Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2016, Az. 2 StR 148/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:130116U2STR148.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 148/15
vom
13. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Bestechlichkeit u.a.

Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:
ja
Veröffentlichung:
ja
[X.] §
11 Abs.
1 Nr.
2 Buchst. c
Ein in einem öffentlich-rechtlichen
Anstellungsverhältnis stehender Schulsekretär, der nach der internen Aufgabenverteilung allein für das Bestell-
und [X.] einer Schule zuständig ist, ist auch dann Amtsträger im Sinne von §
11 Abs.
1 Nr.
2 Buchst.
c [X.], wenn er nicht nach außen als Entscheidungsträger auftritt, sondern nur faktisch die Entscheidung darüber trifft, welche Bestellungen realisiert, welche Zulieferer beauftragt und dass Zahlungen angewiesen werden.
[X.], Urteil vom 13.
Januar 2016 -
2 StR 148/15 -
LG [X.] am Main

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. Januar 2016, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
die Richterin am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Zeng,
die Richterin am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision des
Angeklagten gegen das Urteil des [X.]ndge-richts [X.] am Main vom 17. November 2014 wird
a)
das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fäl-len [X.].
Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen [X.] des Angeklagten der Staatskasse zur [X.]st;
b)
das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifachem Betrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in
einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 73 Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen verurteilt ist.
2.
Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte verurteilt ist
a)
im Fall [X.].
Nr.
20 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten; die weitere als Einzelstrafe verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten entfällt,
b)
im Fall [X.]. Nr.
141 der Urteilsgründe zu einer [X.] von sieben Monaten,
c)
im Fall [X.]. Nr.
141 der Urteilsgründe zu einer [X.] von acht Monaten.
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4
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3.
Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fäl-len, davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifachem
Betrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 77 Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und wirk-sam auf die Verurteilung wegen Diebstahls in vier Fällen ([X.]. Nr.
1 bis 4 der Urteilsgründe) und wegen Bestechlichkeit in drei Fällen ([X.]. Nr.
76, 88 und 103 der Urteilsgründe) sowie auf den Einzelstrafausspruch im Fall [X.]. Nr.
20 der Urteilsgründe von sieben Monaten und auf den [X.] beschränkte Revision des Angeklagten hat den aus
der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist
sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.

1
2
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5
-
[X.]
Nach den Feststellungen war der Angeklagte seit März 2002 als Ange-stellter des [X.]schulamts der [X.].

der L.

Schule (L.

) in F.

als Schulsekretär zugewiesen. Bei der L.

handelt es sich um eine weiterführende berufliche Schule in Träger-schaft der [X.].

. Der Angeklagte war nach der internen [X.] allein für das Bestell-
und [X.] zuständig, was unter an-derem die Bestellung von Druckern, Tonern, Büromaterial und Hygieneartikeln
umfasste. Er prüfte den Bedarf, bereitete Bestellungen vor, nahm Lieferungen entgegen, prüfte die Rechnungen, bereitete
die Zahlungsvorgänge vor
und [X.] die dafür notwendigen
Unterschriften
eines Mitglieds der Schulleitung bzw. des Kollegiums der Schule ein.
Spätestens Anfang 2008 begann der Angeklagte mit dem Verkauf und der anschließenden Entwendung
von in der Schule gelagerten
Tonerkartu-schen.
Die dafür in 77 Fällen erlangten Zahlungen gingen zwischen dem 21.
Januar 2008 und 21. Januar 2013 auf seinem Konto ein (Fälle [X.]. Nr.
1
bis 22, 24
bis 29, [X.]. Nr.
30
bis 39, 40 bis 45, [X.]. Nr.
105 bis
107, [X.]. Nr.
108 bis 112
und 114
bis 139
der
Anklageschrift). Der Verkauf der entwende-ten Kartuschen erfolgte unter anderem an die nicht revidierenden Mitangeklag-ten B.

und [X.].

, die die Kartuschen zum Teil an die L.

zurückverkauf-ten.
Spätestens am 17.
Dezember 2008 teilte der Angeklagte dem Mitange-klagten [X.].

mit, dass
er für die Verbrauchsmittelbestellungen der L.

zu-ständig sei. Jedenfalls vor Mai 2009
kamen beide überein, dass der Angeklagte Provisionen erhalten sollte, wenn [X.].

bei künftigen Bestellungen bevor-zugt beauftragt würde. Die Provisionen sollten für alle von [X.].

mit der 3
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-
Schule getätigten
Geschäfte gezahlt werden, insbesondere auch dann, wenn [X.].

nur Rechnungen ausstellte, ohne dass Lieferungen erfolgten.
In Umsetzung dieser Abrede zahlte [X.].

dem Angeklagten für drei Geschäfte in dem Zeitraum Mai bis Dezember 2009 Provisionen in Höhe von insgesamt 5.864,77 Euro (Fall [X.].
Nr.
76
der Urteilsgründe), für zwei Ge-schäfte
im Zeitraum Januar bis November 2010 einen Betrag von insgesamt 4.542,31
Euro (Fall [X.].
Nr.
88 der Urteilsgründe)
und für acht
weitere Ge-schäfte im Tatzeitraum Dezember 2010 bis November 2011 einen Betrag von insgesamt 17.988,94 Euro (Fall [X.].
Nr.
103 der Urteilsgründe). Den genann-ten Geschäften lag jeweils eine Bestellung des Angeklagten zugrunde, eine entsprechende Rechnung des [X.].

