Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.09.2008, Az. 3 StR 337/08

[X.] vom 9. September 2008 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 9. September 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Mai 2008 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat gegen den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verhängt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung materiellen Rechts. 1 Das Rechtsmittel ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, so-weit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. 2 - 3 - Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt un-terblieben ist. Die Feststellungen zum Drogenkonsum des Angeklagten dräng-ten zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB gegeben sind. 3 Der zum Zeitpunkt der Tat und der Hauptverhandlung 21-jährige, nicht vorbestrafte Angeklagte begann nach den Feststellungen im Alter von 12/13 Jahren mit dem regelmäßigen, annähernd täglichen Konsum von Marihuana. Ab dem 16. Lebensjahr konsumierte er zudem Kokain, bei [X.] auch [X.]. Die Tat beging er im Auftrag seines [X.] Drogendealers; den Kurierlohn benötigte er zur Sicherstellung seines eigenen Drogenkonsums. All dies legt nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Da der Angeklagte mittlerweile selbst eine Drogentherapie anstrebt, dürfte auch eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs be-stehen (§ 64 Satz 2 StGB). 4 [X.] steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss viel-mehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. [X.], 73 f.). 5 Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat 6 - 4 - die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. - 5 - Der Senat kann ausschließen, dass das [X.] bei Anordnung der Unterbringung eine geringere Strafe verhängt hätte. 7 RiBGH [X.] befindet sich in Urlaub und ist

daher gehindert zu

unterschreiben [X.]

Sost-Scheible [X.]