Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2014, Az. VI ZR 394/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

3. Juni 2014

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1
Zu den Voraussetzungen für eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungs-gericht.

BGB § 831
Ob ein [X.]n-/Verrichtungsgehilfenverhältnis besteht, beurteilt sich nach den tatsächlichen Umständen.

[X.], Urteil vom 3. Juni 2014 -
VI [X.] -
O[X.]

LG [X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
3.
Juni 2014
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin
[X.], [X.], die Richterin von [X.] und den Richter
Offenloch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
August 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach
tür-kischem Recht, deliktische Schadensersatzansprüche wegen des Erwerbs von Anteilen an der [X.] geltend.
Die Beklagte hat ihren Sitz in [X.]/[X.]. Der Kläger erwarb am 21.
November 1999 im Inland Aktien der [X.] für einen Betrag von 28.350
DM. In Anwesenheit des Zeugen S.
übergab der Kläger den Kaufpreis an [X.] und erhielt dafür die Aktien und eine Einzahlungsquittung. Gegen Rück-1
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gabe dieser Quittung übergab [X.] an den Kläger
am 3.
April 2000 eine Beteili-gungsübersicht, nach der er 360 Anteilsscheine der [X.] besitzt. Mit an-waltlichem Schreiben vom 11.
Mai 2010 kündigte der Kläger die Beteiligung. Sein Begehren auf Rückzahlung des [X.] blieb erfolglos.
Der Kläger behauptet, [X.] sei unter Vorlage einer Visitenkarte im Namen der [X.] als deren Mitarbeiter aufgetreten. Im Beisein des Zeugen S. habe [X.] ihn darüber getäuscht, dass es sich um eine sichere Geldanlage mit einer Rückzahlungsgarantie der [X.] auf Anforderung innerhalb von drei Mona-ten handle. Der Kläger verlangt, so gestellt zu werden, als hätte er die [X.] nicht getätigt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Be-rufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit [X.] [X.]e für deliktische Ansprüche bejaht und unter Anwendung [X.] Rechts den vom [X.] angenommenen Anspruch des [X.] gegen die [X.] auf Schadensersatz gemäß §
831 BGB i.V.m. §
823 Abs.
2 BGB, §
263 StGB Zug
um
Zug gegen Rückübertragung der Aktien bestätigt. Es hat dies wie folgt
begründet:

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Der Vermittler [X.] habe den Kläger vor dem Erwerb der Anteile an der [X.] über die in Wahrheit nicht bestehende Rechtspflicht der [X.] zur Rückgewähr des angelegten Geldes getäuscht und ihn dadurch zum Er-werb der Aktien veranlasst. [X.] sei ausdrücklich für die Beklagte aufgetreten und habe sich als deren Mitarbeiter ausgewiesen. Dies habe das [X.] auf-grund der Durchführung einer Zeugenvernehmung für bewiesen gehalten. An
diese Feststellungen
sei der Senat gemäß §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO gebunden, denn konkrete
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien nicht gegeben. [X.] zeige die Beklagte nicht auf, woraus sich eine unrichtige Beweiswürdigung konkret ergeben solle. Der bloße Hinweis, der gehörte Zeuge sei [X.], sei nicht ausreichend, um die Beweisaufnahme zu wiederholen. Der Zeuge [X.] habe den Kläger vor dem Erwerb der Aktien über eine in Wahrheit nicht be-stehende Rechtspflicht der [X.] zur Rückgewähr des angelegten Geldes getäuscht. Die Beklagte, der insoweit eine sekundäre Darlegungslast gemäß §
138 Abs.
2 ZPO zukomme, habe nichts vorgetragen,
obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre, da nur sie Angaben über das Abhängigkeitsverhältnis ma-chen könne,
was Zweifel an der Eigenschaft des [X.] als Verrichtungsgehilfen
begründen könnte. [X.] sei mit einer Visitenkarte der [X.] ausgestattet ge-wesen und habe Formulare verwendet, die die Beklagte zur Verfügung gestellt habe. Die Beklagte habe anerkannt, dass [X.] für sie tätig geworden sei. Sie ha-be in erster Instanz unter Beweisantritt vorgetragen, [X.] habe als "selbständiger Vermittler" Handlungsvollmacht gehabt, Aktien zu veräußern, Gelder entgegen-zunehmen sowie Interessenten grob zu informieren. Der hiervon abweichende Vortrag in der Berufungsinstanz, wonach [X.] eventuell ein ehemaliger Aktionär gewesen sei, der eigene Aktien verkauft habe, sei nicht nur rein spekulativ, sondern lasse auch seine Einbindung in die Organisationsstruktur der [X.]
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ten unerklärt. Der Anspruch sei nicht verjährt. Er könne gemäß §
852 BGB
im-mer noch mit Erfolg geltend gemacht werden.

