Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2014, Az. XI ZR 495/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 495/12
Verkündet am:

28.
Januar 2014

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 249 ([X.]); [X.] §§ 15, 16
a)
Zur Frage der Anrechnung steuerlicher Vorteile auf einen gegen die [X.] gerichteten Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der [X.] an einem Medienfonds, wenn der Anleger entsprechend dem [X.] nur einen Teil der Einlage eingezahlt und durch [X.] Steuervorteile erlangt hat, die oberhalb der tatsächlich geleisteten Einlage und unterhalb der [X.] gelegen haben.
b)
Nimmt der Geschädigte im Rahmen der Rückabwicklung einer Fondsbeteili-gung eine Steuervergünstigung
nach §
16 Abs.
4 [X.] in Anspruch, muss er sich diesen Vorteil auf seinen Schadensersatzanspruch gegen die beratende Bank nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
[X.], Urteil vom 28. Januar 2014 -
XI ZR 495/12 -
KG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der
XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Januar 2014
durch den Vorsitzenden Richter [X.], [X.]
Grüneberg, Maihold
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 22.
November 2012 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Das Urteil wird insgesamt wie folgt neu ge-fasst:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer
38 des [X.]s [X.] vom 2.
November 2011 wird [X.].
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteili-gung an der

V.

2 GmbH & Co. KG (im [X.]: V
2) in Anspruch. Zwischen den Parteien steht nur noch im Streit, ob sich der Kläger auf den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch steuerliche Vorteile anrechnen lassen muss.
1
-
3
-
Der Kläger zeichnete am 16.
Mai 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an V
2 im Nennwert von 50.000

e-chend
dem [X.] nur 55% der [X.], d.h. 27.500

Agio ein. Der Rest der Einlage sollte nach §
4 Ziff.
4 des [X.]svertrags "aus erwirtschafteten Gewinnen der [X.] nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet
werden, wobei sich der auf die [X.] zu leistende Betrag nach dem dem jeweiligen Kommanditisten gemäß §
15 Ziff.
1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich der hierauf entfallenden persönli-chen Einkommensteuer [X.] Solidaritätszuschlag" bestimmen sollte; nach §
15 Ziff.
2 haben die Kommanditisten "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der [X.] entfallende liquide Mittel vorhanden sind". Abweichend hiervon kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen aufgrund von Liquiditätsengpässen oder [X.] der [X.] erforderlich" gewesen wäre.
In den folgenden Jahren wurden der Einkommensbesteuerung des [X.] in Bezug auf V
2 für die Jahre 2002 und 2003 anteilige Verluste in Höhe von 46.005

Höhe von insgesamt 20.290

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe ei-nes Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V
2, Rückzahlung des inves-tierten Kapitals in Höhe von 29.000

Verzugszinsen, die Freistellung von einer Nachhaftung auf den noch nicht er-brachten Teil der Kommanditeinlage und die Feststellung, dass die Beklagte 2
3
4
-
4
-
verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachtei-len aus der Beteiligung an V
2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V
2 sowie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen. Das [X.] hat der Klage bis auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage in Höhe anzurechnender Steuervorteile von 4.452,76

der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision begehrt der Kläger die [X.] des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zwar ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über eine erhaltene Vertriebsprovision schuldhaft verletzt habe. 5
6
7
-
5
-
Auf diesen Anspruch müsse er sich aber die von ihm erzielten Steuervorteile aus der Beteiligung an V
2 anrechnen lassen.
Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung
komme zwar grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des [X.] zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des [X.] aber dann, wenn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuer-barkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben
oder er gar [X.] erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgegangen seien. So liege der Fall hier. Die Schadensersatzleistung sei zwar als Betriebseinnahme zu versteuern. Aufgrund der Konstruktion des Fonds habe der Kläger aber für das [X.] eine Verlustzuweisung in Höhe von 92% der [X.] erhalten, während als Anlagebetrag nur 55% der [X.] zuzüglich 3% Agio zu leisten gewesen seien. Damit müsse nach der Rechtsprechung des [X.] von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden. Dies sei auch konsequent, beruhe doch die Rechtsprechung des [X.] auf der Grundannahme, dass sich die das zu versteuernde Einkommen senkenden [X.] und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung in etwa die Waage hielten. Überschritten die [X.] bezogen auf den [X.] jedoch die 100%-Grenze, sei diese Annahme erschüttert. Etwas [X.] ergebe sich auch nicht aus der Nachschusspflicht gemäß §
4 Ziff.
4 des [X.]svertrags, weil diese nur im Falle von [X.] des Fonds eingreife.
Seien

