Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. I ZR 77/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
77/09
Verkündet am:
26.
Februar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]e
UWG § 4 Nr. 11; [X.] §
78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 und 3; AMPreisV § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3
Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel-
und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimitteln zu ermöglichen und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine
Abgabe im Sinne des §
78 [X.] dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Möglichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwendung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber der Verfügungsgewalt geschaffen wird. Bei "[X.]" liegt der Ort der Abgabe daher zwar grundsätzlich dort, wo die vom [X.] mit der Abholung beauftragte Person das Mittel abholt; es ist jedoch jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine dem unmittelbaren Besitz vergleichbare Zugriffsmöglichkeit besteht und ob die Regelung nicht allein der Umgehung zwingender apothekenrechtli-cher oder arzneimittelrechtlicher Vorschriften dient. Dies ist dann der Fall, wenn eine hinsichtlich des [X.] getroffene Regelung ersichtlich der Umgehung des [X.] Arzneimittelpreisrechts dient (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 12.
Januar 2012
I
ZR
211/10, GRUR
2012, 954 = WRP
2012, 1101 -
Europa-Apotheke Buda-pest).
[X.], Urteil vom 26. Februar 2014 -
I [X.]/09 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Oktober 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grabinski und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
Mai 2009 aufgehoben.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 31.
Zivilkammer des [X.] vom 23.
Oktober 2008 wird [X.].
Die [X.] haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die drei [X.] sind Apotheker und betreiben jeweils im südlichen [X.] eine Apotheke. Im April 2008 verteilten sie einen Werbe-prospekt, in
dem unter der Überschrift "M.

V.

-
günstige '[X.]-
Preise'"
für folgenden Einkaufsservice geworben wurde:
1.
Sie gehen in Ihre V.

Apotheke und bestellen die von Ihnen benötigten
Medikamente.
2.
Schon am nächsten Tag können Sie dort Ihre [X.] Originalpräparate abholen.
3.
Den günstigen "[X.]"
bezahlen Sie direkt in Ihrer V.

Apothe-
ke vor Ort.
1
-
3
-
4.
Wenn Sie Fragen zu Ihren Medikamenten haben, wenden Sie sich direkt an die freundlichen Mitarbeiter Ihrer V.

Apotheke.
Auf der nachfolgenden Seite des Prospekts hieß es unter anderem:

10% Preisvorteil**
auf alle in [X.] erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente.
100% Service und Beratung.
Durch die freundlichen Mitarbeiter Ihrer Apotheke vor Ort.

**Ihr Preisvorteil ist mindestens 3,00

n-über der [X.] Arzneimittelpreisverordnung.
Für den Einkaufsservice (Transport Ihrer Bestellung von [X.] an Ihre V.

Apotheke) zahlen Sie nur 0,50

bestellen.
Auf der vorletzten Seite des Prospekts war angegeben, in welchen

ins-gesamt sechs

Apotheken die Kunden den beworbenen Service in Anspruch nehmen konnten und dass es sich bei dem M.

V.

um ein Angebot
der in [X.] in den [X.] ansässigen M.

Apotheke B.V. han-
delte.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., hat diese Werbung als Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche
Zuwen-dungsverbot und
das arzneimittelrechtliche Preisbindungsgebot sowie als wett-bewerbsrechtlich unangemessene und unsachliche Beeinflussung der Verbrau-cher beanstandet.
Das [X.] hat der Klage mit den Anträgen auf Unterlassung der beanstandeten Werbung und auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von jeweils 208,65

n, Urteil vom 23.
Oktober 2008
31
O
353/08, juris). Die Berufung der [X.] hat zur Abweisung der Klage 2
3
4
5
-
4
-
geführt ([X.], [X.] 2010, 197 = APR 2009, 109). Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] bean-tragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als weder unter dem Gesichts-punkt des [X.] noch unter dem einer unzulässigen unsachlichen Be-einflussung der Kunden der [X.] begründet angesehen und hierzu ausge-führt:
Ein Verstoß gegen das [X.] Arzneimittelpreisrecht liege nicht vor, weil die [X.] M.