, eine von der Schulleiterin oder eines sonstigen Mitglieds
des Kollegiums gutgläubig unterzeichnete Auszahlungsan-ordnung und eine Zahlung der [X.].

an den Mitangeklagten [X.].

, ohne dass den jeweiligen Geschäften eine Lieferung von [X.] an die Schule voranging oder nachfolgte.
Zwei weitere derartige Scheingeschäfte mit [X.].

folgten im Novem-ber 2011
(Fälle [X.]. Nr.
61 und 62
der Urteilsgründe), für die jedoch keine Provision gezahlt wurde. Nach dem gleichen Muster fanden drei [X.] mit dem Mitangeklagten B.

bereits im März, April und Mai/Juni
2010
statt (Fälle [X.]. Nr. 140 bis 142 der Anklageschrift).

I[X.]
Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des [X.] ge-mäß §
154 Abs.
2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen [X.]. Nr.
1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden 6
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ist. Dies hat die Änderung des Schuldspruchs sowie den Wegfall der für diese Taten festgesetzten Einzelgeldstrafen von 120 Tagessätzen (Fall [X.]. Nr.
1) und von jeweils 90 Tagessätzen (Fälle [X.]. Nr.
2 bis 4) zur Folge.

II[X.]
Im verbleibenden Umfang hält das Urteil rechtlicher Überprüfung stand.

1.
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fällen ([X.]. [X.], 88 und 103 der Urteilsgründe) hat Bestand. Entgegen der Ansicht der Revision handelte der beim [X.]schulamt angestellte Ange-klagte als Amtsträger im Sinne des §
11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst.
c [X.].

Amtsträger im Sinne dieser Vorschrift ist, wer (ohne Beamter oder Rich-ter zu sein oder in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen
Amtsverhältnis zu ste-hen, vgl. §
11 Abs.
1 Nr. 2
Buchst. a und Buchst. [X.]) dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffent-lichen Verwaltung wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen trafen auf den [X.] zu.
a)
Der Angeklagte
war als Angestellter des [X.]schulamts
F.

zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei einer Behörde bestellt.
Die Amtsträgereigenschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c [X.] setzt zunächst eine
Bestellung durch eine zuständige Stelle voraus, d.h. die bloß faktische Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ist nicht ausreichend. Dahinter steht der Gedanke, dass dem Bestellungsakt eine Warnfunktion für den Betroffenen zukommt, die ihm die
gesteigerte Verantwortung in seiner Po-9
10
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8
-
sition vor Augen führt. Eines förmlichen, öffentlich-rechtlichen [X.] bedarf es jedoch nicht; ausreichend ist insoweit entweder die Eingliederung in die Organisationsstruktur einer Behörde bzw. einer sonstigen
Stelle oder aber eine
über den Einzelauftrag hinausgehende längerfristige Tätigkeit
bei oder für eine Behörde bzw. sonstige Stelle ([X.], Urteil vom 15.
Mai 1997 -
1
StR 233/96, [X.]St 43, 96, 105).

aa) Beim [X.]schulamt der [X.].

handelt es sich um Verwaltung wahrnimmt (vgl. insoweit Senat,
Urteil vom 16.
Juli 2004 -
2
StR 486/03,
NJW 2004, 3129, 3130 f.; [X.],
Urteil vom 29.
Januar 1992 -
5
StR 338/91,
[X.]St 38, 199, 201; vgl. auch [X.], [X.],
2. Aufl., §
11 Rn.
51, 52).
die sie ermöglichenden Tätigkei-ten selbst öffentliche Verwaltung; d.h. auch das staatliche Auftreten auf der [X.] zum Zwecke der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge stellt eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar (vgl. [X.], [X.], 519, 522; [X.], aaO
§ 11 Rn.
52). Entsprechend ist nicht nur der Be-trieb der in Trägerschaft der [X.].