wie hier

Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt habe, sei eine konkrete Berechnung 8
9
-
6
-
vorzunehmen. Diese beinhalte eine Gegenüberstellung der erzielten Steuervor-teile und der zu erwartenden Steuernachteile. Die Darlegungs-
und Beweislast für die vom Geschädigten erzielten Vorteile trage die Beklagte. Den Anleger treffe lediglich eine sekundäre Behauptungslast, der der Kläger durch Vorlage der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2010 nachgekommen sei. Unter Zugrundelegung der mitgeteilten Gewinn-
und [X.] und der aus den vorgelegten Steuerbescheiden ersichtlichen Spitzensteuer-sätze ergebe sich für die Jahre 2002 bis 2010 ein saldierter
Steuervorteil von 15.638,94

von der Klageforderung von 29.000

13.361,06

aber nach Abzug der Steuern der Betrag von 13.361,06

belaufe sich der [X.] im Hinblick auf seine steuerliche Gesamtbe-lastung aus Einkommensteuersatz, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von insgesamt 45,57% auf 24.547,24

ende Anspruch sei daher un-begründet.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Steuervorteile in Höhe von 4.452,76

n-spruchsmindernd berücksichtigt.
1. a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung aber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer 10
11
-
7
-
Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur [X.], Urteile vom 18.
Dezember 1969

VII
ZR 121/67, [X.]Z 53, 132, 134; vom 22.
März
1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z
74, 103, 114; vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
35 f. und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, [X.], 740 Rn.
8; jeweils mwN). Da das Gericht über die Hö-he des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§
287 Abs.
1 ZPO) und eine exakte Errech-nung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt ([X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f. und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8; jeweils mwN). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren [X.] dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Er-satzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteile vom 15.
Juli 2010 -
III ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f., 45
f.; vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
9 und vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43). Die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorliegen an-rechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger ([X.], [X.] vom 31. Mai 2010

II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
26; vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
45 und vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
44).
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gelten für die Anrechnung von Steuervorteilen auf einen Schadensersatzanspruch des Weiteren auch die übrigen allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung. 12
-
8
-
Danach sind nur solche Vorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig ent-lasten (vgl. nur [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 113
f.; vom 19.
Juni 2008

VII
ZR 215/06, WM
2008, 1757 Rn.
6
f. und vom
15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
35 mwN). Eine Vorteils-anrechnung ist daher nicht mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar, soweit die unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verblei-benden Steuervorteile ihre Ursache in einer Tarifermäßigung nach §
34 Abs.
1 oder Abs.
3 [X.] haben. Die Tarifermäßigung wird vielmehr dem [X.] aus besonderem Anlass gewährt und darf den Schädiger nicht entlasten ([X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z
74, 103, 114, 116; vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, WM
1984, 1075, 1078 und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
52 mwN). Soweit Steuervorteile aus einer Absenkung des allgemeinen (Spitzen-)Steuersatzes resultieren, sind ebenfalls keine Gründe ersichtlich, weshalb diese -
nach dem Willen des [X.] allen Steuerpflichtigen gleichermaßen zugutekommende
-
Vergüns-tigung den Schädiger entlasten soll ([X.], Urteile vom 31.
Mai 2010

II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
28
ff.; vom 15.
Juli 2010 -
III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
53 und vom 18.
Dezember 2012

II
ZR 259/11, WM
2013, 211 Rn.
10). Schließlich weisen Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen per-sönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des [X.] haben, keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädi-gungshandlung auf und können den Schädiger daher ebenfalls nicht entlasten ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
40, 54).
Aufgrund dessen scheidet auch die

