Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2016, Az. XII ZB 499/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:170216BXIIZB499.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 499/15
vom
17. Februar 2016
in der Betreuungssache

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Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17.
Februar 2016 durch
den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin [X.] und [X.], Dr.
Nedden-Boeger und [X.]
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu
4 und zu
5 wird der Beschluss der 23. Zivilkammer des [X.] vom 18.
September
2015 in der Fassung des Ergänzungsbe-schlusses vom 13.
Oktober 2015
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an eine [X.] des [X.]s
zurückverwiesen.
Wert: 5.000

Gründe:
I.
Die im Jahre 1930
geborene Betroffene und ihr rund fünf Jahre älterer Ehemann lebten zusammen mit den Beteiligten zu
4 und 5, ihrem [X.] und ihrer Tochter,
in
einem
Hausanwesen. Dieses hatte die Betroffene dem [X.] im Dezember 2012 übereignet
und sich sowie ihrem Ehemann dabei ein lebens-langes unentgeltliches Wohnungsrecht an sämtlichen Räumen im [X.]-
und Erdgeschoss einräumen lassen. Tatsächlich bewohnten die Betroffene und ihr Ehemann im [X.] gelegene [X.] und die Beteiligte zu
5 das 1
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Erdgeschoss. Bereits im April 2012 hatte die Betroffene

ebenso wie ihr Ehe-mann

den Beteiligten zu
4 und 5 (im Folgenden: Vorsorgebevollmächtigte) als jeweils [X.] eine umfassende notarielle General-
und Vorsorgevollmacht erteilt.
Im März 2014 regte eine weitere Tochter, die Beteiligte zu
3, beim [X.] die Bestellung eines Berufsbetreuers für ihre Eltern an. Das Amtsgericht kam dieser Anregung im Juni 2014 nach und bestellte im Wege der einstweili-gen Anordnung den Beteiligten zu
1, einen Rechtsanwalt, zum vorläufigen Be-treuer der Betroffenen mit dem Aufgabenkreis Gesundheitsfürsorge, Vermö-gensangelegenheiten, Vertretung gegenüber Behörden und Sozialversiche-rungsträgern sowie Wohnungsangelegenheiten. Diese vorläufige Betreuung verlängerte das Amtsgericht im Dezember 2014 um weitere sechs Monate.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der [X.] wies das [X.] mit Beschluss vom 15.
April 2015 zurück.
Mit Beschluss vom 12.
Juni
2015 hat das Amtsgericht angeordnet, dass die "vorläufige Betreuung als längerfristige Betreuung fortgeführt"
werde, und als Zeitpunkt, bis zu dem über die Aufhebung oder Verlängerung der Betreuung entschieden werden sollte, den 12.
Juni 2022 bestimmt. Die hiergegen von den beiden [X.] eingelegte Beschwerde ist ohne Erfolg ge-blieben. Das [X.] hat den amtsgerichtlichen Beschluss
insoweit abge-ändert, als es anstelle des Beteiligten zu
1 den Beteiligten zu
6, einen Berufsbe-treuer, zum Betreuer bestellt und als vom Aufgabenkreis umfasst auch die [X.] und die Regelung des Postverkehrs genannt hat.
Mit ihrer Rechtsbeschwerde wenden sich die [X.] nach wie vor gegen die Betreuungserrichtung.

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II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §
70 Abs.
3 Satz
1 Nr.
1 FamFG ohne Zulassung statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere sind die [X.]
rechtsbeschwerdeberechtigt, weil ihre Beschwerde zurückgewiesen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
Oktober 2015

