Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2012, Az. II ZR 230/09

BUNDES[X.]ERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 230/09
Verkündet am:
7. Februar 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der [X.]eschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
B[X.]B § 712 Abs. 1, §§ 715, 737 Satz 2; [X.]mbH[X.] § 47 Abs. 4
a)
Eine Kommanditgesellschaft als [X.]esellschafterin einer [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts ist grundsätzlich nicht von der Beschlussfassung über die Einholung eines Rechtsgutachtens zur Prüfung von Schadenser-satzansprüchen gegen ihren nicht an der [X.]eschäftsführung beteiligten Kommanditisten ausgeschlossen, auch wenn dieser mit 94
% an ihrem Kapital beteiligt und zu 50
% stimmberechtigt ist.
b)
[X.]) einer [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt wegen des [X.]rundsat-zes, dass niemand [X.] in eigener Sache sein kann, einem Stimmverbot, wenn [X.] ein pflichtwidriges Unterlassen eines [X.] ist, das beiden als [X.]eschäftsführer aufgrund überein-stimmender Verhaltensweisen in gleicher Weise angelastet wird; dies gilt auch dann, wenn beide das Unter-lassen von Maßnahmen nicht miteinander abgestimmt haben.
c)
Ein [X.]esellschafter einer [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts ist von der Abstimmung über einen Beschlussge-genstand, der die Rechtsbeziehungen der [X.]esellschaft zu einer [X.]mbH betrifft, nicht deshalb ausgeschlossen, weil er Fremdgeschäftsführer oder Prokurist der [X.]mbH ist.
[X.], Urteil vom 7. Februar 2012 -
II ZR 230/09 -
OL[X.] [X.]

L[X.] [X.] I

-
2
-
Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2012 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Bergmann
und
den [X.] [X.], die [X.]in [X.] sowie die [X.] [X.] und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu
1 wird unter Zurückweisung ih-res weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 23.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 27.
August 2009 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über die Feststellungsanträge des [X.] zu [X.]
4, 5, 10
und 11 ent-schieden hat (Klageanträge zu I.2., [X.], II.1.
und II.2.).
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind die ehemaligen [X.]esellschafter der [X.]

, P.

und
Partner [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts
(im Folgenden: [X.]bR), die
im Novem-ber 2002 durch Anwachsung des [X.]esellschaftsvermögens beim Kläger endete. Sie streiten in diesem Verfahren -
soweit für das Revisionsverfahren von Be-deutung
-
darum, ob die in der [X.]esellschafterversammlung vom 27.
August 1
-
3
-

2002 zu [X.]
4 und 5 gefassten Beschlüsse wirksam sind und die zu [X.]
10,
11 und 12 gefassten Beschlüsse mit dem vom Kläger beantragten Inhalt zu-stande gekommen sind, insoweit jedoch nur noch um die Feststellung der Erle-digung der ursprünglichen Beschlussfeststellungsanträge.
Die [X.]bR wurde 1993 mit dem [X.]esellschaftszweck gegründet, in [X.]

Immobilien zu erwerben und zu verwalten. An
ihr beteiligt waren zuletzt der
Kläger mit 48
%, die Beklagte zu
1
(im Folgenden
auch:
L

K[X.]), in die der frühere [X.]esellschafter P.

zum 15.
Dezember 1998 seine Beteiligung ein-gebracht
hatte, mit 36
%, der Beklagte zu
2 mit 10
% und der Beklagte zu 3 mit 6
%.
[X.]esellschafter der L

K[X.] sind P.

als Kommanditist mit 94
% und die Komplementärin F.

mit 6
%, wobei beide [X.]esellschafter nach dem [X.] der Beklagten zu
1 jeweils zu 50
% stimmberechtigt sind.
§
3 des [X.] (im Folgenden: [X.]V) bestimmt, dass jedes Beteiligungsprozent eine Stimme darstellt und alle Beschlüsse mit Ausnahme besonderer, hier nicht betroffener Beschlussgegenstände mit einfa-cher Mehrheit gefasst werden, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Nach §
7 [X.]V war die [X.]eschäftsführung in der [X.]bR
-
zunächst befristet auf den 31.
Dezember 1996
-
dem (früheren) [X.]esellschafter P.

und dem Beklagten zu
2 übertra-gen. Mit notarieller Urkunde vom 17.
Dezember 1993 wurde P.

und dem Beklagten zu
2 von den [X.]esellschaftern der [X.]bR eine zeitlich unbegrenzte und von den Beschränkungen des §
181 B[X.]B befreite Vollmacht erteilt.
Im Dezember 1993
erwarb die [X.]bR von der Fa. Dipl.-Ing.
W.
[X.].

und M.

[X.]mbH
(im Folgenden: [X.]
und M [X.]mbH)
unter anderem rund 400 Ei-gentumswohnungen in [X.]

, die vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin zu errichten und anschließend zu einem Mietzins von 16,50
DM/qm zu vermie-ten
waren. Die [X.]bR schloss mit der vom Beklagten zu
2 neu gegründeten [X.] I.

-V.

mbH [X.] (im Folgenden:
[X.]), die ge-2
3
4
-
4
-

genüber den Mietern als Vermieterin auftreten sollte, für sämtliche Objekte in [X.]

Nießbrauchverträge.
Als [X.] wurden die im Vertrag mit der [X.]
und M [X.]mbH festgelegten Mietpreise vereinbart. Alleingesellschafter und [X.]eschäftsführer der [X.] war der Beklagte zu
2, Prokuristin war die Komple-mentärin der Beklagten zu
1 F.

