Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2014, Az. XI ZR 215/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI
ZR 215/13
Verkündet am:

23. September 2014

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
September
2014
durch den Vorsitzenden Richter
[X.], die Richter
Dr.
[X.] und Dr.
Grüneberg
sowie die Richterinnen
Dr.
Menges
und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]
wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Mai 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil er-kannt worden ist.
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom
23.
Mai 2013 darüber hinaus aufgehoben, soweit der Widerklage stattgegeben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die
beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteili-gung an der

V.

2 GmbH & Co. KG (im [X.]: V 2)
in Anspruch.
1
-
3
-
Der Kläger zeichnete am 2.
Oktober 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der [X.], den Zeugen [X.]

, eine Beteiligung an V
2 im Nennwert von 100.000

Hiervon zahlte er entsprechend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinla-ge, d.h. 55.000

4 Ziff.
4 des [X.]svertrags "aus erwirtschafteten Gewinnen der [X.] nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet werden, wobei sich der auf die Kommanditeinlage zu leistende Betrag nach dem dem [X.] Kommanditisten gemäß §
15 Ziff.
1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich
der hierauf entfallenden persönlichen Einkommensteuer [X.] Solidaritätszuschlag" bestimmen sollte; nach §
15 Ziff.
2 haben die Kommanditisten "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der [X.]
entfallende persönliche Einkommensteuer [X.] [X.] kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen
aufgrund von Liquiditäts-engpässen oder Zahlungsschwierigkeiten der [X.] erforderlich" gewe-sen wäre.
Mit der Vermittlung der Anteile hatte die Fondsgesellschaft die V.

AG beauftragt, die hierfür als Provision eine Vergütung von 8,9% des [X.] und das Agio von 3% erhielt. Aufgrund einer ge-sonderten Vertriebsvereinbarung mit der V.

AG flossen der [X.] hiervon 8,25% zu. Dies wurde dem Kläger bei dem Beratungsge-spräch nicht offenbart. Aufgrund einer Vereinbarung zwischen den [X.]en wurde dem Kläger allerdings die Hälfte des [X.], also 1.500

In welcher Höhe der Einkommensbesteuerung des [X.] anteilige Verluste in Bezug auf V
2 für die Jahre 2002 und 2003 zugrundegelegt wurden und in wel-cher Höhe ihm in den folgenden Jahren anteilige Gewinne zugeflossen sind, 2
3
-
4
-
haben die [X.]en nicht im Einzelnen dargelegt.
Die Beklagte trägt insoweit lediglich vor, es sei davon auszugehen, dass der Kläger Steuervorteile in Höhe

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der [X.] unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe ei-nes Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V
2, Rückzahlung des inves-tierten Kapitals in Höhe von 56.500

Verzugszinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V
2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des [X.] der [X.] hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V
2. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und auf die von der [X.] erhobene Hilfswiderklage festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, gegenüber der [X.] seine aus der Fondsbeteiligung gezogenen Steuervorteile einschließlich einer etwaigen Besteuerung der Scha-densersatzleistung darzulegen und nach Besteuerung der Schadensersatzleis-tung vorliegende Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben. Die weiterge-hende Widerklage auf Vorlage geeigneter Unterlagen zum Nachweis der [X.] hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt
der Kläger
seinen Antrag auf vollständige Abweisung der [X.] weiter, während die Beklagte mit der insoweit vom Senat zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.
4
-
5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revisionen des [X.] und der [X.] sind begründet. Sie füh-ren

mit Ausnahme der rechtskräftigen Abweisung des weitergehenden Zins-anspruchs des [X.], die aufrechterhalten bleibt

zur Aufhebung der [X.] Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
([X.], Urteil vom 23.
Mai 2013