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FamRZ 2016, 120 Rn.
12 [X.]).
Sie hat auch Erfolg.
1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Betreuung lägen weiterhin vor. Zur Begründung werde auf den Beschluss vom 15.
April 2015
Bezug genom-men. Dort hatte das Beschwerdegericht dargelegt, bei der Betroffenen liege eine demenzielle Entwicklung vom vaskulären Typ mit Kurz-
und Langzeitge-dächtnisstörungen vor. Sie bedürfe einer rechtlichen Betreuung im vom [X.] bestimmten Aufgabenkreis. Im Übrigen sei sie
mit der Einrichtung einer Betreuung einverstanden.
Die Bestellung eines Betreuers für die Betroffene sei nicht wegen der Vorsorgevollmacht entbehrlich. Zwar könne die Unwirksamkeit der [X.]er-teilung nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Die Ausübung der Vorsorgevollmacht durch die [X.] anstelle einer Betreu-ung widerspreche jedoch zum einen dem wiederholt geäußerten, jedenfalls na-türlichen Willen der Betroffenen. Zum anderen könnten
die Angelegenheiten der Betroffenen
durch die [X.] nicht ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden. Dies folge aus den ausführlichen und überein-stimmenden Angaben des Sachverständigen und der Verfahrenspflegerin. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] ungeeignet seien, die ihnen erteilte [X.] im Sinne und allein zum Wohl
der Betroffe-5
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nen wahrzunehmen, weil sie sich einerseits nicht regelmäßig und hinreichend um die tatsächliche Betreuung der Betroffenen bemühten. Andererseits hätten sie sich

was noch deutlich schwerer wiege

durch das ihrer Schwester erteilte Hausverbot als ungeeignet erwiesen. Die emotionale Bindung der Betroffenen zu dieser sei sehr stark. Die [X.] hätten wegen ihrer Diffe-renzen mit der Schwester ihre eigenen Interessen weit vor diejenigen der Be-troffenen gestellt.
Der Betreuer habe nunmehr zu überprüfen, ob er für die Betroffene den Widerruf der General-
und Vorsorgevollmacht sowie eine Anfechtung oder ei-nen Widerruf des Grundstücksübertragungsvertrags vornehme, nachdem die Betroffene mehrfach geäußert habe, keinesfalls von den [X.] betreut werden zu wollen.
Der Beschluss des Amtsgerichts sei allerdings insoweit abzuändern, als die Betroffene zwischenzeitlich einen

wie sich aus der Stellungnahme der Ver-fahrenspflegerin ergebe

ihrem natürlichen Willen entsprechenden Wunsch auf [X.] gestellt habe. Diesem sei zu entsprechen, weil er dem Wohl der Betroffenen nicht zuwider laufe.
2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht den Schluss, eine Betreu-ung sei trotz der Vorsorgevollmacht erforderlich im Sinne des §
1896 Abs.
2 Satz
2 BGB.
a) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§
1896 Abs.
2 Satz
1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, so-weit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten [X.] gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§
1896 Abs.
2 Satz
2 BGB). Eine Vorsorgevollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers 9
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grundsätzlich entgegen. Anders kann es zum einen liegen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der [X.]erteilung oder am Fortbestand der [X.] beste-hen, die geeignet sind, die Akzeptanz der [X.] im Rechtsverkehr und [X.] die Wahrnehmung von Rechten des Betroffenen durch den Bevollmächtig-ten zu beeinträchtigen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 3.
Februar 2016

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[X.], zur [X.] bestimmt). Eine Betreuung kann trotz Vorsorgevollmacht zum anderen dann erforderlich sein, wenn der Bevoll-mächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an seiner Geeignetheit oder Redlichkeit als ungeeignet erscheint (Senatsbeschlüsse vom 26.
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FamRZ 2014, 738 Rn.
17 [X.] und vom 13.
April 2011

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FamRZ 2011, 964 Rn.
15 [X.]).
Dabei entscheidet der Tatrichter über Art und Umfang seiner Ermittlun-gen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt le-diglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsa-chengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht ([X.] vom 26.
Februar 2014

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301/13

FamRZ 2014, 738
Rn.
18 [X.] und vom 13.
April 2011

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FamRZ 2011, 964 Rn.
16 [X.]).
b) Gemessen hieran kann die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben.