. In der Folgezeit übertrug der Beklagte zu
2 seinen [X.]eschäftsanteil an der [X.] auf seine Ehefrau.
Als die [X.]
und
M [X.]mbH die Wohnungen nicht mehr zu dem vereinbarten Mietpreis vermieten konnte, bat sie die [X.]bR um Zustimmung, die Wohnungen zu einem niedrigeren monatlichen Mietzins vermieten zu dürfen. Eine von der [X.]bR geforderte [X.] wies sie zurück
und stellte nach Verwei-gerung der erbetenen Zustimmung ihre Vermietungsbemühungen ein. Als die [X.] in der Folgezeit die [X.] nicht mehr in der vereinbarten Hö-he, sondern nur noch in Höhe der vereinnahmten Mieten nach Abzug ihrer Auf-wendungen leistete, kam es in der [X.]bR zu monatlichen Unterdeckungen, die seit Juni 1998 durch den Kläger und P.

ausgeglichen wurden. Zwischen den [X.]esellschaftern der [X.]bR entstanden
Meinungsverschiedenheiten, wie die Vermietungssituation verbessert werden könnte. Am 24.
Juli 2001 wurde über das Vermögen der [X.]
und
M [X.]mbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger beauftragte in der zweiten Jahreshälfte 2001 einen Makler mit der Vermietung der gesellschaftseigenen Immobilien.
Am 27.
August 2002
fasste die [X.]esellschafterversammlung der [X.]bR
in Anwesenheit aller [X.]esellschafter
mit den Stimmen der Beklagten und gegen die des [X.] unter anderem die zu [X.]
4 und 5 vorgeschlagenen Beschlüsse und lehnte die vom Kläger zu [X.]
10, 11 und 12 zur Abstimmung gestellten [X.] ab. Der Beschluss zu [X.]
13, ein Rechtsgutachten zu Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten zu
2 einzuholen, weil er es als [X.]eschäftsführer der [X.]bR unterlassen
habe, rechtzeitig Ansprüche gegen die [X.] und
M [X.]mbH auf Zahlung der Differenz zwischen den erzielten und den
5
6
-
5
-

garantierten Mieten
und gegen die [X.] auf Zahlung der Differenz zwischen dem gezahlten und dem geschuldeten [X.] geltend zu machen,
und Mietinteressenten abgelehnt habe, wurde mit den Stimmen des [X.] gegen die Stimmen der Beklagten zu
1 und zu
3 gefasst.
Die Parteien sind unterschiedlicher Auffassung darüber, ob
bei der [X.] zu [X.]
12
die Beklagte zu
1
wegen der persönlichen Betrof-fenheit ihres Mehrheitsgesellschafters P.

und der Beklagte zu
2 als ehema-liger weiterer [X.]eschäftsführer der [X.]bR und bei der Beschlussfassung zu [X.]
4, 5, 10 und 11
die Beklagte zu
1 wegen der Stellung ihrer
Komplementä-rin als Prokuristin der [X.] und der Beklagte zu
2 wegen seiner Stellung als [X.]e-schäftsführer der [X.] von der Abstimmung ausgeschlossen waren.
Das [X.] hat -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse
-
den Klageanträgen, festzustellen, dass die zu [X.]
4 und 5 gefassten [X.] nichtig sind, stattgegeben und hat die
Anträge, festzustellen, dass die positiven Beschlussfeststellungsanträge zu
[X.]
10, 11 und 12 erledigt sind, abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Erledigung gerichteten Klageanträgen hinsichtlich der
[X.]
10, 11 und 12 stattgegeben, die Berufung der Beklagten ist erfolglos ge-blieben. [X.]egen dieses Urteil wendet sich die Beklagte zu
1 mit der vom [X.] zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat teilweise Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (OL[X.] [X.], [X.] 2009, 1267) hat zur Be-gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
8
9
10
-
6
-

Hinsichtlich [X.]
12, der die Beauftragung eines Anwalts mit der Prüfung von Schadensersatzansprüchen der [X.]bR gegen P.

wegen seiner [X.]e-schäftsführung im Zusammenhang mit der unzureichenden Vermietung der Immobilien der [X.]bR sowie der unterbliebenen [X.]eltendmachung von Ansprü-chen gegen die [X.] und M [X.]mbH
und die [X.] zum [X.]egenstand gehabt habe, habe für die Beklagten
zu
1 und 2 ein Stimmverbot
bestanden.
Der Beklagte zu
2
sei nach dem [X.]rundgedanken des §
47 Abs.
4
Satz
1 [X.]mbH[X.] von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen, da es um Billigung bzw. Missbilligung seiner [X.]eschäftsführung und um die Frage gegangen sei, ob er wegen Verlet-zung seiner [X.]eschäftsführerpflichten zur Rechenschaft zu ziehen sei. Dass [X.]
12 Pflichtverletzungen des weiteren [X.]eschäftsführers P.

betroffen habe, sei bedeutungslos. Wenn es um den Vorwurf gemeinsamer Verfehlungen gehe, sei die gegen einen Mittäter erhobene Besca-s anderen Beteiligten. Die Beklagte zu
1 habe sich analog §
47 Abs.
4 [X.]mbH[X.] nicht an der Stimmabgabe beteiligen dürfen, weil P.