II.
Die Revision ist begründet.
1. Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem [X.] die Verjährungseinrede der [X.]
zurückgewiesen hat. Dagegen
ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
2. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen zu den Voraussetzungen für die Verrichtungsgehilfenschaft des M. getroffen hat, weil es irrigerweise gemäß §
529 Abs.
1 Nr.
1
ZPO eine [X.] an die Feststellungen des [X.]s zum Auftreten des [X.] angenom-men hat (§
286 ZPO).

a) Nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom [X.] des ersten [X.] festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der ent-scheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des [X.] an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Senatsurteil vom 8.
Juni 2004 -
VI
ZR 230/03, [X.]Z 159, 254, 258
f.
und [X.],
Urteil vom 12.
März 2004 -
V
ZR 257/03, [X.]Z 158, 269, 272; Begründung zum Regie-rungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks.
14/4722, [X.]; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; [X.], NJW 7
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2003, 169, 171). Zweifel im Sinne der Regelung in §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO
lie-gen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse -
nicht notwendig überwiegende
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Wahrscheinlichkeit dafür be-steht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2003 -
VI
ZR 361/02, NJW 2003, 3480, 3481; Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drucks.
14/6036,
S. 124). Ist dies der Fall, obliegt dem Berufungsgericht nach Maßgabe des §
529 Abs.
1 Nr.
1 Halbs.
2 ZPO die [X.] der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines zulässigen Rechtsmittels, wie es im Streitfall zweifellos gegeben ist, ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge (vgl. [X.], Urteil vom 12.
März 2004 -
V
ZR 257/03, [X.]Z 158, 269, 278 f.)

b) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass die auf den Inhalt der Aussage des Zeugen S. gestützten Feststellungen des [X.]s, [X.] sei als Mitarbeiter der
[X.] aufgetreten,
von den im Protokoll über die Beweis-aufnahme niedergelegten Wortlaut der Aussagen nicht gedeckt sind. Der Zeuge S. hat wie folgt zur Sache ausgesagt:
"Wir, d.h. ich und [X.], sind zusammen in das [X.]. Der, dem wir das Geld gegeben haben, war auch in der Moschee. Wir ha-ben das Geld abgegeben. Wir haben gefragt, ob man das Geld jederzeit zu-rückbekommen kann. Sie haben nur gesagt, dass das geht."
Auf Nachfrage des Gerichts:
"Sonst wurde eigentlich nichts besprochen. [X.] hat Belege bekom-men. Ich habe an dem Tag selbst nichts eingezahlt, ich hatte ein paar Monate vorher etwas eingezahlt. Als gefragt wurde, ob wir das Geld jederzeit zurückbe-kommen können, war ich dabei."
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Danach ist der Zeuge S. vor dem [X.] nicht dazu befragt worden, ob sich der Verkäufer der Aktien als Mitarbeiter der [X.] durch Vorlage einer Visitenkarte ausgewiesen hatte. Die Feststellung des [X.]s, dass der Zeuge [X.] ausdrücklich für die Beklagte aufgetreten sei und
sich als deren Mitarbeiter, unter anderem unter Vorlage einer Visitenkarte, ausgewiesen habe, lässt sich weder mit den Angaben des [X.] selbst noch mit den Angaben des Zeugen S. im Termin vom 4. Dezember 2012 in Einklang bringen. Der Klä-ger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem [X.] am 4.
Dezember 2012 angegeben, dass er zusammen mit Freunden in einen La-den oder ein Lokal der Moschee gegangen sei. Er habe Formalitäten durchge-führt und unterschrieben. Man habe ihm gesagt, es gebe kein
Problem. Sie [X.] gesagt:
"Herzlichen Glückwunsch".
Dann seien sie auseinandergegangen. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge S. Angaben gemacht hat, die nicht im Protokoll festgehalten sind, sind nicht gegeben und werden auch von Seiten des [X.] nicht
geltend gemacht. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass sich die Beweiskraft des Protokolls gemäß §
165 ZPO nicht auf den Inhalt von [X.]-
und Zeugenaussagen erstreckt, trifft dies zu
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1993 -
XII
ZR 133/92, [X.], 300, 302; Urteil vom 14. [X.] 1981 -
IVa [X.], NJW 1982, 1052, 1053 mwN). Allerdings genießt das Protokoll die allgemeine Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (§
415 ZPO). Der
Widerspruch zwischen dem im Protokoll niedergelegten Inhalt der Beweisaufnahme und der Beweiswürdigung des [X.]s
musste danach
Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen begründen, die das Berufungsgericht hätte ausräumen müssen.
Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Eingangsgerichts wa-ren
außerdem aufgrund der
von der [X.] in der Berufungsbegründung vorgebrachten Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen S. gegeben. Die Beklagte hat mit der Berufung geltend gemacht, der Zeuge S. sei unglaub-15
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würdig, da er seine Aussage auf die für eine Verurteilung wichtige Aussage be-schränkt habe, dass eine jederzeitige Rückzahlung möglich sei. Das [X.] bildete sich seine Überzeugung aufgrund der "glaubhaften Bekundungen des Zeugen S.".
Herkömmlich werden bei der Beurteilung von Zeugenaussagen die Begriffe "Glaubhaftigkeit der Aussage" und "Glaubwürdigkeit des Zeugen" unterschieden. Es besteht Einigkeit darüber, den Begriff "Glaubhaftigkeit" auf die Sachdarstellung und den Begriff "Glaubwürdigkeit" auf die Persönlichkeit des Zeugen zu beziehen (Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5.
Aufl. Rn.
905; [X.], [X.] 1986, 630, 632, 635; [X.], Urteil vom 13.
März 1991 -
IV
ZR 74/90, NJW 1991, 3284).
Auf Darlegungen zur Glaubwürdigkeit des Zeugen S. hat das [X.] verzichtet.
Schon danach hätte das Berufungs-gericht Veranlassung gehabt, den Zeugen S. erneut zu vernehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1999 -
III
ZR 295/98, [X.], 227, 228; [X.]/Ball, aaO,
§
529 Rn.
16). Hat die erste Instanz von der Würdigung der von ihr vernommenen Zeugenaussagen und der Erörterung der Glaubwürdig-keit der Zeugen ganz abgesehen, muss eine Wiederholung der Beweisaufnah-me erfolgen, wenn es für die Glaubwürdigkeit der Zeugen auf deren persönli-chen Eindruck ankommt und diese sich nicht aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt und auch nicht sonst in die Verhandlung eingeführt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1999 -
III
ZR 295/98 aaO).
c) Feststellungen zum Auftreten des [X.] gegenüber dem Kläger sind -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
nicht schon deshalb ent-behrlich, weil die Beklagte erstinstanzlich unstreitig gestellt
hätte, dass [X.] ihr weisungsgebundener Mitarbeiter
gewesen ist. Die Beklagte hat