vom [X.] zu Recht vernein-te

Berücksichtigung der Vorteile einer Anwendung von §
16 Abs.
4 [X.] aus, 13
-
9
-
der bei einer Veräußerung des Betriebs ab Erreichen einer bestimmten Alters-grenze und im Falle der Berufsunfähigkeit eine Steuervergünstigung vorsieht. Der Freibetrag des §
16 Abs.
4 [X.] bezweckt, Gewinne aus der Veräußerung kleinerer Betriebe aus [X.] Gründen steuerlich zu entlasten ([X.]. 303/83, S.
25; [X.], [X.] 1976, 360, 362; Gänger in [X.]/[X.], [X.], Stand Juli 2008, §
16 Rn.
244a; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
577). Diese Steuervergünstigung wird dem Steuerpflichtigen daher aus be-sonderen persönlichen Gründen gewährt, was dem Schädiger nicht [X.] kann. Zudem wird diese Steuervergünstigung dem Berechtigten nur einmalig eingeräumt. Dem Vorteil aus dem Freibetrag stünde daher der Nach-teil aus dem Verlust dieser Steuervergünstigung für andere in Zukunft gegebe-nenfalls anfallende Veräußerungs-
oder Aufgabegewinne gegenüber. Eine Ob-liegenheit des Geschädigten, diesen Vorteil zugunsten des Schädigers endgül-tig aufzugeben, besteht nicht (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
52 zu §
34 Abs.
3 [X.]). Dagegen spricht auch die [X.] des §
249 Abs.
1 BGB. Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution hat der Geschädigte Anspruch auf Herstellung des Zustands, der ohne das [X.] Ereignis bestünde. Dem geschädigten Anleger muss daher die Möglichkeit, von §
16 Abs.
4 [X.] Gebrauch zu machen, erhalten bleiben (so auch [X.], WM
2013, 1601, 1605;
OLG [X.], Urteil vom 20.
Juli 2012

23
U 135/11, Umdruck
S.
15, n.v.; [X.], Urteil vom 26.
März 2012

17
U 3089/11, Umdruck
S.
12
f., n.v. und Beschluss vom 26.
Juni 2012

19
U 1048/12, Umdruck
S.
5, n.v.; [X.], DStR
1981, 366, 369).
c) Hat der geschädigte Anleger [X.] steuermindernd gel-tend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des [X.], unab-hängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Be-träge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat 14
-
10
-
([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
55). Zu be-rücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung ei-nerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern dar-über hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn-
und Verlustan-teile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
50). Dazu gehören auch steu-erliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114; vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925
f.; vom 17.
November 2005

III
ZR 350/04, [X.], 174, 175 und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn. 36; jeweils mwN). Solche Nachteile können insbesondere durch die

mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene

"Übernahme" eines negativen [X.] durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114; vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221 und vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925
f.; jeweils mwN; vgl. auch [X.]E 132, 244, 255 f.;
[X.],
[X.] 1981, 795, 798).
Ein negatives Kapitalkonto entsteht bei [X.] der vorlie-genden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] unterliegen (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114 f.; vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221; vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925, 1926; vom 14.
Januar 2002

II
ZR 40/00, [X.], 813, 815 und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
50; vgl. auch [X.], BStBl
II 1993, 96, 97, BStBl
II 1994, 564, 565 und [X.] 2000, 424, 428), in erster Linie durch die 15
-
11
-
anfänglichen [X.]. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter
erhöhen, aber auch

wie nach der vorliegenden [X.]ion

durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden.
Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines
negativen [X.] zu einem Ge-winn führt, den er versteuern muss. Denn für den Anleger ergibt sich ein

zu versteuernder

Veräußerungsgewinn nach §
16 Abs. 1 Satz
1 Nr.
2 [X.] in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräuße-rungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies hier die vom [X.] zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem über-nommenen negativen [X.] (vgl. [X.], BStBl
II 1989, 563, 564; BStBl
II 2010, 631 Rn.
33; FG [X.]-Brandenburg, EFG
2012, 1837, 1838; [X.], [X.], 6, 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.], Stand Februar 2013, §
16 [X.] Rn.
412, 425; [X.] in Kirchhof, [X.], 12. Aufl., §
16 Rn.
154; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
15a Rn.
215
f.; zum Buchwert des [X.] siehe auch [X.]/NV
2007, 37, 38; [X.]/NV
2010, 2056 Rn. 48; [X.], EFG
2012, 1837
f.; [X.], EFG
2011, 622, 623; zur Berücksichtigung des [X.] als Anschaffungskosten siehe [X.], [X.]
1980, 499, 500; [X.]
2001, 24, 26; [X.] 2006, 847, 850; Finanzgericht des [X.], Urteil vom 13.
Februar 1981

