht verletzt, bleibt s[X.]hon deshalb ohne Erfolg, weil die Re[X.]htsbes[X.]hwerde [X.]eine [X.] angibt, die die Antragstellerin na[X.]h dem von ihr vermissten Hinweis bezei[X.]hnet hätte (vgl. [X.], Urteile vom 8.
O[X.]tober 1987 -
VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, 209; vom 9.
Dezember 1987 -
VIII ZR 374/86, NJW-RR 1988, 477, 478; vom 13.
März 1996 -
VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950; vom 6.
Mai 1999

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IX
ZR 430/97, NJW 1999, 2113, 2114; [X.] in Musiela[X.]/[X.], ZPO, 12.
Aufl., §
575 Rn.
6, §
551 Rn.
11).

Gal[X.]e
[X.]
v. [X.]

[X.]
Roloff

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 25.02.2015 -
1 OH 5/14 Ri -

OLG Stuttgart, Ents[X.]heidung vom 30.03.2015 -
1 W 11/15 -