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aa) Die den Erwägungen des [X.] erkennbar zugrunde liegende Annahme, die hier erteilte Vorsorgevollmacht sei im Grundsatz geeig-net, eine Betreuung zu hindern, beruht nicht auf ausreichenden Feststellungen.
In dem in der angefochtenen Entscheidung in Bezug genommenen [X.] vom 15.
April 2015 ist ausgeführt, ausweislich der Angaben des Sach-verständigen habe im Dezember 2014 nicht mehr mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können, ob die Betroffene bereits im April 2012 in einer Weise dement gewesen sei, dass die [X.]erteilung unwirksam sei.
Dies deutet auf Bedenken gegen die Wirksamkeit hin. Festgestellt ist jedoch nicht, dass auch nach Ausschöpfung aller im Rahmen des §
26 FamFG gebotenen Ermittlungsmöglichkeiten solche Zweifel verbleiben. Würde es sich dabei aber

was ebenfalls tragfähige
Feststellungen erfordern würde

um Zweifel handeln, die zu relevanten Problemen für die Akzeptanz der [X.] im Rechtsverkehr und damit in der Rechtswahrnehmung durch den Bevollmächtigten führen [X.], könnten die [X.] schon aus diesem Grunde die An-gelegenheiten der Betroffenen nicht ebenso gut wie ein Betreuer besorgen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 3.
Februar 2016

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[X.], zur Veröf-fentlichung bestimmt).
bb) Soweit das Beschwerdegericht darauf abstellt, dass die rechtliche Vertretung durch die [X.] nicht dem wiederholt geäußer-ten natürlichen Willen der Betroffenen entspreche, kann das für sich genommen nicht dazu führen, die Erforderlichkeit einer Betreuung zu bejahen.
Mit der [X.]erteilung in gesunden Tagen kann der [X.] regeln, wer seine rechtlichen
Angelegenheiten besorgen soll, wenn er krankheitsbedingt hierzu nicht mehr selbst in der Lage ist. Diese Möglichkeit der vorsorgenden Bevollmächtigung ist Ausfluss des von Art.
2 Abs.
1 i.V.m. Art.
1 15
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Abs.
1 GG garantierten Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen (vgl. Se-natsbeschluss vom 28.
Juli 2015

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FamRZ 2015, 1702 Rn.
11).
Mit ihr kann eine

wenn auch fürsorgende

staatliche Einflussnahme mittels Betreuung vermieden werden. Die Bestimmung des §
1896 Abs.
2 Satz
2 BGB bringt zum Ausdruck, dass dieses Selbstbestimmungsrecht aus den Gründen des dem Staat obliegenden Erwachsenenschutzes und damit zum Wohle des Betroffenen im Einzelfall erst dann endet, wenn die rechtliche Fürsorge durch einen Betreuer
derjenigen durch den Bevollmächtigten überlegen ist.
Eine

ge-gebenenfalls krankheitsbedingte

schlichte Meinungsänderung des nicht mehr geschäftsfähigen
Betroffenen
kann die in gesunden Tagen geschaffene rechtli-che Bindungswirkung der [X.]erteilung hingegen nicht beseitigen.
Ob und inwieweit der einer Ausübung der [X.] durch die [X.] mittlerweile entgegenstehende natürliche Wille der [X.] dazu führt, dass ihre Angelegenheiten von den [X.] nicht (mehr) ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden könnten, lässt sich der Beschwerdeentscheidung nicht entnehmen.
cc) Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die [X.] seien nicht geeignet, die Angelegen-heiten der Betroffenen zu deren Wohl
zu besorgen.
(1) Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, legt das Beschwerdege-richt nicht offen, auf welche Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und der Verfahrenspflegerin es sich zur Begründung seiner Einschätzung stützt, die Betreuung sei trotz der Vorsorgevollmacht erforderlich im Sinne des §
1896 Abs.
2 BGB. Die Beschlussgründe erschöpfen sich vielmehr in dem nicht weiter spezifizierten Hinweis
auf die "ausführlichen und übereinstimmenden Angaben". Eine Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren, ob dieser rechtliche Schluss 19
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gerechtfertigt ist, kann daher nicht erfolgen, weshalb die Beschwerdeentschei-dung nicht von dieser Erwägung getragen wird.
(2) Das Gleiche gilt, soweit das Beschwerdegericht
Anhaltspunkte für ei-ne Ungeeignetheit der [X.] darin zu erkennen meint, dass diese sich nicht regelmäßig und hinreichend um die tatsächliche Betreuung der Betroffenen bemühten. Anhaltspunkte weisen bereits begrifflich allenfalls in eine bestimmte Richtung, können aber die notwendige Überzeugung des Gerichts von einem Umstand

hier der Ungeeignetheit der [X.]

