Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2009, Az. IX ZR 87/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 87/08 Verkündet am: 24. September 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2009 durch [X.] Ganter, den [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 16. April 2008 wird auf Kos-ten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer [X.] des Berufungsurteils wie folgt gefasst wird: Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, für [X.] der Klägerin aufzukommen, die künftig aus der [X.] Einzahlung des Kostenvorschusses für den [X.] in dem Verfahren 2 F 44/97 des [X.], Zweigstelle [X.], entstehen werden. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den beklagten Rechtsanwälten Schadenersatz, weil diese für einen bei Gericht eingereichten Scheidungsantrag der Klägerin den Kostenvorschuss verspätet einbezahlten, weshalb eine von der Klägerin mit ihrem Ehemann geschlossene Vereinbarung über den Ausschluss des [X.] nicht gemäß § 1408 Abs. 2 Satz 2 [X.] unwirksam wurde. 1 - 3 - Mit Zwischenurteil vom 14. Februar 2002 hat das [X.] [X.], dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Die hiergegen gerich-tete Berufung und die Nichtzulassungsbeschwerde sind ohne Erfolg geblieben. 2 In dem folgenden [X.] verlangte die Klägerin, die seit 1. September 2000 Altersrente bezieht, in erster Instanz Schadenersatz in Hö-he eines Rentenbarwertes von 341.031,81 •, hilfsweise Einzahlung eines Be-trages in Höhe von 225.523,09 • auf eine Lebensversicherung ihrer Wahl sowie äußerst hilfsweise Zahlung einer monatlichen Rente sowie die Feststellung, dass die Beklagten für weitergehenden Schaden einzustehen haben. 3 Sie machte geltend, durch die schuldhafte Pflichtverletzung der [X.] sei ein Schaden in Höhe des Geldbetrages entstanden, den sie bei Vollzug des Versorgungsausgleichs übertragen erhalten hätte. Hierbei müsse errechnet werden, wie viel Beitrag sie, die Klägerin, für die gesetzliche Rentenversiche-rung aufbringen müsste, um eine Rente zu erhalten, welche den Ansprüchen bei Durchführung eines Versorgungsausgleichs entsprechen würde. 4 Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von 300.002,45 • nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer Beru-fung haben die Beklagten geltend gemacht, die Klägerin habe aufgrund des notariellen Ehevertrages vom 8. Juli 1996 einen vertraglichen [X.] auf Zahlung nachehelichen Unterhalts gegenüber ihrem früheren [X.], den sie in erster Linie aus Gründen der Schadensminderungspflicht gel-tend machen müsse. Ein Kapitalbetrag stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie im Falle des Versorgungsausgleichs lediglich Rentenanwartschaften auf Lebenszeit erhalten hätte; ein Sicherungsbedürfnis sei im Hinblick auf das Bestehen der anwaltlichen Haftpflichtversicherung nicht zu bejahen. 5 - 4 - Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche [X.]eil abgeändert und die Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die [X.] vom September 2000 bis [X.] 2008 rückständige Rente in Höhe von 128.477,24 • nebst Zinsen zu [X.] sowie eine Rente in Höhe von 1.457,92 • monatlich ab März 2008. Diese Verurteilung erfolgte Zug um Zug gegen Abtretung zeitlich korrespondierender etwaiger nachehelicher Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren ehemali-gen Ehemann in gleicher Höhe. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht fest-gestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, für weitere Schäden aufzukom-men, die der Klägerin künftig aus der "unterlassenen rechtzeitigen Einreichung des Scheidungsantrags" entstehen werden. 6 Mit der vom Berufungsgericht unbeschränkt zugelassenen Revision ver-folgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiter. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Der Feststellungsausspruch enthält aller-dings eine Ungenauigkeit, die zu berichtigen ist. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die auf Zahlung gerichtete Klage nur hinsichtlich des zweiten [X.] - Zahlung einer monatlichen Rente an die Klägerin - begründet sei, auch insoweit allerdings nur entspre-chend der im zweiten Rechtszug (hilfsweise) erhobenen Einrede der Beklagten 9 - 5 - Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger nachehelicher Unterhaltsansprüche. Die Beklagten schuldeten der Klägerin für den Verlust ihrer [X.] keinen einmaligen Kapitalbetrag, sondern lediglich Geldersatz für die verloren gegangene Rente im Rentenbezugszeitraum. Das Grundurteil habe keine Bindungswirkung hinsichtlich der Frage ent-faltet, ob der Schadenersatzanspruch durch einen Unterhaltsanspruch der Klä-gerin gegen ihren vormaligen Ehemann geschmälert sei. Entgegen der Auffas-sung des [X.] würden die Bestimmungen der § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 400 [X.] in der vorliegenden Fallkonstellation die Anordnung der Abtretung etwaiger Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren ehemaligen Ehemann nicht hindern. 10 Für den [X.] von September 2000 bis Februar 2008 (Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht) könne die Klägerin demgemäß die Summe der bis dahin fällig gewordenen Schadensren-ten in einem Betrag beanspruchen, für die [X.] danach die monatlich jeweils im voraus fälligen Rentenbeträge. 11 Da sich die Rentenansprüche der Klägerin in Zukunft ändern könnten, sei auch dem Feststellungsbegehren stattzugeben. 12 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im Wesentlichen stand. 13 - 6 - 1. Nach dem rechtskräftigen Grundurteil des [X.]s vom 14. [X.] 2002 steht fest, dass die Beklagten der Klägerin den Schaden zu ersetzen haben, der dadurch entstanden ist und entsteht, dass sie den Kostenvorschuss für den Scheidungsantrag der Klägerin zu spät eingezahlt haben. Insoweit ent-hält der Feststellungsausspruch des angefochtenen Berufungsurteils in Ziffer [X.] im Hinblick auf die künftigen Schäden eine Ungenauigkeit, weil dort auf die [X.] rechtzeitige Einreichung des Scheidungsantrags abgestellt wird. Ob sich dadurch im Ergebnis hinsichtlich des Schadens Unterschiede ergeben könnten, kann dahinstehen. 14 Jedenfalls war nicht die unterlassene rechtzeitige Einreichung des Scheidungsantrages den Beklagten von der Klägerin vorgeworfen worden, [X.] die verspätete Einzahlung des Kostenvorschusses. Hierauf haben im [X.] über den Klagegrund sowohl das [X.] als auch das Berufungsge-richt abgestellt. Im [X.] war das Berufungsgericht daran gemäß § 304 Abs. 2, §§ 318, 525 ZPO gebunden (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 304 Rn. 20). Der Feststellungsausspruch ist demgemäß abzuändern. 15 2. Das Berufungsgericht hat den Schaden rechtsfehlerfrei festgestellt. 16 a) Das Berufungsgericht hat nicht gegen die Bindungswirkung des Grundurteils verstoßen, indem es angenommen hat, der Schaden der Klägerin bestehe in den ihr entgangenen Rentenzahlungen, ohne dass diese im Umfang des womöglich bestehen gebliebenen Unterhaltsanspruchs nach § 4 des [X.] zu mindern seien. Entgegen der Auffassung der Revision entfaltet das Grundurteil insoweit keine Bindungswirkung, die der vorgenommenen [X.] um Zug gegen die Abtretung bestehender Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren früheren Ehemann entgegenstünden. 17 - 7 - In dem Grundurteil hat allerdings das Berufungsgericht angenommen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin dadurch geschmälert sein kön-ne, dass ihr - aufgrund des nicht eingreifenden Versorgungsausgleichs - auch nach Scheidung der Ehe weiterhin ein Unterhaltsanspruch gegen ihren [X.] zustehe. 18 Ein Grundurteil hat für das [X.], soweit es den [X.] bejaht hat und soweit dessen Höhe durch den anerkannten Klagegrund gerechtfertigt ist, Bindungswirkung. Der Umfang der Bindungswirkung richtet sich danach, worüber das Gericht bereits entschieden hat, was durch Ausle-gung zu ermitteln ist. Das Grundurteil bindet nur, soweit es selbst eine bindende Entscheidung zu Streitpunkten treffen wollte ([X.], [X.]