3
U 46/11, juris
und [X.] 2013, 09723)
im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmten Vertriebsprovisionen, bei denen es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt habe, schuldhaft ver-letzt habe. Die Pflichtverletzung sei auch kausal für die Anlageentscheidung des [X.] geworden. Hierfür streite die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens, die von der [X.] nicht widerlegt worden sei. In seiner persön-lichen Anhörung vor dem Senat habe der Kläger nachvollziehbar und schlüssig bekundet, dass er davon ausgegangen sei, dass das Agio dem Fonds zufließe und die Beklagte hinsichtlich der Beratung einen kostenlosen Service erbringe. Der Umstand, dass der Kläger das Agio "heruntergehandelt" habe, könne die Vermutung nicht widerlegen, weil selbst ein Verhandeln über das Agio vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass der Kläger die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiterhin nicht erkannt hätte und ihm deshalb auch eine Einschätzung der Inte-5
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7
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6
-
ressenkollision der [X.] nicht möglich gewesen wäre. Der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünsche, reiche zur Widerlegung der Vermutung
nicht aus.
Der Schadensersatzanspruch des [X.]
sei nicht gemäß §§
195, 199 BGB verjährt. Für den Verjährungsbeginn komme es nicht auf das Vorliegen des Prospekts im Jahr 2002 an, weil sich aus diesem eine ausreichende Aufklä-rung über den Erhalt von Rückvergütungen durch die Beklagte nicht ergebe. Andere Umstände, die die Kenntnis des [X.] von den Rückvergütungen in [X.] begründen könnten, seien nicht dargetan.
Der Kläger könne daher von der [X.] die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung verlangen, wobei er Zinsen nur ab Rechtshängigkeit verlan-gen könne. Auf diesen Anspruch müsse er sich derzeit keine Steuervorteile an-rechnen lassen, so dass dahin stehen könne, in welcher Höhe er
bisher solche Vorteile erlangt habe. Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der [X.] komme grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwick-lung des [X.] zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme.
Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des [X.] nur
dann, wenn der Schädiger Um-stände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berück-sichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuer-vorteile verblieben oder er gar [X.] erhalten habe, die
über sei-ne Einlageleistung hinausgegangen seien. Dies solle zwar nach den Behaup-tungen der [X.] vorliegend der Fall sein. Gleichwohl sei hier aber von [X.] Anrechnung von Steuervorteilen (vorerst) abzusehen. Bei der [X.] an einem Medienfonds seien alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dieser erhalte, steuerlich als gewerbliche Einkünfte im Sinne von §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] anzusehen; dazu gehöre 8
9
-
7
-
auch die Schadensersatzleistung. Aufgrund dessen seien die mit der [X.] erzielten Steuervorteile den durch die Versteuerung der Schadenser-satzleistung entstandenen Nachteilen gegenüberzustellen. Da diese derzeit aber nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand und zudem nur ungenau [X.] werden könnten, müsse
die Beklagte im Wege der

von ihr auch erhobe-nen

Feststellungswiderklage vorgehen und ihren Anspruch auf [X.] der Steuervorteile dann geltend machen, wenn die Versteuerung nach Rückabwick-lung der Anlage stattgefunden habe. Dagegen spreche zwar, dass es der [X.] im Grundsatz als geboten erachte, nach Möglichkeit den Scha-den des Berechtigten abschließend in einem Prozess zu ermitteln; dies hindere aber nicht, den Schädiger auf einen zweiten
Prozess zu verweisen.
Aufgrund dessen sei die von der [X.] hilfsweise erhobene Feststel-lungswiderklage im erkannten Umfang zulässig und begründet. Die weiterge-hende Hilfswiderklage auf Vorlage geeigneter Unterlagen zum Nachweis der Besteuerung sei dagegen unbegründet, weil weder ersichtlich noch von der [X.] vorgetragen sei, dass sie darauf angewiesen wäre.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in entscheiden-den Punkten nicht stand.
A. Revision der [X.]
Die Revision der [X.] hat Erfolg.
10
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12
13
-
8
-
1.
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass zwischen den [X.]en konkludent ein Anlageberatungsvertrag zu-stande gekommen ist. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die [X.] ihre Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären, verletzt hat. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsge-richts unstreitig eine umsatzabhängige Provision aus den im Prospekt ausge-wiesenen Vertriebskosten und dem
Agio erhalten. Dabei handelt es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
17
f.). Zu einer ordnungsgemäßen Aufklä-rung gehört nach der Rechtsprechung des Senats auch die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung (Senatsurteile vom 19.
Dezember 2006
XI
ZR 56/05, [X.], 226 Rn.
24 und vom 8.
April 2014
XI
ZR 341/12, [X.], 1036
Rn.
17). Über diese hat der Mitarbeiter der [X.] den Kläger unstreitig nicht aufgeklärt. Auch aus dem Prospekt war dies
wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgeführt hat
-
nicht zu ersehen.
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber die Kausalität der Pflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlage bejaht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne 14
15
16
17
-
9
-
eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn. 28
ff. [X.]). Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender [X.] ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine [X.] hätte (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
30
ff. [X.]).
b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat den Kläger selbst nach §
141 ZPO angehört und hat ihm aufgrund des per-sönlichen Eindrucks, den es bei seiner Anhörung von ihm gewonnen hat, ge-glaubt, dass er V
2 nicht gezeichnet hätte, wenn er von der Höhe der an die Beklagte geflossenen Vergütung gewusst hätte. Die tatrichterliche Würdigung kann in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze
oder Er-fahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 8.
Mai 2012
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
46 und vom 8.
April 2014
XI
ZR 341/12, [X.], 1036
Rn.
21).
Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.], ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, in wesentlichen Teilen unbeachtet gelassen und angebo-tene Beweise nicht erhoben hat.
aa)
Verfahrensfehlerhaft hat das
Berufungsgericht den Kläger nicht als [X.] vernommen (§
445 Abs.
1 ZPO). Es entspricht zwar ständiger Recht-sprechung des [X.], dass das Tatgericht im Rahmen der Be-weiswürdigung nach §
286 Abs.
1 ZPO in bestimmten Fällen seine Überzeu-gung auch ohne förmliche [X.]vernehmung auf die Angaben einer [X.] stüt-zen kann, die diese im Rahmen ihrer
Anhörung nach §
141 Abs.
1 ZPO ge-18
19
-
10
-
macht hat (vgl. [X.], Urteile vom 16.
Juli 1998
I
ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 und vom 19.
Dezember 2002
VII
ZR 176/02, [X.], 594, 595). [X.] der Gegner aber

wie hier

die [X.]vernehmung, kann diese nicht unter Hinweis auf die Anhörung nach §
141 Abs.
1 ZPO abgelehnt werden (Senatsur-teil vom 8.
April 2014