nicht begründen.
Darüber hinaus verweist die Rechtsbeschwerde mit Recht zum einen da-rauf, dass das Beschwerdegericht allein auf Verhalten der [X.] nach der Bestellung des (vorläufigen) Betreuers abstellt. Dass die [X.] der Betroffenen bis zur Einrichtung der Betreuung
nicht die erforderliche tatsächliche Betreuung hätten zukommen lassen, ist nicht er-sichtlich. Zum anderen macht die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend, dass die [X.] im Laufe des Verfahrens in mehreren Schriftsät-zen ihrer Rechtsanwältin eine Reihe tatsächlicher Unterstützungsmaßnahmen für die Betroffene auch nach der ersten Betreuerbestellung vorgetragen hatten. Hiermit setzt sich die angegriffene Entscheidung nicht auseinander.
Die in diesem Zusammenhang angestellte Überlegung des [X.], den [X.] habe klar sein müssen, dass sie auf-grund der [X.] für tatsächliche Betreuungsleistungen wie Fahrten oder deren Organisation zuständig seien, ist zudem rechtsfehlerhaft. Die [X.] begründet gerade keine Verpflichtung zu tatsächlichen Pflegeleistun-gen, sondern soll eine rechtliche
Betreuung überflüssig machen. Es lässt sich der Beschwerdeentscheidung nicht entnehmen, inwieweit die Vorsorgebevoll-22
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mächtigten rechtliche Aufgaben unerfüllt gelassen hätten, die nicht dem [X.] (vorläufigen) Betreuers unterfielen.
(3) Schließlich kann auch das vom Beteiligten zu
4 seiner Schwester, der Beteiligten zu
3, erteilte Hausverbot die Annahme einer Ungeeignetheit nicht rechtfertigen. Zwar kann es gegebenenfalls die Besorgnis begründen, die [X.] werde nicht zum Wohl
des Betroffenen ausgeübt, wenn der [X.] eigene Interessen über die des Betroffenen stellt, indem er aus eigensüch-tigen Motiven den persönlichen Kontakt des Betroffenen mit für diesen wichti-gen Bezugspersonen unterbindet. Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, liegt ein solcher Fall hier aber nicht vor. In dem von den Vorsorgebevollmächtig-ten zur Akte gereichten Schreiben vom 27.
April 2013 sind von dem Hausverbot Besuche bei den gemeinsamen Eltern ausdrücklich ausgenommen. Hierauf hatten die [X.] zudem im Betreuungsverfahren schrift-sätzlich hingewiesen. Diesen entscheidenden Umstand hat das Beschwerdege-richt nicht berücksichtigt.
Im Übrigen zeigt das Schreiben, dass der Beteiligte zu
4 trotz der mit der Schwester bestehenden Spannungen zwischen seinen eigenen und den Inte-ressen der Betroffenen zu differenzieren weiß. Das Hausverbot spricht mithin entgegen der Annahme des [X.] nicht gegen die Eignung des Beteiligten zu
4.
3. Die angefochtene Entscheidung ist somit schon deshalb aufzuheben, weil die nach §
1896 Abs.
2 BGB notwendige Erforderlichkeit der Betreuung nicht feststeht. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist daher an das [X.] zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des §
74 Abs.
6 Satz
3 FamFG Gebrauch macht.
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a) Das [X.] wird nunmehr die erforderlichen Feststellungen dazu
zu treffen haben, ob eine Betreuung trotz der Vorsorgevollmacht
erforderlich ist. Dabei wird es zu ermitteln haben, ob die [X.]erteilung wirksam oder die Betroffene zum damaligen Zeitpunkt bereits geschäftsunfähig war. Sollten trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten Zweifel an der Wirksamkeit der [X.] verbleiben, ist zu klären, ob diese Zweifel die Rechtswahrnehmung der [X.] für die Betroffene in einer die Erforderlichkeit ei-ner Betreuung begründenden Weise behindern können.
Kommt das [X.] zu dem Ergebnis, dass die [X.] im Grund-satz geeignet ist, der Einrichtung einer Betreuung nach §
1896 Abs.
2 Satz
2 BGB entgegenzustehen, wird es sich mit der Frage der Eignung der [X.] zu befassen haben. Dabei dürfte nahe liegen, die [X.] zu Zweifeln ihre Geeignetheit