als ihr
Kom-manditist und Mehrheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 94
% sowie einem
Stimmrecht von 50
% das Abstimmungsverhalten der Beklagten zu
1 maßgeblich habe bestimmen können. Sein beherrschender Einfluss folge schon daraus, dass gegen seine Stimmen eine Beschlussfassung nicht möglich ge-wesen sei.
Für die Beschlussfassungen
zu
[X.]
4, 5, 10
und
11, die das Rechtsver-hältnis
der [X.]bR
zur [X.] beträfen, habe für die Beklagten zu
1 und zu 2 ein Stimmverbot analog §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 [X.]mbH[X.] gegolten, weil der [X.] zu
2 [X.]eschäftsführer und die Komplementärin der Beklagten zu
1 Proku-ristin der [X.] gewesen seien. Dies sei der von dieser Bestimmung erfassten Konstellation der
wirtschaftlichen
Identität mit dem [X.]eschäftspartner typischer-weise vergleichbar. Für die [X.] seien
diese Beschlussfassungen von erhebli-chem Interesse gewesen, da mit den Beschlüssen zu [X.]
4 und 5 habe bestä-11
12
-
7
-

tigt werden sollen, dass sie das vereinbarte [X.] in der geschul-deten Höhe bezahlt habe und unter Aufrechterhaltung der geänderten schuld-rechtlichen Vereinbarungen auch künftig nur verpflichtet sei, die ihr nach Abzug ihrer Aufwendungen verbleibenden Mieteinnahmen als [X.] an die [X.]bR weiterzuleiten. Bei den Beschlüssen zu [X.]
10 und [X.]
11 sei es um erhebliche Forderungen wegen rückständiger
[X.] und um
den Fortbestand der
Nießbrauchverträge
gegangen. Als [X.]eschäftsführer der [X.]
habe den Beklagten zu
2 die organschaftliche, durch die
Schadensersatzpflicht gemäß §
43 [X.]mbH[X.] sanktionierte Pflicht getroffen, die Interessen der [X.] zu vertreten; auch sei er den Weisungen der [X.]esellschafterversammlung der [X.] unterworfen gewesen. In dieser Konstellation habe er typischerweise keine auf einer unabhängigen Abwägung beruhende Entscheidung im Interesse der [X.]bR treffen können.
Nach der gebotenen typisierenden Betrachtung müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu
2 ebenso wie bei eigener Beteili-gung am Rechtsgeschäft der Versuchung erliegen könne, seine Interessen zum Schaden der [X.]esellschaft voranzustellen. Entsprechendes gelte für die Beklag-te zu
1, vermittelt durch deren Komplementärin als Prokuristin der [X.]. Diese sei ebenfalls verpflichtet gewesen, die Interessen der [X.] wahrzunehmen,
und aufgrund ihres Anstellungsverhältnisses von der [X.] weisungsabhängig gewe-sen.
II.
Dies
hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
Hinsichtlich der Entscheidung über
den
Feststellungsantrag zu [X.]
12 ist die Revision zurückzuweisen. Soweit das Berufungsgericht über die [X.] zu [X.]
4, 5, 10 und 11 entschieden hat, hat sie Erfolg und führt inso-weit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht
(§§
562, 563 Abs.
1 ZPO).
1.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der vom Klä-ger beantragte Beschluss zu [X.] 12
mit Stimmenmehrheit gefasst wurde
und 13
14
-
8
-

der auf Feststellung dieses [X.] gerichtete Klageantrag durch die Beendigung der [X.]bR erledigt ist
(Klageantrag zu
I[X.]).
Der Beschluss zu [X.]
12 ist mit der erforderlichen Mehrheit
zustande gekommen, weil der [X.] zu
2 einem Stimmverbot unterlag. Hingegen war die Beklagte zu
1 nicht von der Abstimmung ausgeschlossen.
[X.] 12 lautet:

po-tenzielle Schadensersatzansprüche gegen Herrn [X.]

P.

zu erstel-len und zwar aus folgenden Sachverhalten:
1.
Die [X.]eschäftsführung hat gegenüber der

[X.]
und M [X.]mbH Ansprü-che auf Kaufpreisminderung gestellt und darauf beharrt, obwohl die [X.] und
M [X.]mbH wie im Notarvertrag vorgesehen die Differenz zwischen den tatsächlichen
und den garantierten Mieten ausgleichen wollte

Die [X.]eschäftsführung hat es in diesem Zusammenhang unterlassen, sich ordnungsgemäß über den tatsächlichen Inhalt der Ansprüche zu infor-mieren.
Darüber hinaus hat es die [X.]eschäftsführung unterlassen, die

[X.]
und
M [X.]mbH per Klage auf Zahlung in Anspruch zu nehmen, so dass die [X.] aus den [X.] gegenüber der [X.]
und
M [X.]mbH aufgrund der eingetretenen Insolvenz nicht mehr durchgesetzt werden konnten.

2.
[X.]eltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund unzu-reichender Vermietung und Ablehnung von Mietinteressenten.
3.
[X.]eltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlender [X.]eltendmachung der Differenz zwischen dem gezahlten und dem tat-sächlich geschuldeten [X.].
a)
[X.]egenstand von [X.] 12 ist die Einholung eines Rechtsgutachtens zur Prüfung, ob der [X.]bR Schadensersatzansprüche gegen den [X.]esellschafter der 15
16
-
9
-

Beklagten zu 1 P.

wegen Verletzung seiner Pflichten als [X.]eschäftsführer der [X.]bR zustehen. Bei Beschlussfassungen der [X.]esellschafter über die Entlas-tung eines [X.]esellschafters, die Einleitung eines Rechtsstreits oder die [X.] [X.]eltendmachung von Ansprüchen gegen einen [X.]esellschafter sowie die Befreiung
eines
[X.]esellschafters von einer Verbindlichkeit unterliegt der be-troffene [X.]esellschafter auch im Personengesellschaftsrecht einem
Stimmverbot ([X.], Urteil vom 9.
Mai 1974 -
II
ZR
84/72, [X.], 834, 835; Urteil vom 4.
November 1982 -
II
ZR
210/81, WM
1983, 60; ebenso bereits R[X.]Z
136, 236, 245; 162, 370, 372
f.;
MünchKommB[X.]B/[X.]/[X.],
5.