Apotheke als ausländische Versandapothe-
ke nicht an die [X.] Arzneimittelpreise gebunden sei. Der von den [X.] bei der beanstandeten Werbung gewählte Umweg über diese Apotheke stelle auch keine missbräuchliche Umgehung der [X.] Apothekenpreis-bindung dar. Der verständige Verbraucher erkenne, dass nicht für einen Rabatt im Sinne einer außergewöhnlichen Herabsetzung des Normalpreises, sondern für den besonderen geldwerten Vorteil der im Vergleich zu den üblichen inländi-schen Arzneimittelpreisen günstigen "[X.]e"
geworben werde, so dass auch kein Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von [X.] vorliege. Die in der beanstandeten Werbung herausgestellte Kombination von "günstigen [X.]en"
und
"100% Service und Beratung "
stelle auch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die [X.] dar; deren Fähigkeit zu einer informationsgeleiteten und rationalen Nachfrageentscheidung werde insoweit nicht beeinträchtigt, sondern in gewissem Sinne sogar gefördert.

6
7
-
5
-
I[X.]
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist [X.] und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des [X.]s. Die Klage ist unter dem Gesichtspunkt des [X.] gemäß §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung
mit §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV sowie

hinsichtlich des Zahlungsanspruchs

aus §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG begründet.
1.
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, die die Revisionserwiderung nicht mit [X.] angegriffen hat, lassen die bean-standete Werbung und die tatsächliche Abwicklung für den informierten und aufmerksamen Verbraucher keine Zweifel daran, dass er die im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells bestellten Medikamente nicht direkt von den [X.], sondern von der kooperierenden [X.]n Apotheke [X.]. Die bewusst gewählte Lieferverantwortlichkeit der [X.]n Ver-käuferin werde aus Verbrauchersicht auch nicht
dadurch im Sinne eines dem [X.] [X.] zu unterwerfenden Direktverkaufs aus den Apotheken der [X.] aufgehoben, dass die Werbung "Service und Beratung durch die freundlichen Mitarbeiter Ihrer Apotheke vor Ort"
besonders hervorhebe. Der verständige Verbraucher, der aufgrund der Werbung um eines [X.] eine Wartezeit bis zum Erhalt des gewünschten Medikaments hinnehme, werde annehmen, dass die in der örtlichen Apotheke über den sogenannten Einkaufsservice hinaus angebotene fachlich-pharmazeutische Beratung vor und insbesondere nach Abwicklung des eigentlichen [X.] eine vermutlich intern vergütete zusätzliche Dienstleistung der Kooperationspartner des [X.] sei, ohne dass die Abwicklung des Kaufvertrags selbst deshalb das Gepräge der unmittelbar mit den [X.] abgeschlosse-nen Kaufgeschäfte gewinne, die in den Apotheken weiterhin
möglich und üblich seien.
8
9
-
6
-
2.
Der Gemeinsame [X.] der obersten Gerichtshöfe des [X.] hat die ihm vom erkennenden [X.] im Verfahren
I
ZR
72/08
([X.], Beschluss vom 9.
September 2010, [X.], 1130 =
[X.], 1485
-
Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf!) vorgelegte Frage
bejaht, ob die [X.] Vorschriften für den [X.] auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels nach [X.] an Endverbraucher ab-geben
([X.], Beschluss vom 22.
August 2012 -
[X.]
1/10, [X.]Z 194, 354 Rn.
12
ff.). In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26.
Oktober 2012 in [X.] getretene Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4
[X.] zusätzlich klargestellt, dass die auf
der Grundlage des
§
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte [X.] gilt.
3.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Klage, soweit sie auf §§
3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit den einschlägigen arzneimittel-preisrechtlichen Vorschriften gestützt ist, auch nicht deshalb unbegründet und die Revision daher gemäß §
561 ZPO zurückzuweisen, weil die [X.] M.

