Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2014, Az. 5 StR 52/14

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 52/14
(alt: 5 [X.]/13)

vom
4. Februar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 4. Februar 2014
be-schlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29. November 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Mit Beschluss vom 6.
August 2013

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[X.]/13

hat der Senat auf die Revision des Angeklagten dessen Verurteilung durch das [X.] vom 6.
März 2013 zu vier Jahren und sechs Monaten
Gesamtfreiheits-strafe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in Tatmehrheit mit 162 weiteren Betäubungsmittelstraftaten

bei Aufrechterhaltung einer Einziehungsentscheidung

unter Abänderung des Schuldspruchs auf ein tateinheitliches Verbrechen des bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbs-mäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige im gesamten Straf-ausspruch aufgehoben. Das [X.] hat gegen den
Angeklagten nunmehr eine Freiheitsstrafe von

erneut

vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Er-folg.
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Dass das [X.] trotz Aufrechterhaltung sämtlicher Feststellungen des ersten Urteils neue Feststellungen zur Person des Angeklagten getroffen hat, erweist sich als unschädlich, da diese den bindend getroffenen früheren Feststellungen nicht widersprechen. Indes unterliegt die [X.] des [X.]s durchgreifenden Bedenken.
Anders als das erste Urteil, bezogen auf eine [X.] von 625 g Marihuana mit 48 g THC (damals: [X.] von drei Jahren Freiheitsstrafe), hat das [X.] für die nun maßgebliche Gesamthandelsmenge von 787 g Marihuana mit 56 g THC die Zubilligung eines minder schweren Falles nach §
30a Abs.
3 BtMG verneint, indes anstelle der hieraus folgenden Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aus §
30a Abs.
1, Abs.
2 Nr.
2 BtMG mit [X.] auf §
358 Abs.
2 Satz
1 StPO lediglich eine solche in Höhe der im ersten Urteil verhängten Gesamtstrafe verhängt. Diese [X.] ist für den Senat, der eine Durchentscheidung auf eine einzige Freiheitsstrafe in Höhe der verhängten Gesamtstrafe ausdrücklich erwogen, aber verworfen hatte,
nicht nachvollziehbar. Dies folgt vor dem Hintergrund der hohen Mindeststrafe des Regelstrafrahmens des §
30a BtMG (vgl. [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl., §
30a Rn.
20) aus den im angefochtenen Urteil selbst erwähn-ten gewichtigen Strafmilderungsgründen, nämlich der bisherigen Unbestraftheit des Angeklagten, seiner Geständigkeit und besonderen Haftempfindlichkeit, [X.] und dem Mitsichführen zwar zweier, aber vergleichsweise [X.] gefährlicher Waffen. Dem vom [X.] herausgestellten, fraglos [X.] Gesichtspunkt gewerbsmäßiger Weitergabe der Drogen auch an Minderjährige wäre durch Beachtung der Mindeststrafe von zwei Jahren Frei-heitsstrafe für das idealkonkurrierende Verbrechen aus §
30 Abs.
1 Nr.
2 BtMG in spezifischer Weise Rechnung zu tragen gewesen.
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Der Senat macht von der Möglichkeit der Zurückverweisung an ein ande-res [X.] nach §
354 Abs.
2 Satz
1 StPO, zweite Alternative, Gebrauch und weist abermals darauf hin, dass das neue Tatgericht die Strafe allein auf Grundlage der Feststellungen aus dem ersten Urteil zuzumessen hat, die [X.], nicht notwendig, durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden dürfen.

Basdorf

Dölp König

Berger Bellay

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