Aufl.,
§
709
Rn.
65;
[X.]oette in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, H[X.]B, 2.
Aufl., §
119
Rn.
11
f.; [X.] in [X.]/[X.], H[X.]B, 35.
Aufl., §
119 Rn.
8). Dem liegt der allgemein gel-tende [X.]rundsatz (vgl. §
712 Abs.
1, §§
715, 737 Satz
2 B[X.]B; §
34 B[X.]B, §
47 Abs.
4 Satz
1 Fall
1 und Satz
2 Fall
2 [X.]mbH[X.], §
43 Abs.
6 [X.]en[X.], §
136 Abs.
1 Satz
1 Akt[X.]) zugrunde, dass niemand [X.] in eigener Sache sein darf.
Das für die Beschlussfassung über die [X.]eltendmachung von [X.] für den betroffenen [X.]esellschafter geltende Stimmverbot erfasst auch die Beschlussfassung über die Einholung eines [X.]utachtens zur Prüfung, ob Schadensersatzansprüche
gegen den betroffenen [X.]esellschafter bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juli 1990 -
II
ZR
9/90, ZIP
1990, 1194, 1195). Die dieser Ausdehnung des Stimmverbots zugrundeliegende Erwägung, dass der be-troffene [X.]esellschafter andernfalls schon
im Vorfeld die [X.]eltendmachung ge-gen ihn gerichteter
Schadensersatzansprüche vereiteln könnte, gilt für Perso-nengesellschaften
in gleicher Weise wie für die [X.]mb[X.]
b)
Der Beschluss zu [X.]
12 wurde entgegen der Meinung des [X.]s allerdings nicht deshalb mit der erforderlichen Stimmenmehrheit gefasst, weil die Beklagte zu
1 als
[X.]esellschafterin der [X.]bR von der [X.] über die Einholung eines Rechtsgutachtens zur Verfolgung von Scha-densersatzansprüchen gegen ihren [X.]esellschafter P.

ausgeschlossen
war.
17
-
10
-

Die bloße Befangenheit eines von mehreren [X.]esellschaftern der [X.]esellschafte-rin führt nur
dann zu einem Stimmverbot der [X.]esellschafterin, wenn der be-troffene [X.]esellschafter-[X.]esellschafter maßgeblichen Einfluss in der [X.]esell-schafterin ausüben
und ihr
Abstimmungsverhalten in der [X.]esellschaft maßgeb-lich beeinflussen kann
([X.], Beschluss vom 4.
Mai 2009 -
II
ZR
168/07, ZIP
2009, 2194 Rn.
5
f.; vgl. auch Urteil vom 13.
Dezember 2004
-
II
ZR
206/02, ZIP
2005, 117, 118 jeweils zur [X.]mbH). Dagegen genügt es regelmäßig nicht, dass der [X.]esellschafter
lediglich eine Beschlussfassung der [X.]esellschafterin verhindern kann.
Nach diesen Maßstäben war die Beklagte zu
1 nicht bei der Abstimmung über [X.]
12 ausgeschlossen, weil P.

ihr Abstimmungsverhalten in der [X.]bR nicht entscheidend beeinflussen konnte. P.

hatte
in der Beklagten zu
1 keine Leitungsmacht. Als Kommanditist war er von der [X.]eschäftsführung ausgeschlossen. Seine Beteiligung von 94
% am Kapital der Beklagten zu
1 verschaffte ihm als nicht geschäftsführender Kommanditist keine Möglichkeit, seine Vorstellungen über das Abstimmungsverhalten der Beklagten zu
1 bei der Beschlussfassung in der [X.]bR darüber, ob ein Rechtsgutachten zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen gegen ihn in Auftrag gegeben werden sollte, durchzusetzen. In einer Kommanditgesellschaft, um die es sich bei der [X.] zu
1 handelt, ist für [X.]eschäftsführungsmaßnahmen ein [X.]esellschafterbe-schluss nur unter den Voraussetzungen der §§
164, 116 Abs.
2 H[X.]B
[X.]. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass es sich bei der
Abstim-mung in der [X.]bR über den Antrag des [X.], ein Rechtsgutachten zur [X.] von Schadensersatzansprüchen gegen P.

einzuholen, für die Beklag-te zu
1 um ein außergewöhnliches [X.]eschäft im Sinn von §
116 Abs.
2 H[X.]B handelte, das eines Beschlusses sämtlicher [X.]esellschafter bedurfte. Auch sonstige Umstände, die die Möglichkeit einer beständigen, umfassenden und gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussnahme von P.

auf das [X.]
-
11
-

mungsverhalten der Beklagten zu
1 in der [X.]bR begründen könnten,
sind nach dem bislang festgestellten Sachverhalt nicht ersichtlich.
Weiterer Feststellungen bedarf es insoweit nicht. Ob die Beklagte zu
1 bei der Abstimmung über [X.]
12 einem Stimmverbot unterlag, kann dahin stehen, weil sich dies nicht auf das Beschlussergebnis auswirken würde.
c)
Denn der Beschluss zu [X.]
12 wurde jedenfalls deshalb mehrheitlich gefasst, weil der Beklagte zu
2 entgegen der Auffassung der Revision als ehe-maliger weiterer
[X.]eschäftsführer der [X.]bR von der Abstimmung ausgeschlos-sen war.
Zwar war der Beklagte zu
2 selbst von der Beschlussfassung zu [X.]
12 nicht unmittelbar betroffen, weil der beantragte Beschluss lediglich eine mögliche Verfehlung seines (ehemaligen)
[X.] zum Inhalt hatte. Ein [X.]esellschafter ist aber auch dann von der Abstimmung ausgeschlossen, wenn [X.] eine
Verfehlung des ([X.]esellschafter-)
[X.]e-schäftsführers ist, die der [X.]esellschafter gemeinsam mit diesem begangen ha-ben soll ([X.], Urteil vom 20.
Januar 1986 -
II
ZR
73/85, [X.]Z
97, 28, 34; Ur-teil vom
27.
April 2009 -
II
ZR
167/07, ZIP
2009, 1158 Rn.
30; Beschluss vom 4.
Mai 2009 -
II
ZR
169/07, ZIP
2009, 2195 Rn.
11).
Hierfür genügt es, dass beiden [X.]eschäftsführern aufgrund übereinstimmender Verhaltensweisen ein pflichtwidriges Unterlassen angelastet wird. Dies ist hier der Fall. Als jeweils allein handlungsbefugte und allein vertretungsberechtigte [X.]eschäftsführer traf P.