Apotheke die Verbraucher, die bei ihr verschreibungspflichtige Arz-
neimittel bestellen, bei dem beanstandeten Geschäftsmodell nicht direkt, son-dern unter Einschaltung der [X.] beliefert.
a)
Wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, liegt bei der Werbung und beim Versand von Arzneimitteln aus dem [X.] an End-verbraucher in [X.] auch der Marktort im Inland, da hier die von diesen ausgehenden Wirkungen auftreten (vgl. [X.], [X.]Z
194, 354 Rn.
15). Die Revisionserwiderung weist darüber hinaus mit Recht darauf hin, dass nach dem solchenfalls anzuwendenden
[X.] Recht (vgl. zur Anwendung des 10
11
12
-
7
-
[X.] Arzneimittelpreisrechts [X.], [X.]Z
194, 354 Rn.
16
bis 20) beim Versandhandel mit Verbrauchern die Vorschrift des §
447 Abs.
1 BGB gemäß §
474 Abs.
2 Satz
2 BGB nicht anwendbar ist, wenn es sich
wie beim Versandhandel mit Arzneimitteln

um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, und dass der Erfüllungsort für die Verpflichtung des Verkäufers in einem solchen Fall daher der Wohnsitz des [X.] ist, weshalb
den Verkäufer insoweit eine Bringschuld trifft (vgl. [X.]/[X.], BGB [2009], §
269 Rn.
12; Münch-Komm.BGB/[X.], 6.
Aufl., §
269 Rn.
20, jeweils mit weiteren Nachweisen; ebenso im Blick auf den -
im dortigen Fall allerdings zeitlich noch nicht anwend-baren
-
§
474 Abs.
2 [X.] auch schon [X.], Urteil vom 16.
Juli 2003

VIII
ZR
302/02, NJW 2003, 3341
f.).
b)
Die Revisionserwiderung meint allerdings, im Streitfall liege keine Bringschuld, sondern eine Holschuld vor, weil nach §
7 (Satz
1) der auf der Rückseite des Bestellformulars abgedruckten [X.] der [X.]n M.

Apotheke, deren Kenntnisnahme der Kun-
de auf der Vorderseite des Formulars schriftlich zu bestätigen hatte, [X.] der Geschäftssitz des Verkäufers war. Marktort sei daher der Sitz der nie-derländischen Apotheke, weil die von deren Handel ausgehenden Wirkungen grundsätzlich dort aufträten. Dass die Kunden bei Inanspruchnahme des ange-botenen [X.] die von ihnen bestellten Medikamente in einer der teilnehmenden Apotheken in [X.] abzuholen hätten, stehe dem nicht entgegen.
Dem
kann nicht zugestimmt werden.
aa)
Nicht abschließend entschieden zu werden braucht
in diesem Zu-sammenhang die Frage, ob
die Bestimmung des §
7 Satz
1
der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]n M.

Apotheke wegen unan-
gemessener
Benachteiligung der Kunden gemäß §§
307, 310 Abs.
3 Nr.
3 BGB unwirksam ist (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 14.
Januar 2010
13
14
-
8
-

1
V
3778/09 A[U], juris Rn.
45 mwN; vgl. ferner zur unangemessenen Benach-teiligung der inländischen Kunden einer im Ausland ansässigen [X.] durch eine von dieser verwendete [X.] [X.], Urteil vom 19.
Juli 2012 -
I
ZR
40/11, [X.], 421
Rn.
30 bis 38 = [X.], 479

Pharmazeutische Beratung über Call-Center).
Dasselbe gilt für die Frage, ob
diese Bestimmung nach den Umständen so ungewöhnlich ist, dass die Kunden nicht mit ihr zu rechnen brauchen und sie daher
gemäß §
305c Abs.
1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird. Die dort enthaltene Bestimmung über den Erfül-lungsort steht
im Gegensatz zu dem von der [X.] zusammen mit dem Be-stellformular verwendeten Prospekt, in dem die Kunden in [X.] darüber informiert werden, dass sie beim Geschäftsmodell der [X.] bei im Inland preisgebundenen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln 10% sparen, wenn sie nur -
bei ansonsten gleichem Service
-
0,50

für den Transport der Mittel bezahlen und sich außerdem darauf einlassen, dass sie diese
erst am nächsten Tag in den Apotheken der [X.] abholen können.
bb)
Unabhängig von den Bedenken, die danach
aus zivilrechtlicher Sicht gegen das in Rede stehende Geschäftsmodell sprechen, das die dabei mit den [X.] kooperierende [X.] M.

