Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2012, Az. 2 StR 395/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 395/12
vom
4. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbs-
und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit

Garantiefunktion u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 4.
Dezember 2012 gemäß §
349 Abs. 4 StPO
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13.
Juni 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs-
und bandenmä-ßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit ge-werbs-
und bandenmäßig begangenem Computerbetrug in drei Fällen und we-gen Verabredung zur gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungs-karten mit Garantiefunktion in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass dem Verfall
von Wertersatz in Höhe von 500
Euro Ansprüche Verletzter entgegen-stehen. Schließlich hat es ausgesprochen, dass in [X.] erlittene Ausliefe-rungshaft im Verhältnis von eins zu eins angerechnet wird. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist begründet.
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Nach den Feststellungen des [X.] lockte der gesondert [X.] C.

den Angeklagten mit
dem Versprechen der Arbeitsvermittlung nach [X.] und quartierte ihn im April oder Mai 2010 in seinem Haus ein. Er setzte den Angeklagten dann zuerst zum Sammeln von Altmetall ein, ohne ihm Lohn zu gewähren. Der Angeklagte wollte deshalb nach Hause zu-rückkehren, hatte aber kein Geld und wurde vor diesem Hintergrund von
C.

dazu veranlasst, an der Ausspähung von Kundendaten an Bankauto-maten mit manipulierten Kartenlesegeräten und Minikameras mitzuwirken. [X.] dem Angeklagten und C.

waren noch weitere [X.] daran beteiligt. C.

erklärte dem Angeklagten die Vorgehensweise, führte ihm bei einer von ihm selbst ausgeführten Tat die Technik vor, um dann dem Angeklagten sowie weiteren Personen den Einsatz vor Ort zu überlassen. C.

besorgte die Ge-räte und bestimmte Zeit und Ort der Einsätze. Er führte die Vorderleute zu den Bankfilialen und überwachte deren Tatbegehung. Der Angeklagte war bei den abgeurteilten Taten jeweils vor Ort, er brachte in den meisten Fällen die Skim-minggeräte an oder probierte mit seiner eigenen Bankkarte die Funktionsfähig-keit der Vorrichtungen zur Datenausspähung aus. Er wusste hingegen nicht konkret, was mit den ausgespähten Daten dann weiter geschehen sollte, ins-besondere wer Kartendoubletten herstellen und durch [X.], wann und wo damit betrügerische Handlungen vorgenommen werden sollten. Nur die Tatsache, dass dies mit Hilfe der ausgespähten Daten geschehen sollte, war ihm bekannt.
Es kam in drei Fällen zur Ausspähung von Kartendaten von Bankkunden; in vier weiteren Fällen blieb der Versuch dazu ohne Erfolg. Der Angeklagte erhielt für seine Tatbeiträge von C.

freie Kost und Unterkunft, ferner kleinere Geldbeträge von insgesamt 500
Euro.
Das [X.] hat die Mittäterschaft des Angeklagten bei den vollen-deten oder im Sinne von §
30 Abs. 2 StGB verabredeten Taten nach §§
152b, 152a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB sowie nach §
263a StGB angenommen, ohne 2
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die erforderliche Gesamtabwägung der wesentlichen Umstände des Falles zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe vorzunehmen. Dies ist [X.].
Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe
begeht, ist nach der Rechtsprechung des [X.] in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind,
zu beurteilen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 15.
Januar 1991 -
5 [X.], [X.]St 37, 289, 291). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder [X.]igs-tens der Wille zu
ihr sein. Eine darauf bezogene wertende Betrachtung ist vom Tatrichter in einer vom Revisionsgericht nachprüfbaren Weise vorzunehmen. Daran fehlt es hier.
Mittäterschaft liegt auch nicht derart auf der Hand, dass eine Erörterung der Abgrenzungsfrage hier als entbehrlich
angesehen werden könnte. Soweit es um Computerbetrug mit Hilfe der gefälschten Zahlungskarten mit [X.] geht, ist die zur Täterschaft des Angeklagten erforderliche Vorsatzkon-kretisierung auf bestimmte Taten nicht gegeben. Bezüglich der Herstellung von falschen Zahlungskarten mit Garantiefunktion ist zu berücksichtigen, dass das Ausspähen der fremden Kartendaten im Vorfeld des [X.] derartiger
Zahlungskarten liegt (§
152b Abs. 5 i.V.m. §
149 Abs. 1 StGB). Der Angeklagte hat auch nicht aus den einzelnen Taten selbst Gewinn erzielt, sondern er ist nur im Ganzen und zwar in geringem Umfang entlohnt worden. Unter diesen Um-ständen versteht sich die Annahme seiner Mittäterschaft zumindest nicht von selbst.
Der neue Tatrichter wird ferner die Frage der Bandenmäßigkeit (vgl. zur [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2012 -
2 StR 529/11) und die 4
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Konkurrenzfrage in den Fällen [X.] und [X.] der Urteilsgründe unter Berücksich-tigung der Ausführungen des [X.] neu zu prüfen
haben. Die Feststellung nach §
111i StPO kann entsprechend den Darlegungen
des Gene-ralbundesanwalts entfallen.

Becker

Schmitt

Berger

Krehl

Eschelbach