und den Beklagten zu
2 in gleicher Weise die Verpflichtung, schadens-abwendende oder -mindernde [X.]eschäftsführungsmaßnahmen
zu ergreifen. Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht erforderlich, dass sie das Unter-lassen solcher Maßnahmen miteinander abgestimmt haben
(vgl. [X.] in [X.], [X.]mbH[X.], 19.
Aufl., §
47 Rn.
93).
Maßgeblich ist, dass der Beklagte zu
2 die
Vorwürfe
gegen P.

nicht unbefangen beurteilen konnte, weil sie ihn selbst als weiteren [X.]eschäftsführer gleichermaßen trafen,
und er deshalb [X.] in eigener Sache wäre. Ebenso ist ohne Belang, dass über die 19
-
12
-

Beauftragung eines Rechtsgutachtens zur Prüfung von Schadensersatzansprü-chen wegen der Pflichtwidrigkeit dieses Verhaltens hinsichtlich beider [X.]e-schäftsführer getrennt und nicht in einem Akt abgestimmt wurde
([X.], Urteil vom 20.
Januar 1986 -
II
ZR
73/85, [X.]Z
97, 28, 34).
Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des [X.]s ([X.], Beschluss vom 4.
Mai 2009 -
II
ZR
166/07, [X.], 2193 Rn.
11) ergibt sich nichts [X.]egenteiliges. Der [X.] hat dort lediglich für den Fall, dass dem ab-stimmenden [X.]esellschafter eine ganz andersartige als die
zu beurteilende Pflichtverletzung des [X.]esellschafter-[X.]eschäftsführers angelastet wird, nämlich ein Kompetenzverstoß des [X.]esellschafter-[X.]eschäftsführers einerseits und ein Aufsichtsversäumnis des anderen [X.]esellschafters
andererseits, mangels einer gemeinsam begangenen Pflichtverletzung ein Stimmverbot verneint.
2.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht entschieden, dass die [X.] zu [X.]
4 und 5
nichtig sind
(Klageanträge zu I.2. und [X.]), weil sie nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden seien.
Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts waren der Beklagte zu
2 als Fremdgeschäfts-führer der begünstigten [X.] und die Beklagte zu
1
wegen der Stellung ihrer Komplementärin als Prokuristin der [X.] nicht von der Abstimmung zu [X.]
4 und 5 ausgeschlossen.
[X.] 4 lautet:
Des Weiteren
stellen die [X.]esellschafter fest bzw. bestätigen die [X.]esell-schafter hiermit folgende Sachverhalte bzw. Änderungen:
Es wird hiermit festgestellt bzw. bestätigt bzw. wiederholt, dass
a)
für die Zeit der befristeten Alleingeschäftsführung der [X.]esellschafter [X.]

P.

und W.

Sch.

bis zum 31.12.1996

das mit

[X.] vereinbarte [X.] in voller Höhe an die [X.]bR geleistet worden ist ,
20
21
22
-
13
-

b)
alle seit 01.01.1997 zur gemeinsamen [X.]eschäftsführung berufenen [X.]esellschafter
Zwangsmaßnahmen
zur Erlangung künftiger Ausgleichs-zahlungen gegen die [X.] und
M [X.]mbH i.K. bislang unterlassen haben,
c)
der Anspruch der [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts aus den Nieß-brauchverträgen gegenüber der

[X.] auf Zahlung des jeweiligen Nieß-brauchentgeltes ab dem Zeitpunkt, ab dem die

[X.] und
M [X.]mbH i.K. die Ausgleichszahlungen gekürzt bzw. eingestellt hat, in der Weise schuld-rechtlich geändert wurde, dass die [X.], monatlich nur mehr die Beträ-ge aus den
Mietzinseinnahmen als [X.] an die
[X.]esell-schaft bürgerlichen Rechtes auszukehren hat, die ihr nach jeweiligem Abzug aller von ihr zu leistenden Aufwendungen verbleiben (diese lang-jährige Übung wird hiermit ausdrücklich bestätigt),
keine Forderungen der [X.]esellschaft bürgerlichen Rechtes an die [X.]
wegen rückständiger [X.] bestehen,

[X.] 5 lautet:
Die [X.]esellschafter bestätigen hiermit, auch für die Zukunft an der ge-troffenen Änderung der schuldrechtlichen Vereinbarungen festzuhalten, dass die [X.] monatlich nur die Überschussbeträge als Nießbrauch-entgelt an die [X.]esellschaft bürgerlichen Rechtes auszukehren hat, die ihr nach Abzug der jeweiligen Aufwendungen verbleiben. Des Weiteren bestätigen die [X.]esellschafter hiermit, an den Nießbrauchverträgen in der geänderten Form auch künftig festzuhalten,
und weisen hiermit das Ver-langen des Mitgesellschafters
M.