in der [X.] auf die Klage
bestritten, dass der Vermittler ihr
Mitarbeiter gewesen ist. Im Schriftsatz vom 21.
März 2011 hat die Beklagte betont, dass der Vermittler selbständig tätig und kein Mitarbeiter der [X.] gewesen sei. Er
habe Handlungsvollmacht besessen, Aktien zu veräußern,
Gelder [X.]
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men und die Interessenten grob zu informieren. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte erneut geltend gemacht, dass der Verkäufer der Aktien nicht für sie gehandelt habe.
Stets hat die Beklagte bestritten, dass der Verkäufer von ihr abhängig war.
Entscheidend für die Verrichtungsgehilfeneigenschaft ist
aber, dass die Tätigkeit in einer abhängigen Stellung vorgenommen wird und der Geschäfts-herr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach [X.] und Umfang bestimmen kann (vgl. Senatsurteile vom
10. Dezember 2013 -
VI
ZR 534/12, [X.], 466 Rn. 12; vom 6. November 2012 -
VI
ZR 174/11, [X.], 203 Rn.
15; vom 10. März 2009 -
VI
ZR 39/08, [X.], 784 Rn.
11; [X.], Urteile vom 30. Juni 1966 -
VII
ZR 23/65, [X.]Z 45,
311, 313 und vom 12. Juni 1997 -
I
ZR 36/95, [X.], 862, 863). Die [X.] als Verrichtungsgehilfe setzt Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit voraus (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1988 -
VII
ZR 348/86, [X.]Z 103, 298, 303; [X.], 6.
Aufl., §
831 Rn.
14). Der [X.] haftet für einen Verrichtungsgehilfen deshalb, weil er aufgrund eines objektiven Abhängigkeitsverhältnisses befugt ist, auf das Verhalten des [X.] tatsächlich Einfluss zu nehmen und gegebenenfalls auch das Verhältnis zu diesem zu [X.]. Bestehende Zweifel gehen zu Lasten des Anspruchstellers, dem grund-sätzlich der Beweis dafür obliegt, dass ihm der geltend gemachte Schaden von einem Verrichtungsgehilfen des [X.]n zugefügt worden ist (vgl. Se-natsurteile vom 10. Dezember 2013 -
VI
ZR 534/12, aaO
und vom 21.
Juni 1994 -
VI
ZR 215/93, [X.], 1202, 1203).
d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts oblag der [X.] nicht eine
sekundäre Darlegungslast für Umstände, aus denen sich ergibt, dass [X.] nicht ihr Verrichtungsgehilfe war.
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Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt voraus, dass die nähere Darlegung dem [X.] nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der [X.] alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zu-mutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. Senatsurteile
vom 10.
Dezember 2013 -
VI
ZR 534/12, aaO Rn.
17 und
vom 17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 195
f.; [X.], Urteil vom 7.
Dezember 1998 -
II
ZR 266/97, [X.]Z 140, 156, 158; Senatsbeschluss vom 25.
März 2014 -
VI
ZR
271/13, juris Rn.
7). Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete [X.] ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Ge-genvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des [X.] bei hinreichendem [X.] immer zunächst Sache der darlegungs-
und beweispflichtigen [X.] ist (vgl. [X.], Urteile vom 1.
April 1993 -
VII
ZR 22/92, [X.] 1993, 278, 280
und vom 30.
September 1993 -
VII
ZR 178/91, NJW 1993, 3196;
jeweils mwN; vom 3.
Februar 1999
-
VIII
ZR 14/98, [X.], 1404, 1405). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht beweisbelastete [X.] nur ausnahmsweise dann, wenn der [X.] Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden [X.] steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen [X.] bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (st.
Rspr., vgl. z.B. [X.], Urteil vom 11.
Juni 1990 -
II
ZR 159/89, [X.], 1844, 1846; vom 17.
Oktober 1996 -
IX
ZR 293/95, [X.], 2253, 2254).
Dies ist für die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht anzunehmen. War derjenige, von dem der Kläger Aktien erworben hat, nicht Mitarbeiter der [X.], ist eine dem Kläger verschlossene Kenntnis der [X.] von den näheren Umständen des Auftretens
bei Vertragsschluss am 21.
November 1999 nicht gegeben, zumal der Kläger die Aktien im Inland ge-kauft und die Beklagte ihren Sitz in der [X.] hat.
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III.
Das Berufungsurteil
war
aufzuheben und die Sache zur weiteren [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die gebotenen Feststellungen nachgeholt werden können.
Die rechtliche [X.], ob und inwieweit eine Haftung der [X.] überhaupt in Betracht kommt, ist nur auf der Grundlage von Feststellungen der näheren Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung des Inhalts ei-nes gegebenenfalls
bei dem Erwerb der Aktien mit dem Kläger geführten [X.], möglich.

Galke
[X.]
[X.]

v. [X.]
Offenloch

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.01.2013 -
22 [X.]/10 -

O[X.], Entscheidung vom 15.08.2013 -
18 [X.] -

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