stehenden Schule eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, sondern auch die den Betrieb der Schule ermöglichenden Tätigkeiten.
[X.]) Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der [X.] Verwaltung bestellt. Dazu genügt es, dass er beim [X.]schulamt
als Angestellter in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis beschäftigt war. Eines weitergehenden [X.] bedurfte es nicht, denn schon durch seine Anstellung war der Angeklagte längerfristig und organisatorisch in die Behördenstruktur eingegliedert. Zugleich war ihm bewusst, bei einer [X.] tätig zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der 14
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-
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-
öffentlichen Verwaltung erfüllt (vgl. auch Senat,
Urteil vom 19. Dezember 1997
-
2
StR 521/97, [X.]St 43, 370, 380;
[X.], Urteil vom 19.
Juni 2008 -
3
StR 490/07, [X.]St 52, 290, 299).
Damit war für den Angeklagten hinreichend deut-lich erkennbar, dass mit seiner Anstellung strafbewehrte Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsver-hältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen
(vgl. auch [X.], [X.] vom 9. Dezember 2010 -
3 [X.], [X.]St 56, 97, 108).
b) Der Angeklagte nahm im Rahmen seiner Bestellung auch selbst mate-riell Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
Dazu genügte
es, dass er in Wahrnehmung seiner ihm als Schulsekretär zugewiesenen Aufgaben erhebli-chen Einfluss auf das Verbrauchsmittelbestellwesen der Schule hatte.

aa) Die Amtsträgereigenschaft setzt weiter voraus, dass der zur [X.] von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
Bestellte solche Aufgaben auch selbst wahrnehmen muss
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
November 1979
-
3
StR 405/79, [X.], 846, 847; [X.]/[X.]/Heger,
[X.],
28.
Aufl.,
§
11 Rn.
9a). Mit diesem Merkmal sind Begrenzungen der Reichweite des Amtsträ-gerbegriffs in zwei Richtungen verbunden: Zum einen kommt es auf die tatsäch-liche Ausübung der Verwaltungstätigkeit an, zu deren Ausführung die Person bestellt worden ist. Diese Begrenzung ergibt sich aus der für Abs. 1 Nr.
2 Buchst.
c relevanten funktionalen, auf die konkrete Tätigkeit abstellenden Be-trachtungsweise
statt der institutionellen Anknüpfung in den Fällen des Abs.
1
Nr.
2 Buchst.
a und Nr. 2
Buchst.
b.
Zum anderen führt -
in Abgrenzung zu dem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten
nach §
11 Abs.
1 Nr.
4 [X.]
-
nicht jede Tätigkeit bei einer Behörde, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt, eine Amtsträgereigenschaft der agierenden Person herbei
(vgl. [X.], Der Amtsträgerbegriff
im Strafrecht, S.
515; [X.],
aaO
§
11 Rn.
77).
Erforderlich ist jedenfalls eine gewisse selbständige und eigen-16
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-
verantwortliche, wenngleich nicht unbedingt eine gehobene oder schwierige Tätigkeit
(vgl. [X.], [X.], 12. Aufl.,
2007, §
11 Rn.
52; vgl. auch [X.], [X.], 519, 523).

Rein mechanische oder nur untergeordnete Hilfstätigkeiten, wie zum Beispiel Reinigungs-
oder Schreibarbeiten (vgl. zum strafrechtlichen Beamten-begriff des §
359 [X.] aF: Senat, Urteil
vom 25. April 1953 -
2 StR 780/51, NJW 1953, 1153; [X.],
Urteil vom 29.
Oktober 1898 -
3409/98, [X.], 293)
innerhalb der öffentlichen Verwaltung begründen daher keine [X.] (vgl.
Fischer, [X.],
63. Aufl., § 11 Rn. 23c).
Auch Dienste als Kraftfahrer
genügen für die Amtsträgereigenschaft nicht
(vgl. NK/[X.], [X.], 4.
Aufl.,
§
11 Rn. 38). Solche Beschäftigte können nur dann, wenn sie für den öffentli-chen Dienst gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 [X.] besonders verpflichtet wurden,
[X.] der §§ 331 ff. [X.] sein.

Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene mit der selbstständigen Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraut ist (vgl. [X.], [X.],
aaO
§ 11 Rn. 36;
[X.]/[X.]/Heger,
aaO §
11 Rn.
9a; vgl.
auch KG, Beschluss vom 24. Januar 2008 -
3 Ws 66/07, [X.], 198) und er diese Aufgaben -
wenn auch auf niedriger Ranghöhe
-
unmittelbar wahr-nimmt (vgl. [X.] aaO §
11 Rn. 77). [X.] für eine solche eigene un-mittelbare Aufgabenwahrnehmung sind
und die Vornahme von Verwaltungshandeln mit un-mittelbarer Außenwirkung
(vgl. [X.], aaO, S.
518; vgl. auch [X.], [X.], 519, 524).
Die [X.] nicht hoch angesetzt werden, wenn und soweit es sich um Tätigkeiten handelt, die innerhalb des Zuständigkeitsbereichs
der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmenden Behörde liegen ([X.], aaO
§ 11 Rn.
77). Danach nimmt zwar der tatsächliche
Entscheidungsträger stets Aufgaben der 18
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11
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öffentlichen Verwaltung selbst