oder auch Redlichkeit

betref-fend persönlich anzuhören, um der aus §
26 FamFG folgenden Amtsermitt-lungspflicht zu genügen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.
Dezember 2010

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ZB
165/10

FamRZ 2011, 285 Rn.
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f. zur Geeignetheit und Redlichkeit eines vom Betroffenen als Betreuer Vorgeschlagenen).
Außerdem gibt die Zurückverweisung dem [X.] Gelegenheit, die erforderliche persönliche Anhörung der Betroffenen
(§
278 Abs.
1 Satz
1 FamFG) durchzuführen. Zwar kann das Beschwerdegericht gemäß §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG hiervon absehen, wenn sie bereits im ersten Rechtszug vorge-nommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkennt-nisse zu erwarten sind. Diese Annahme scheidet aus, wenn das Beschwerde-gericht

wie hier

einen [X.] vornimmt. Die Person des Betreuers gehört zum elementaren Entscheidungsgehalt des die Betreuung errichtenden Beschlusses, zu dem ein Betroffener sowohl mit Blick
auf seine Verfahrens-rechte als auch zur im Rahmen des §
26 FamFG gebotenen Amtsermittlung 28
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persönlich anzuhören ist. Eine

wie hier

vom Beschwerdegericht vorgenom-mene "Delegierung"
etwa auf die Verfahrenspflegerin kommt nicht in Betracht.
b) Ergänzend ist anzumerken, dass es für die vom Beschwerdegericht im [X.] vorgenommene Erweiterung des [X.] um die [X.] und die Regelung des Postverkehrs vollständig an einer
Entscheidungsbegründung fehlt.
Insoweit liegt die Vermutung nahe, dass diese Tenorierung auf eine EDV-mäßige Übernahme des [X.]s aus dem für den Ehemann der Betroffenen geführten Beschwerdeverfahren zurückzufüh-ren ist.
Dass
das Beschwerdegericht
dem Betreuer die Überprüfung aufgegeben hat, ob die General-
und Vorsorgevollmacht zu widerrufen sei, gibt zu dem Hin-weis Anlass, dass die Rechtsmacht
des Betreuers zu einem solchen
Widerruf die ausdrückliche Zuweisung dieser Befugnis durch gerichtlichen Beschluss erfordert
(Senatsbeschluss vom 28.
Juli 2015

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FamRZ 2015, 1702 Rn.
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ff. [X.]). Diese Zuweisung setzt tragfähige Feststellungen voraus, dass das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verlet-zung des Wohls der
Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind behebbare Mängel bei der [X.]ausübung festzustellen, erfordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
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grundsätzlich zunächst den Versuch, durch einen ([X.] auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach [X.] und Rechenschaftslegung (§
666 BGB) sowie durch die Ausübung beste-hender Weisungsrechte. Nur wenn diese Maßnahmen fehlschlagen oder auf-grund feststehender Tatsachen mit hinreichender Sicherheit als ungeeignet er-scheinen, ist die Ermächtigung zum Widerruf der [X.]

als ultima ratio

verhältnismäßig (Senatsbeschlüsse vom 14.
Oktober 2015

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177/15

FamRZ
2016, 117 Rn.
16; vom 23.
September 2015

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624/14

FamRZ 2015, 2163 Rn.
17 und vom
28.
Juli 2015

XII
ZB
674/14

FamRZ 2015, 1702 Rn.
33
ff. [X.]).

Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.06.2015 -
17 [X.]/14 K -

LG Bielefeld, Entscheidung vom 18.09.2015 -
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