Apotheke betreibt, führt
dieses Geschäftsmodell nicht aus dem Anwendungsbereich der
für den hier in Rede stehenden Rechtsbruchtatbestand
gemäß §§
3, 4 Nr.
11 UWG maßgebli-chen öffentlich-rechtlichen Bestimmung des §
78 [X.] heraus. Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel-
und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimit-teln zu ermöglichen
und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Mög-lichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwendung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber der [X.]
-
9
-
walt geschaffen wird (vgl. [X.], Apothekenbetriebsordnung, 5.
Aufl., Stand September 2012, §
17 Rn.
61). Bei Abholmodellen
wie dem, das die [X.] mit der [X.]n M.

Apotheke zusammenarbeitenden Be-
klagten praktizieren, liegt der Ort der Abgabe danach zwar grundsätzlich dort, wo die vom Empfänger mit der Abholung beauftragte Person das Mittel abholt (vgl. [X.] aaO §
17 Rn.
70
f.). Bei entsprechenden Gestaltungen ist [X.] jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine dem unmittelbaren Besitz vergleich-bare Zugriffsmöglichkeit besteht und ob zudem keine
Gestaltung vorliegt, die allein dazu dient, zwingende apothekenrechtliche oder arzneimittelrechtliche Vorschriften zu umgehen (vgl. [X.] aaO Rn.
72). Dies ist bei dem im Streitfall zu beurteilenden Geschäftsmodell der Fall; denn die hier hinsichtlich des [X.] getroffene Regelung dient ersichtlich allein der Umgehung des [X.] Arzneimittelpreisrechts und damit auch der Vereitelung der mit der dortigen Regelung verfolgten Ziele wie insbesondere der Sicherung der [X.] und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimit-teln.
Der Streitfall lässt sich in
dieser Hinsicht

anders als die Revisionserwi-derung meint
nicht mit dem Fall vergleichen, der
der [X.]sentscheidung "[X.]"
zugrunde gelegen hat (Urteil vom 12.
Januar 2012
I
ZR
211/10, [X.], 954 = WRP
2012, 1101). Der [X.] hat dort lediglich die allein im Blick auf nicht preisgebundene Arzneimittel geltend ge-machten Verstöße gegen das [X.] des §
73 Abs.
1 Satz
1 [X.] und gegen berufsrechtliche Bestimmungen verneint (vgl. [X.], GRUR
2012, 954
Rn.
11 bis 21 und 26
-
[X.]).
Er hat dabei insbe-sondere auch festgestellt, dass die von den dortigen Klägerinnen beanstandete Verhaltensweise der [X.] namentlich
nicht den Schutzzwecken wider-sprach, denen die vermeintlich verletzten Rechtsvorschriften dienten (vgl. [X.], GRUR
2012, 954
Rn.
13
f.,
17
f., 20 und 21
-
[X.]).
16
-
10
-
4.
Die Beurteilung des [X.]s, dass die weiteren Voraussetzungen für den auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV gestützten [X.] ebenfalls erfüllt sind, entspricht der [X.]srechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
193/07, GRUR
2010, 1136 Rn.
16
bis 22 = WRP
2010, 1482

UNSER [X.]) und wird auch von der [X.] grundsätzlich nicht
angegriffen. Wie der [X.] mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
3 Satz
1 [X.], §
1 Abs.
1 und 4, §
3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten [X.] einen Euro übersteigt ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2013
I
ZR
98/12, [X.], 1264 Rn.
18
ff., 20 = [X.], 1587

RezeptBonus).
II[X.]
Nach allem erweist sich die Klage als begründet. Dementsprechend
ist das der Klage stattgebende Urteil des [X.]s auf die Revision der Klä-gerin wiederherzustellen.
17
18
-
11
-
Die Kostenentscheidung
beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Schaffert
Kirchhoff

Grabinski
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.10.2008 -
31 O 353/08 -

[X.], Entscheidung vom 08.05.2009 -
6 [X.] -

19