wahr. Doch auch derjenige, der in sonsti-ger Weise unmittelbar an Verwaltungsentscheidungen mitwirkt, weil er gewisse Machtbefugnisse und Einflussmöglichkeiten besitzt und im Rahmen dessen zumindest vorbereitend oder unterstützend an der Entscheidung eines anderen mitwirkt, kann diese Voraussetzung erfüllen. Dies ist jedenfalls dann der Fall,
darstellt, die letztlich zu einer bestimmten Verwaltungsentscheidung führt ([X.], aaO, S. 518
f.). Dabei reicht es aus, dass der Betroffene im Rahmen des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs über eine jedenfalls
praktische [X.] verfügt; er also durch eine inhaltliche Befassung mit der jeweiligen Aufgabe allein oder zusammen mit anderen das Ergebnis der [X.] mitbestimmen oder zumindest beeinflussen kann (vgl. SK-[X.]/[X.]/[X.], [X.],
7.
Aufl., § 11 Rn.
29 ff.
mwN; [X.] [X.]/von [X.],
[X.],
Stand 1.12.2015 §
11 Rn. 29; aA [X.], [X.], 519, 525).
Ob die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwal-tung nach außen als Verwaltungshandeln in Erscheinung tritt
oder in der Öffent-lichkeit als solche bemerkbar ist, ist dagegen unerheblich
(NK/[X.],
aaO
§
11 Rn. 38); auch eine bloß beratende Tätigkeit bei der Beschaffung und Verwal-tung der für eine Universitätsklinik benötigten Lebensmittel kann genügen (vgl. zu § 359 [X.] aF: [X.],
Urteil vom 31.
August 1940 -
3 [X.]/40, [X.]St 74, 251, 253; zustimmend
[X.], [X.], aaO §
11 Rn.
52).
[X.]) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs nahm der Angeklagte selbst Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Auch wenn
er formal nach außen nicht als Entscheidungsträger auftrat, stand er im Rahmen der ihm zugewiese-nen Aufgaben in Kontakt mit potentiellen
Zulieferern
von Verbrauchmaterialien, traf faktisch die Entscheidung
darüber, dass Bestellungen realisiert und welche Zulieferer beauftragt wurden, wie auch darüber, dass Zahlungen angewiesen wurden. Dabei prüfte der Angeklagte fortlaufend den Bedarf der Schule wie 20
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12
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auch die späteren Rechnungen und bereitete die Bestellungen sowie die von ihm als rechnerisch richtig gezeichneten
Zahlungsanordnungen
vor.

Da der Angeklagte demnach als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr.
2
Buchst.
c [X.] anzusehen ist, kommt es hier auf die von der Revision erörterte Frage
nicht an, ob er gemäß § 11
Abs. 1 Nr. 4 [X.] für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet war.
Die Frage, ob jemand besonders [X.] ist, stellt sich erst, wenn feststeht, dass
er nicht Amtsträger nach §
11 Abs. 1 Nr.
2 [X.] ist
(vgl. [X.], Beschluss
vom 10.
Februar 1994 -
1 StR 792/93,
NStZ 1994, 277).
2. Der Strafausspruch weist im angefochtenen Umfang keinen den [X.] im Ergebnis benachteiligenden Rechtsfehler auf; jedoch hat die vom [X.] auf sieben Monate festgesetzte Einzelfreiheitsstrafe für den Fall [X.].
Nr. 20 der Urteilsgründe zu entfallen, weil das Gericht für diesen Fall irr-tümlich sowohl eine Freiheitsstrafe von sieben als auch eine solche von fünf Monaten festgesetzt hat.
Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter -
auch unter Berücksichti-gung des Wegfalls der in den Fällen [X.]. Nr. 1 bis 4 der [X.]
(siehe oben unter [X.]) -
angesichts der verbleibenden Einzelstrafen (ein Jahr drei Monate, [X.] ein Jahr
zwei Monate, [X.] acht Monate, 35
Mal sieben Monate, [X.] 5 Monate, 90 Tagessätze) eine gerin-gere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.
Soweit das [X.] für den Fall [X.]. Nr.
141 der Urteilsgründe so-wohl eine Einzelstrafe von sieben Monaten als auch eine solche von acht [X.] festgesetzt hat, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist eindeutig zu entnehmen, dass das Gericht für den Fall [X.]. Nr.
141 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe 21
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von sieben und für den Fall [X.]. Nr.
142 der Urteilsgründe eine solche von acht Monaten festgesetzt hat. Dies war, wie auch von der Revision angeregt, klarzustellen.
Fischer [X.] [X.]

Zeng

[X.]