[X.]

auf außerordentliche Kün-digung der Nießbrauchverträge ausdrücklich zurück. [X.] wird von den [X.]esellschaftern festgestellt, dass

das Vermietungsrecht bei der nießbrauchberechtigten [X.] verbleibt .
a)
Das Berufungsgericht hat zu Recht ein Interesse des [X.] an der Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse zu [X.]
4 und 5 bejaht.
Die Rüge der Revision, den Beschlussfassungen zu [X.]
4 und 5 komme kein
bindender Regelungsgehalt zu, es handle sich um bloße Meinungsäußerungen, so dass der Klage insoweit schon
das Feststellungsinteresse gemäß §
256 Abs.
1 ZPO 23
24
-
14
-

fehle und sich auch materiell-rechtlich Fragen einer Interessenkollision nicht stellten, bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] hat der [X.]esellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich ein Feststellungsinteresse im Sinn von
§
256 Abs.
1 ZPO an der Feststellung der Unwirksamkeit eines [X.]esellschafterbeschlusses ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1991 -
II
ZR
211/90, NJW-RR
1992, 227; Urteil vom 7.
Juni 1999 -
II
ZR
278/98, ZIP
1999, 1391, 1392;
Urteil vom 5.
März 2007 -
II
ZR
282/05, NJW-RR
2007, 757, 758; vgl. auch [X.], Urteil vom 25.
November 2002
-
II
ZR
69/01, ZIP
2003, 116, 118
zur
[X.]mbH). Der [X.]esellschafterbeschluss stellt selbst ein Rechtsverhältnis i.S.d.
§
256 Abs.
1 ZPO dar, über welches Rechtsunsicherheit und hieraus folgender
Klärungsbedarf besteht, sobald seine Wirksamkeit streitig ist ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1991 -
II
ZR
211/90, NJW-RR 1992, 227).
Im Übrigen handelt es sich bei den zu [X.]
4 und 5 beschlossenen Fest-stellungen und Bestätigungen entgegen der Meinung der Revision nicht um ei-ne unverbindliche Meinungsäußerung der [X.]esellschafter. Hiergegen
spricht schon der Umstand, dass die Beschlüsse zu [X.]
4 und 5 förmlich gefasst [X.] sind und das Abstimmungsergebnis vom Versammlungsleiter förmlich fest-gestellt worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 25.
November 2002
-
II
ZR
69/01, ZIP
2003, 116, 118). Vielmehr sollten
mit diesen Beschlussfassungen die be-treffenden, innerhalb der [X.]bR streitigen tatsächlichen und rechtlichen [X.] mit dem beschlossenen Inhalt verbindlich
unter den [X.]esellschaftern fest-gelegt werden. Der Regelungscharakter innerhalb der [X.]esellschaft genügt
je-denfalls, um ein Interesse des [X.]esellschafters an der Feststellung der [X.] solcher Beschlüsse zu rechtfertigen ([X.], Urteil vom 25.
November 2002
-
II
ZR
69/01, [X.], 116, 118).
b)
Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts galt weder für den Beklagten zu
2 noch für die Beklagte zu
1, vermittelt über ihre
Komplementärin, 25
26
-
15
-

ein Stimmverbot wegen
der Stellung als Fremdgeschäftsführer
bzw. als Proku-ristin
der [X.].
aa)
Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, scheidet ein
Stimm-verbot der Beklagten zu
1 wegen einer Befangenheit ihrer Komplementärin F.

allerdings nicht schon deshalb aus, weil diese nur im Umfang von 6
% am [X.] der Beklagten zu
1 beteiligt ist. Eine Befangenheit der Komplementärin
F.

als Prokuristin der [X.] schlüge ohne weiteres auf die Beklagte zu
1 als [X.]esell-schafterin der [X.]bR durch. Denn als Komplementärin der Beklagten zu
1, der die [X.]eschäftsführung in der Beklagten zu
1 übertragen war, konnte F.

das
Abstimmungsverhalten der K[X.] in der [X.]bR bestimmen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass es sich bei der Abstimmung über die [X.] 4 und 5 in der [X.]bR für die an ihr beteiligte Beklagte zu
1 um ein außergewöhnliches [X.]e-schäft im Sinn von der §§
164, 116 Abs.
2 H[X.]B handelte und deshalb nach §
116 Abs.
2 H[X.]B für diese Maßnahme ein [X.]esellschafterbeschluss [X.] gewesen wäre.
bb)
Jedoch liegen weder für den Beklagten zu
2 als Fremdgeschäftsfüh-rer der [X.] noch für die Komplementärin der Beklagten zu 1 als deren Prokuris-tin die
Voraussetzungen eines Stimmverbots vor.
(1)
Die Top
4 und 5 betreffen neben den Rechtsbeziehungen der [X.]bR zur [X.] und M [X.]mbH insbesondere diejenigen zur
[X.]. Nach §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1
[X.]mbH[X.] ist in der [X.]mbH das Stimmrecht eines [X.]esellschafters für Rechtsgeschäfte der [X.]mbH mit diesem
[X.]esellschafter ausgeschlossen. Dabei reicht es aus, dass
die Beschlussfassung das Rechtsgeschäft betrifft ([X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 19.
Aufl., §
47 Rn.
91; OL[X.] Hamm, [X.]
2003, 545, 546).
(2)
Ob diese Fallgestaltung
auch in der [X.]esellschaft bürgerlichen Rechts, für die das [X.]esetz eine solche Regelung nicht enthält,
in Analogie zu §
34 B[X.]B, 27
28
29
30
-
16
-

