Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2011, Az. VI ZB 67/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI [X.]/10

vom

13. September
2011

in dem selbstständigen Beweisverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 490 Abs. 2 Satz 2
Gibt das Beschwerdegericht dem -
in erster Instanz zurückgewiesenen
-
Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens in einer [X.] statt, ist eine dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde unstatthaft.
[X.], Beschluss vom 13. September 2011 -
VI [X.]/10 -
OLG [X.]

LG Baden-Baden

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am 13.
September
2011
durch den Vorsitzenden [X.],
die
[X.] Zoll
und Wellner,
die [X.]in
Diederichsen
und
den [X.] Pauge
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde
des
Antragsgegners zu 1
gegen den
Be-schluss des
7. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts [X.]
vom 23. November
2010
wird auf Kosten des
Antragsgegners zu 1
als unzulässig
verworfen.
[X.]: 17.800,00

Gründe:
I.
Die Antragstellerin hat ein
selbstständiges
Beweisverfahren
eingeleitet, um durch sachverständige Begutachtung
feststellen zu lassen, dass die [X.] der im Juli 2008 erlittenen Fraktur ihrer rechten Kniescheibe durch den Antragsgegner
zu 1, einen niedergelassenen Orthopäden, und die in der Klinik der Antragsgegnerin zu 2 tätigen Ärzte in einem Maß fehlerhaft war, wel-ches die Annahme eines groben Behandlungsfehlers rechtfertigt. Das [X.] hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die isolierte und auf umstrittener Tatsachengrundlage vorzunehmende Feststellung eines Behand-lungsfehlers und die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen für die

dem [X.] vorbehaltene

Bewertung dieses Fehlers als grob seien in einem selbstständigen Beweisverfahren nach §
485 Abs.
2 ZPO nicht zulässig.
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Das Beschwerdegericht hat auf die sofortige Beschwerde der Antragstel-lerin den
Beschluss
des Landgerichts im [X.] aufgehoben und im Übrigen -
insoweit den Hauptanträgen der Antragstellerin folgend
-
wie folgt ge-ändert:
Es soll ein schriftliches Sachverständigengutachten über folgende Be-hauptungen der Antragstellerin eingeholt werden:
1.
Die vom Antragsgegner Ziff. 1 in der [X.] vom 15. bis 23.07.2008 durchgeführte Behandlung habe eindeutig gegen bewährte ärztliche [X.] oder gesicherte medizinische Erkenntnisse ver-stoßen und sei mit Fehlern verbunden gewesen, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschienen, weil sie einem Arzt [X.] nicht unterlaufen dürften. Insbesondere habe der Antrags-gegner zu 1) die Antragstellerin am 23.07.2008 nicht dahingehend beraten dürfen, sich bis zum Oktober 2008 zu gedulden.
2.
Die Ärzte der D. hätten das rechte Bein der Antragstellerin ab dem 27.08.2008 für 17 Tage nicht mobilisieren dürfen. Dies habe gegen bewährte ärztliche [X.] oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen bzw. einen Fehler bedeutet, der aus objekti-ver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings
nicht unterlaufen dürfe.
Die Bestimmung und Instruktion des Sachverständigen sowie die Ent-scheidung über die Gegenanträge der Antragsgegnerin hat das Beschwerdege-richt dem Landgericht übertragen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser verfolgt
der
Antragsgegner
zu 1
sein
Ziel der Zurückweisung des An-trags weiter.

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II.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft.
Die Rechtsbeschwerde ist nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrück-lich bestimmt ist (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) oder das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§
574 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 ZPO). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die Statthaftigkeit ergibt sich auch nicht auf der Grundlage der zweiten Alternative. Zwar hat das Beschwer-degericht die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Zulassung der Rechtsbe-schwerde durch das Beschwerdegericht ist aber für das [X.] nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Ent-scheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Ent-scheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Die Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall auch dann unzulässig, wenn das Be-schwerdegericht sie eigens zur Klärung der [X.] zugelassen hat (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2010 -
VI
ZB 59/09, [X.], 1241 Rn.
3 mwN; [X.], Beschluss vom 20.
April 2011 -
VII
ZB 42/09, MDR
2011, 746).
So liegt der Fall hier. Gemäß §
490 Abs.
2 Satz
2 ZPO ist ein Beschluss, durch den dem Antrag im selbstständigen Beweisverfahren stattgegeben wird, nicht anfechtbar. Dies begegnet -
entgegen der Stellungnahme des
Antrags-gegners
-
keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt der ungleichmäßigen Gestaltung der Rechtsschutzmöglichkeiten der [X.] (Art.
3 Abs.
1 GG i.V.m. Art.
20 Abs.
3 GG). Wie der
Antrags-gegner nicht verkennt, garantiert das Grundgesetz im Bereich des Art.
19 Abs.
4 GG und in dem des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs lediglich die eine einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen Entscheidung, 4
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während ein Instanzenzug von Verfassungs wegen nicht garantiert ist ([X.] 107, 395, 401
ff.).
Unbedenklich ist auch, dass das Gesetz nur dem Antragsgegner die [X.] versagt, während der Antragsteller gegen eine ablehnende Entschei-dung Beschwerde einlegen kann. Antragsteller und Antragsgegner sind im selbstständigen Beweisverfahren von der die Verfahrenseinleitung betreffenden Gerichtsentscheidung in unterschiedlicher Weise betroffen. Wird der Antrag auf Anordnung des selbstständigen Beweisverfahrens abgelehnt, wird dem Antrag-steller in diesem Verfahren der Zugang zu Gericht verwehrt. Wird das Verfahren angeordnet, muss der Antragsgegner lediglich hinnehmen, dass der Beweis erhoben wird. Ein
stattgebender Beschluss begründet keine titulierten [X.] und versagt diesem auch keine ihm von der Zivil-prozessordnung eingeräumten eigenen prozessualen Ansprüche (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
März 2001 -
11
W 12/01, NJW-RR
2001, 1727).
Der Gesetzgeber war deshalb nicht gehindert, einen Rechtsbehelf gegen eine das selbstständige Beweisverfahren anordnende Entscheidung zu [X.]. Die Versagung der Anfechtung liegt bei Anwendung zivilprozessualer Maßstäbe auch deshalb nahe, weil die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten im selbstständigen Beweisverfahren nicht weiter gehen als im Hauptsacheverfah-ren (vgl. Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2010 -
VI
ZB 59/09, aaO
Rn.
7). Dort findet indes die Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder die [X.] Art der Beweisaufnahme angeordnet wird, nicht statt (§
355 Abs. 2 ZPO).

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Die Ausführungen des Antragsgegners in seiner ergänzenden Stellung-nahme vom 27. Juli 2011 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurtei-lung.

Galke Zoll Wellner

Diederichsen Pauge
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.04.2010 -
1 OH 1/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.11.2010 -
7 W 27/10 -

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