. v. 26. September 1996 - [X.], NJW-RR 1997, 188, 189; v. 14. Juni 2002 - [X.], NJW 2002, 3478, 3479; v. 29. November 2002 - [X.], [X.]-Report 2003, 349, 350; v. 7. Mai 2004 - [X.], NJW 2004, 2526, 2527; [X.]/ Vollkommer, aaO § 304 Rn. 20). 19 Schon hieraus ergibt sich, dass insoweit eine Bindungswirkung nicht [X.]. Denn das Berufungsgericht hat in dem Grundurteil keine bindende Ent-scheidung zu der Frage treffen wollen, wie bei der Schadensberechnung der mögliche Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen ist. Es hat zwar angenommen, dass eine solche Berücksichtigung zu erfolgen habe und es für möglich gehal-ten, dass dadurch der Schadenersatzanspruch geschmälert werde. Es hatte auch angenommen, dass der Unterhaltsanspruch aus § 4 des Ehevertrages auch im Falle der Scheidung Bestand habe, dann allerdings ein möglicher Ver-sorgungsausgleich im Wege der Abänderung berücksichtigt werden müsse. Es hat aber selbst für den Fall, dass der Unterhaltsanspruch den Vorteil aus dem 20 - 8 - Versorgungsausgleich übertreffe, einen Schaden der Klägerin wegen ihrer feh-lenden Absicherung angenommen. Jedenfalls eine so entstehende Lücke sei in geeigneter Weise abzusichern. Es hat ausdrücklich offen gelassen und dem [X.] überlassen, in welcher Weise die erforderliche Absicherung der Klägerin vorzunehmen ist. Damit hat es zu der Frage, in welcher Weise die Unterhaltsansprüche zu berücksichtigen sind, noch keine Entscheidung treffen wollen. Im Übrigen sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des [X.] betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden im [X.] nicht ([X.], [X.]. v. 20. Dezember 2005 - [X.], [X.], 429, 430 m.w.[X.]; [X.]/Vollkommer, aaO § 304 Rn. 21; Musielak, ZPO 7. Aufl. § 304 Rn. 11). Da mögliche Unterhaltsansprüche den Schadenersatzanspruch der Klägerin nach Auffassung des Berufungsgerichts im Grundurteil jedenfalls nicht insgesamt zum Wegfall bringen konnten, gehörte die Art ihrer Berücksichtigung, über die im Grundurteil nicht entschieden wurde, zur Höhe des Anspruchs. 21 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass im Falle der [X.] des Versorgungsausgleichs die fortbestehenden Unterhaltsansprüche nach § 4 des Ehevertrages anzupassen gewesen wären. Im Übrigen ist es [X.], ohne dies näher auszuführen, davon ausgegangen, dass der Ehevertrag bei Bestand geblieben und entgegen der Auffassung der Revision insbesondere die vereinbarte Gütertrennung und der vereinbarte Zugewinnausgleich gemäß § 2 des Vertrages nicht unwirksam geworden wären. 22 - 9 - Dieses Ergebnis folgt schon aus § 7 Abs. 2 des Vertrages, wonach die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen nicht berührt werden sollte, falls sich eine Bestimmung als unwirksam erweisen sollte. Diese Klausel sollte er-sichtlich auch für den Wegfall des Ausschlusses des Versorgungsausgleiches gelten, denn in § 5 Abs. 3 des Vertrages war hierzu bereits ausdrücklich darauf hingewiesen und bedacht worden, dass dieser Ausschluss wegfallen würde, wenn binnen eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt würde, ohne dass für diesen Fall eine weitergehende Unwirksamkeit des [X.] worden wäre. 23 Im Hinblick auf diese [X.] hatten die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien den [X.] insgesamt nicht [X.] hätten ([X.], [X.]. v. 25. Juli 2007 - [X.] ZR 143/05, [X.], 1946, 1948 Rn. 26). Soweit die Beklagten behaupten, der Ehemann wäre ohne den Ausschluss des Versorgungsausgleichs mit den sonstigen Regelungen des [X.], auch mit dem [X.], nicht einverstanden gewesen, fehlt es an substantiiertem Vortrag. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die vertraglichen Regelungen zur Gütertrennung und zum Zugewinnausgleich die Klägerin begünstigt hätten, so dass für den Ehemann insoweit ein Interesse an der Unwirksamkeit des Vertrages bestanden haben könnte. Soweit die Revision geltend macht, der Ehemann hätte sich nicht zusätzlich an der [X.] festhalten lassen wollen, trifft dies sicher zu. Insoweit hätte jedoch ohne weiteres die insoweit schon vorgesehene Anpassung des [X.] werden können, wie das Berufungsgericht schon im Grundurteil ausgeführt hat. 24 - 10 - c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zug-um-Zug-Verurteilung verstößt nicht gegen § 255 [X.]. Diese Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall zwar nicht unmittelbar, wohl aber in analoger Weise anzuwenden. 25 aa) Aus § 255 [X.] folgt, dass der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen den [X.] einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen kann ([X.]Z 120, 261, 268; [X.], [X.]. v. 12. Dezember 1996 - [X.] ZR 214/95, NJW 1997, 1008, 1012, insoweit in [X.]Z 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - [X.] ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192). 26 Nur solche durch ein Schadensereignis begründeten Vorteile sind scha-densmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet ([X.], [X.]. v. 2. Dezember 1993 - [X.] ZR 241/92, [X.], 219; v. 19. Juli 2001 aaO). 27 Es wäre jedoch der Klägerin nicht zumutbar, zunächst ihren früheren E-hemann auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen, um dann gegebenenfalls von den Beklagten den Differenzbetrag oder nicht vollstreckbare Beträge einziehen zu müssen. Insbesondere ist es der Klägerin nicht zumutbar, sich anstelle der ihr zustehenden, dauerhaft gesicherten Rechtsposition, die sie ohne die Pflicht-verletzung der Beklagten gegen einen Rentenversicherungsträger erlangt hätte, in erster Linie auf Ansprüche gegen den früheren Ehemann als Privatperson verweisen zu lassen, zumal dieser während des [X.]raums, in dem die Rente zu zahlen ist, versterben oder zahlungsunfähig werden kann, so dass die Durch-setzung der Ansprüche in unzumutbarer Weise erschwert würde. Ein [X.] gegen dessen Erben würde ohnehin nicht bestehen, weil die [X.] - 11 - heleute in § 6 des Ehevertrages gegenseitig wirksam auf das Erb- und Pflicht-teilsrecht verzichtet hatten (vgl. [X.]/[X.], 68. Aufl. § 1586b Rn. 8; [X.]/[X.], aaO § 1586b Rn. 2; [X.]/Graba, [X.]. § 1586b Rn. 11). Die Beklagten sind vielmehr - bereits jetzt - verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als wäre sie durch den durchgeführten Versorgungsaus-gleich abgesichert worden. [X.]) Umgekehrt können die Beklagten aber von der Klägerin verlangen, dass diese ihnen in gleicher Höhe die zeitlich korrespondierenden nacheheli-chen Unterhaltsansprüche gegen ihren früheren Ehemann abtritt (§ 255 [X.] analog). Unmittelbar betrifft § 255 [X.] nur Fälle, in denen ein Schädiger wegen des Verlustes einer Sache oder eines Rechts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, dem [X.] aber aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechts Ansprüche gegen Dritte zustehen. In diesem Fall kann der Ersatzverpflichtete im Gegenzug zum Ersatz des Schadens Abtre-tung dieser Ansprüche verlangen. Dies ist Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes und soll verhindern, dass der Geschädigte doppelten Ausgleich erhält. § 255 [X.] betrifft danach direkt nur Ansprüche, die dem [X.] aufgrund des Rechts zustehen, für dessen Verlust der [X.] Ersatz zu leisten hat ([X.], [X.]. v. 12. Dezember 1996 aaO; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 255 Rn. 15; [X.]/[X.], [X.]. § 255 Rn. 4). Um derartige Ansprüche handelt es sich hier nicht, weil der vertragliche [X.] der Klägerin nach § 4 des Ehevertrages nicht aufgrund des [X.] zusteht. 29 Es entspricht aber, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, der ständigen Rechtsprechung des Senats, in solchen Fällen § 255 [X.] entspre-chend anzuwenden ([X.], [X.]. v. 19. Juli 2001 aaO; v. 8. November 2001 30 - 12 - - [X.] ZR 64/01, [X.], 2455, 2458; v. 24. Mai 2007 - [X.] ZR 142/05, [X.], 1425, 1427 Rn. 23; [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 1056; Vollkommer/[X.], [X.], 3. Aufl. § 20 Rn. 8). [X.]) Gegen die [X.] der Klägerin gegen ihren früheren Ehemann aus § 4 des Ehevertrages bestehen keine Bedenken. Solche werden in der Revision auch nicht geltend gemacht. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts findet § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 400 [X.] kei-ne Anwendung, weil es sich bei den vertraglichen Unterhaltsansprüchen aus § 4 des Ehevertrages nicht um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Das [X.] ist deshalb auch nicht vom [X.]eil des Senats vom 24. Mai 2007 (aaO Rn. 23) abgewichen. Der vom Berufungsgericht hieraus abgeleitete [X.] für die Revision lag folglich nicht vor. 31 Dass der vertragliche Unterhaltsanspruch lediglich die gesetzliche Unter-haltspflicht nach § 1571 [X.] näher geregelt hätte (vgl. dazu [X.]/[X.], 27. Aufl. § 850b Rn. 3), ist nicht festgestellt und im Hinblick auf die hiernach für den Altersunterhalt erforderliche Unterhaltsbedürftigkeit, die bei der Klägerin nicht vorlag, ausgeschlossen. Das wird von den Parteien des [X.] auch nicht geltend gemacht. 32 [X.]) Mit der Zug-um-Zug-Verurteilung wurde den Beklagten auch kein Risiko aufgebürdet, das allein oder teilweise die Klägerin zu tragen hätte. 33 Richtig ist, dass nach § 1613 [X.] Unterhalt für die Vergangenheit nur verlangt werden kann, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, etwa zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs Auskünfte über [X.] - 13 - te und Vermögen verlangt worden sind. Die Vorschrift gilt gemäß § 1360a Abs. 3, § 1361 Abs. 4 Satz 4 [X.] auch für eherechtliche Unterhaltsansprüche und für nacheheliche Unterhaltsansprüche nach Maßgabe des § 1585b [X.]. Für den hier fraglichen vertraglichen Unterhaltsanspruch gilt § 1613 Abs. 1, § 1585b Abs. 2 [X.] dagegen entgegen der Auffassung der Revision nicht. Weil Grund und Höhe des Unterhalts vertraglich geregelt sind, ist keine Mah-nung erforderlich, um den Schuldner auf seine Leistungspflicht hinzuweisen ([X.]Z 105, 250, 254; [X.]/[X.], 5. Aufl. § 1613 Rn. 7; [X.]/ Hammermann, [X.] aaO § 1613 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 1613 Rn. 12). Allerdings gilt auch insoweit die Einschränkung des § 1585b Abs. 3 [X.] ([X.]Z 105, 250, 255; [X.]/[X.] aaO), dessen Voraussetzungen hier nicht festgestellt sind. 35 Sollten für die Vergangenheit Unterhaltsansprüche gemäß § 1613, § 1585b [X.] verloren gegangen sein, hätte den Verlust tatsächlich zwar nur die Klägerin als Inhaberin des Rechts verhindern können. Dies lässt aber nicht die Verantwortlichkeit der Beklagten für den von ihnen verursachten Schaden entfallen. Ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des von den [X.] zu ersetzenden Schadens liegt darin nicht, denn der [X.] betrifft nicht diese Schadensentstehung. 36 Die in der Revision zumindest zur Höhe unsubstantiiert behaupteten Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen schuldhaf-ter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden gesetzlichen Schuld-verhältnisses können schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden sind, § 559 Abs. 1 ZPO. 37 - 14 - Im Übrigen hätten es die Beklagten jedenfalls für einen wesentlichen Teil der Unterhaltsansprüche in der Vergangenheit selbst in der Hand gehabt, diese zu sichern, wenn sie dem berechtigten Klagebegehren Zug um Zug gegen die auch nunmehr vorgesehene Abtretung nachgekommen wären. Hierzu sind sie jedoch selbst jetzt nicht bereit. Solange die Beklagten, die ihre Pflichtverletzung und den eintretenden Schaden von Anfang an kannten, sich weigerten, dem Klagebegehren zu entsprechen, musste die Klägerin nicht im Interesse der [X.] Schritte unternehmen, um auf ihre eigenen Kosten einem möglichen Verlust der Unterhaltsansprüche vorzubeugen, aus denen sodann die [X.] im Falle ihrer Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz sich ihrerseits hätten erholen können. 38 [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.][X.], Entscheidung vom 16.04.2008 - 2 U 2/07 -