Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. 4 StR 447/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 447/10 vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - und des Beschwerdeführers am 9. No-vember 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Mai 2010 hinsichtlich der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben; die Feststellung entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä-ßig begangenen Betruges in sechs vollendeten und 16 versuchten Fällen sowie wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 8.000 Euro Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] er-sichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der [X.] hat zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2 2. Dagegen hält die vom [X.] nicht näher begründete Feststel-lung nach § 111i Abs. 2 StPO, deren Voraussetzungen auf die Sachrüge zu prüfen sind, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 a) Nach den hierzu vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen hat der Angeklagte für 13 Gutachten, die er zur Durchführung der [X.] zum Nachteil von Kraftfahrzeugversicherungen erstellt hat, jeweils 250 • sowie für die Anwerbung eines weiteren Tatbeteiligten 500 •, insgesamt also 3.750 •, erhalten ([X.]); die Zahlungen erfolgten unabhängig davon, ob die in Anspruch genommenen Versicherungen für die vorgetäuschten Unfall-schäden aufkamen. 4 b) Diese Feststellungen tragen die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO nicht. 5 Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentschei-dung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer "aus der Tat" einen [X.] erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das "für die Tat" [X.] unterliegt dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf An-sprüche Verletzter (vgl. [X.], 12. Aufl., § 73 Rn. 40; [X.]/[X.] StGB § 73 Rn. 37). 6 - 4 - "Aus der Tat" sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des [X.] zugeflossen sind, insbesondere also die [X.]. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber, wenn die [X.] als Gegenleistung für [X.] gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 [X.], [X.]R StGB § 73 [X.]s 4 m.w.N.). 7 Im vorliegenden Fall fand eine Beuteteilung zwischen dem Angeklagten und den übrigen Bandenmitgliedern nicht statt, vielmehr wurde der Angeklagte "für seine Tatbeiträge" unabhängig vom Eintritt des [X.] bezahlt. Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet somit keine Anwen-dung. Damit hat auch die Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Bestand. 8 Der Senat hebt das Urteil daher insoweit auf und lässt die Anordnung entfallen, da eine Zurückverweisung zur Nachholung einer Verfallsanordnung nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB im Hinblick auf das Verschlechte-rungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu [X.], [X.] vom 10. November 2009 - 4 [X.] Rn. 10). 9 - 5 - 3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch sein Rechtsmit-tel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. 10 [X.][X.] Roggenbuck Ri[X.] Dr. Franke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Bender