§
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 [X.]mbH[X.]
oder unter Berücksichtigung der Wertung des §
181 B[X.]B zu einem Stimmverbot des am Rechtsgeschäft beteiligten [X.]esell-schafters führt, wird im Schrifttum unterschiedlich
beurteilt
(bejahend:
Münch-KommB[X.]B/[X.]/[X.], 5.
Aufl.,
§
709 Rn.
70 m.w.N.;
[X.] in [X.]roß-Komm.H[X.]B, 5.
Aufl., §
119 Rn.
64; [X.], B[X.]B, 13.
Aufl., §
709 Rn.
29; [X.]oette
in
[X.]/Boujong/[X.]/Strohn, H[X.]B, 2.
Aufl., §
119
Rn.
12; [X.] in [X.]/[X.], H[X.]B, 35.
Aufl., §
119 Rn.
8; [X.], Schranken mit-gliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, 1963, 193
f.;
ablehnend: MünchKomm-H[X.]B/[X.], 3.
Aufl., §
119 Rn.
33
m.w.N.).
Die Frage muss hier nicht ent-schieden werden.
(3)
Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind weder die Beklagte zu
1 wegen der Stellung ihrer Komplementärin F.

als Prokuristin der drittbegünstigten [X.] noch der Beklagte zu
2 wegen seiner Position als deren alleiniger Fremdgeschäftsführer
einem am Rechtsgeschäft beteiligten [X.]esell-schafter
im Sinn von §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 [X.]mbH[X.] gleichzustellen.
Allerdings wird bei der [X.]mbH §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1
[X.]mbH[X.] auch dann angewendet, wenn ein [X.]esellschafter mit dem Vertragspartner der [X.]e-sellschaft zwar nicht rechtlich identisch, aber wirtschaftlich so stark verbunden ist, dass man sein persönliches Interesse mit dem des Vertragspartners gleich-setzen kann ([X.], Urteil vom 10.
Februar 1977
-
II
ZR
81/76, [X.]Z
68, 107, 109
f.). Maßgebend hierfür ist das in der anderweitigen Beteiligung des [X.]esell-schafters verkörperte Interesse, das bei Entscheidungen über Rechtsgeschäfte mit diesem Unternehmen
eine unbefangene Stimmabgabe -
wie in den unmit-telbar
in
§
47 Abs.
4 Satz
2 [X.]mbH[X.] geregelten Fällen
-
in der Regel [X.] und deshalb für die [X.]mbH eine erhebliche [X.]efahr bedeutet ([X.], Ur-teil vom 10.
Februar 1977
-
II
ZR
81/76, [X.]Z
68, 107, 110). Dabei kommt es entscheidend auf die wirtschaftliche und unternehmerische Einheit des [X.]esell-schafters mit dem Vertragspartner der [X.]mbH an, wobei primär nicht die Frage 31
32
-
17
-

der Leitungsmacht und damit der [X.] innerhalb dieses [X.] maßgeblich ist, sondern der Interessenwiderstreit des abstimmenden
[X.]esellschafters im Hinblick auf ein ihn wirtschaftlich selbst betreffendes [X.]e-schäft ([X.], Urteil vom 29.
März 1973
-
II
ZR
139/70, NJW
1973, 1039, 1040
f.; [X.]/K.
Schmidt, [X.]mbH[X.], 10.
Aufl., §
47 Rn.
163
f.). Weder der [X.] zu
2 noch die Komplementärin der Beklagten zu 1 erfüllen diese Voraus-setzung, weil sie nicht [X.]esellschafter der [X.]
sind.
Auch wenn darüber hinausgehend im Schrifttum für die [X.]mbH teilweise die Erstreckung des Stimmverbots auf Organmitglieder des Vertragspartners befürwortet
wird ([X.] in [X.]/Altmeppen, [X.]mbH[X.], 7.
Aufl., §
47 Rn.
84
a; MünchKomm[X.]mbH[X.]/[X.], §
47 Rn.
200; [X.] in [X.]/[X.], [X.]mbH[X.], 19.
Aufl., §
47 Rn.
100; [X.], [X.] mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S.
281), ist dies jedenfalls für den Fremdgeschäftsführer (so auch Münch-Komm[X.]mbH[X.]/[X.], §
47 Rn.
200) und die Prokuristin zu verneinen. Fehlt eine eigene Beteiligung an der betroffenen [X.], so kann weder für den Fremdgeschäftsführer
noch für die bloße Prokuristin typischerweise die [X.]efahr angenommen werden, sie würden die Interessen der [X.]esellschaft, an der sie mittelbar oder unmittelbar beteiligt sind, bei der Abstimmung hintanstel-len. Zwar kann sich aus diesen Funktionen ein Interessenkonflikt bei
der Ab-stimmung über ein Rechtsgeschäft mit der [X.] ergeben. Dies ist jedoch nicht, wie es für die Rechtfertigung eines
Stimmverbots
erforderlich
ist, typischerweise der Fall. Deshalb muss es bei einer solchen Konstellation auch im Interesse der Rechtssicherheit genügen, das Abstimmungsverhalten im Rahmen einer inhaltlichen Beschlusskontrolle am Maßstab der mitgliedschaftli-chen Treuepflicht zu messen.
(4)
Ebenso wenig ergibt sich für den Beklagten zu
2 aus dem Umstand, dass seine Ehefrau Alleingesellschafterin der [X.] war,
ein Stimmverbot. Ein 33
34
-
18
-