I 432/78, juris Rn.
24; [X.] der Finanzen, BStBl
I
1976, 283). Die Besteuerung des negativen [X.] im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (vgl. [X.], [X.] 1981, 795, 798; [X.]/NV
2006, 11
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1987 -
IVa ZR 204/86, [X.], 220, 221). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird dadurch
gleichsam wieder rückgängig gemacht ([X.], Urteil vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114).
16
-
12
-
Ist dagegen das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Ver-lustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden [X.] bei dem Anleger ein-kommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221). Für eine Anrechnung der Steuer-vorteile aus den [X.] bleibt dann kein Raum. Im Fall eines posi-tiven [X.] hat der Anleger nach §
16 Abs. 1 Satz
1 Nr.
2 [X.] die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) [X.] des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (vgl. [X.], Urteil vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925, 1926; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
310, 463 mwN); auch dadurch erlangt der Anleger aber in schadens-rechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vor-teil, weil er zuvor die Gewinne versteuern musste.
2. Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht an-rechenbare außergewöhnliche Steuervorteile angenommen.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwischen der Verlustzuweisung für 2002, die sich nach seinen Fest-stellungen auf 92% des Nominalwerts des [X.] belief, und der tatsächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 3% Agio abgestellt werden, so dass die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des [X.] rechnerisch mehr als 158% der Eigenleistung betragen würde. Vielmehr ist

wie oben dargelegt

eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer-
und schadensrechtlich relevanter Zahlungsströme vorzunehmen.
17
18
19
-
13
-
Danach unterliegt die von der Beklagten geschuldete Schadensersatz-leistung beim Kläger der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], weil er aus der Beteiligung an V
2, einem Medienfonds, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betriebsveräußerung oder Be-triebsaufgabe im Sinne des §
16 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 bzw. Abs.
3 Satz
1 [X.] erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatzleistung ergibt sich be-reits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; §
16 [X.] hat inso-weit lediglich klarstellende Funktion ([X.], [X.] 1989, 543, 544; [X.]/
Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
6).
Daneben stellt auch die im Rahmen der Rückabwicklung der [X.] erfolgende "Übernahme" eines

etwaigen

negativen [X.] durch die Beklagte einen steuerpflichtigen Gewinn nach §
16 Abs.
2 Satz
1 und
Satz
2 [X.] dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflos-sene Steuervorteil aus den [X.] wieder rückgängig gemacht wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend
(noch) ein negatives Kapitalkonto [X.], hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Darauf kommt es aber

wie oben dargelegt

nicht an. Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise et-was anderes ergeben könnte, hat die darlegungs-
und beweispflichtige Beklag-te nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nichts anderes aus dem [X.], dass die [X.] in den Jahren 2002 und 2003 von insge-samt 46.610

29.000

noch bestehender negativer Kapitalsaldo des [X.] unterläge, wie die [X.] zu Recht geltend macht, als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteue-20
21
-
14
-
rung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den [X.] kompensiert würde.
b) Soweit sich das Berufungsgericht auf Entscheidungen des [X.] stützt, in denen ein außergewöhnlicher Steuervorteil jedenfalls dann in Betracht gezogen worden ist, wenn die Verlustzuweisung über die Einlage-leistung hinausgeht, d.h. 100% der Einlageleistung übersteigt (vgl. [X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn. 55 und
vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, [X.], 740 Rn.
9; siehe ferner
[X.], Urteile vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, [X.], 1075, 1078 und vom 12.
Februar 1986

IVa
ZR 76/84, [X.], 517, 520), sind diese Entscheidungen vorlie-gend nicht einschlägig. Dort hat sich der [X.] nicht damit befasst, ob und inwieweit ein

aufgrund einer nicht vollständigen Einzahlung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Einzahlung liegenden Verlustzuweisung entstandenes

negatives Kapitalkonto zu berücksichtigen ist (vgl. etwa [X.], Urteile vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, [X.], 1075, 1078 und vom 12.
Februar 1986

IVa
ZR 76/84, WM
1986, 517, 520). Dies ist indes

wie oben ausgeführt

hier zu bejahen.
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-
15
-
III.
Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist (§
562 Abs.
1 ZPO). Da keine weiteren Feststellun-gen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

[X.]

Grüneberg

Maihold

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 02.11.2011 -
38 [X.]/10 -

KG [X.], Entscheidung vom 22.11.2012 -
12 U 137/11 -

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