Stimmverbot, dem ein [X.]esellschafter unterliegt, erstreckt sich nicht ohne [X.] auf seinen Ehegatten (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Februar 1981 -
II
ZR
168/79, [X.]Z
80, 69, 71; Urteil vom 13.
Januar 2003 -
II
ZR
227/00, [X.]Z
153, 285, 291
f.).
Ebenso kann ein Stimmverbot für einen [X.]esellschafter nicht allein aus dem [X.] zu seinem Ehegatten hergeleitet werden, da nicht typi-scherweise davon ausgegangen werden kann, dass Ehegatten den Interessen des jeweils anderen oder gegebenenfalls dadurch vermittelten eigenen (priva-ten) Interessen stets den Vorzug vor den Interessen der [X.]esellschaft geben. Der Umstand, dass die Ehefrau des Beklagten zu
2 Alleingesellschafterin und der Beklagte zu
2 alleiniger
[X.]eschäftsführer der [X.] waren, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auch unter Berücksichtigung seiner Stellung als Fremdge-schäftsführer der [X.] könnte ein Stimmverbot für den
Beklagten zu
2 wegen der Alleingesellschafterstellung seiner Ehefrau nur in Betracht kommen, wenn tatsächlich lediglich ein Treuhandverhältnis vorläge oder der Beklagte zu
2 mit der Übertragung der [X.]eschäftsanteile an der [X.] nur die Umgehung eines Stimmverbots in der [X.]bR bezweckt hätte.
Hierfür bestehen unter Zugrundele-gung der Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Es ist deshalb lediglich im Einzelfall zu überprüfen, ob die Stimmabgabe des [X.] zu
2 als Ehegatte der Alleingesellschafterin der [X.] und als deren alleiniger [X.]eschäftsführer treupflichtwidrig war.
3.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich den Anträgen, festzu-stellen, dass die ursprünglichen Beschlussfeststellungsanträge zu [X.]
10 und 11 erledigt sind, entsprochen
(Klageanträge zu II.1.
und II.2.). Die
Annahme des Berufungsgerichts, die Beschlussfeststellungsanträge zu [X.]
10 und 11 seien begründet
gewesen, beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen. Die
Beklagten zu
1 und zu 2 waren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von der Beschlussfassung ausgeschlossen.
35
-
19
-

[X.] 10 lautet:
Die Nießbraucheinräumung
für die Objekte der [X.]bR zu [X.]unsten der [X.] werden fristlos gekündigt.
[X.] 11 lautet:
Die
rückständigen [X.]
aus den oben angeführten Nieß-brauchverträgen gegenüber der

[X.] werden
geltend gemacht und mit dieser [X.]eltendmachung wird ein Anwalt beauftragt.
Zwar betreffen die Beschlussgegenstände zu [X.]
10 und 11 das Rechtsverhältnis der [X.]bR zur [X.].
[X.]leichwohl unterlagen die Beklagte zu
1 und der
Beklagte zu
2 aus den oben (vgl. [X.]) dargelegten [X.]ründen trotz der Stellung ihrer Komplementärin als Prokuristin bzw. der Stellung als Fremdge-schäftsführer der [X.] bei der Abstimmung keinem
Stimmverbot.
III.
Soweit die Revision Erfolg hat, ist das angefochtene Urteil aufzuhe-ben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann insoweit nicht selbst abschließend entscheiden, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist.
Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beschlüsse zu [X.]
4 und 5 wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht (auch) materiell [X.] seien, weil es keinen sachlichen [X.]rund gegeben habe, die [X.] durch ei-nen weitgehenden Verzicht der [X.]bR auf die ihr zustehenden [X.] zu entlasten,
und die Beschlussfassungen deshalb nicht im Interesse der [X.]bR gelegen und gegen die berechtigten Interessen des [X.] verstoßen hätten. Er hat ferner vorgetragen, dass die Beklagten aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, den [X.]n zu [X.]
10 und 11 zuzustimmen,
und ihr Ermessen bei der Abstimmung auf Null reduziert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt folge-36
37
38
39
40
-
20
-

richtig, hierzu keine Feststellungen getroffen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht [X.]elegenheit, dies, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, nachzuholen.
Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der [X.] auf Folgen-des hin:
1.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Beschlussfassun-gen zu [X.]
4 und 5, wie vom Kläger behauptet,
für die [X.]bR ausschließlich mit Nachteilen verbunden waren und gegen die berechtigten Interessen des [X.] als persönlich unbeschränkt haftender [X.]esellschafter verstießen. In [X.] Zusammenhang kann
von Bedeutung sein, ob die von den Beklagten be-hauptete nachträgliche Vereinbarung mit der [X.] zustande gekommen ist.
2.
Hinsichtlich der Beschlussfassungen zu [X.]
4a und 4b wird das [X.] außerdem in Erwägung zu ziehen haben, dass der Beklagte zu
2 auch unter dem [X.]esichtspunkt,
dass niemand [X.] in eigener Sache sein darf, von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen sein könnte. In diesem Fall wären die
betreffenden
Beschlüsse nicht mit der erforderlichen Mehrheit zu-stande gekommen.
3.
Bezüglich der Feststellungsanträge zu [X.]
10 und 11 weist
der [X.] darauf
hin, dass ein [X.]esellschafter in der Ausübung seines Stimmrechts grund-sätzlich frei und aus gesellschafterlicher Treuepflicht nur dann verpflichtet ist, einer von den übrigen [X.]esellschaftern gewünschten [X.]eschäftsführungsmaß-nahme zuzustimmen, wenn
der [X.]esellschaftszweck und das Interesse der [X.]e-sellschaft gerade diese Maßnahme zwingend gebieten und der [X.]esellschafter seine Zustimmung ohne vertretbaren [X.]rund verweigert ([X.], Urteil vom 24.
Januar 1972 -
II
ZR
3/69, WM
1972, 489; vgl. ferner Urteil vom 8.
Juli 1985 -
II
ZR
4/85, ZIP
1985, 1134
f.). Eine Verpflichtung der Beklagten, den [X.] zu [X.]
10 und 11 zuzustimmen, kommt nur dann in Betracht, 41
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21
-

wenn die [X.]bR zur fristlosen Kündigung der Nießbrauchverträge mit der [X.] berechtigt war und die
[X.]
der [X.]bR rückständige [X.] schulde-te.

Bergmann

Strohn

Reichart

[X.]

Born
Vorinstanzen:
L[X.] [X.] I, Entscheidung vom 27.06.2008 -
27 O 17401/02 -

OL[X.] [X.], Entscheidung vom [X.] -
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