XI
ZR 341/12, WM
2014, 1036
Rn.
22
[X.]). Das [X.] hätte daher seine Entscheidung nicht allein auf die Würdigung der Angaben des [X.] bei seiner Anhörung nach §
141
Abs.
1
ZPO stützen [X.].
Darüber hinaus lässt sich dem protokollierten Inhalt der Anhörung des [X.] nur entnehmen, dass er zu den Umständen der Reduzierung des [X.] und seiner diesbezüglichen Kenntnis über die Person des Empfängers befragt worden ist, nicht aber, ob sich seine Anhörung auch

wie von der [X.] beantragt

auf seine Anlagemotivation erstreckt hat.
Insoweit liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Da bei der [X.]vernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Gera-tewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Klä-ger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
2 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des [X.], dass es ihm allein auf die [X.] ankam (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
41).

20
-
11
-
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42
ff. [X.]).
Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.] zum Motiv des [X.], sich an V
2 zu beteiligen (Steuerersparnis), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
53
[X.]).
Dem Vortrag der
[X.]
insbesondere in ihren Schriftsätzen vom 1.
April 2010 (S.
5) und 4.
August 2011 (S.
9, 12) kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Kläger sei es

steuerlich beraten

vordringlich um die bei V
2 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produk-ten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht ge-würdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung der
Mitarbei-ter
[X.]

und
Kü.

als Zeugen unbeachtet gelassen.
Entgegen der Revisions-erwiderung kommt es auf die Frage, ob die Benennung des Zeugen Kü.

in der [X.] wegen Verspätung im Sinne von §
531 Abs.
2 ZPO hätte zurückgewiesen werden können, nicht an, weil das Berufungsurteil keine solche Zurückweisung enthält
und der [X.] als im Rechtszug überge-21
22
23
24
-
12
-
ordnetes Gericht eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nicht nachholen darf (vgl. [X.], Urteile vom 4.
Mai 1999

XI
ZR 137/98, [X.], 1206, 1208 und vom 4.
Mai 2005

XII
ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007,
1008; Beschluss vom 17.
Juli 2012

VIII
ZR 273/11, [X.], 3787 Rn.
8).
4. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht im Er-gebnis zu Recht vom Kläger erzielte Steuervorteile nicht
anspruchsmindernd berücksichtigt.
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzan-spruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung aber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur [X.], Urteile vom 18.
Dezember 1969

VII
ZR 121/67, [X.]Z 53, 132, 134,
vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z
74, 103, 114,
vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
35
f. und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110
Rn.
11). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu [X.] hat (§
287 Abs.
1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervortei-len unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermö-genslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteue-rung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt ([X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f. und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09,
WM
2011, 740 Rn.
8; jeweils [X.]). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch 25
26
-
13
-
unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außerge-wöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f., 45
f.,
vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110
Rn.
11). Die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außerge-wöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger ([X.], Urteile vom 31.
Mai 2010

II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
26,
vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
45 und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110
Rn.
11).
Hat der geschädigte Anleger [X.] steuermindernd gel-tend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des [X.], unab-hängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Be-träge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
55 und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110
Rn.
14). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn-
und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
50). Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entste-hen (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114, vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
36 und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110
Rn.
14 [X.]). Solche Nachteile können insbesondere durch die

mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbunde-27
-
14
-
ne

"Übernahme" eines negativen [X.] durch den Schädiger entste-hen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114,
vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221 und vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925
f.,
jeweils [X.]; vgl. auch [X.], 244, 255
f., [X.], [X.] 1981, 795, 798).
Wie der Senat mit Urteilen vom 28.
Januar 2014 (XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110 Rn.
11
ff.; XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
14
ff.; XI
ZR 49/13, juris Rn.
11
ff.) für denselben Fonds entschieden und im Einzelnen begründet hat, entsteht ein solches negatives Kapitalkonto bei [X.] der vorlie-genden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] unterliegen, in erster Linie durch die anfänglichen Verlustzu-weisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfal-lende Verluste weiter erhöhen, aber auch

wie nach der vorliegenden Fonds-konzeption

durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden (Senatsurteil vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 495/12, [X.]Z 200, 110 Rn.
15). Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten [X.] ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen [X.] zu ei-nem Gewinn führt, den er versteuern muss (Senatsurteil aaO Rn.
16).
b)
Nach diesen Maßgaben sind auf der Grundlage des Vorbringens der

insoweit darlegungs-
und beweispflichtigen

[X.]
anrechenbare außer-gewöhnliche Steuervorteile zu verneinen.

Entgegen der Auffassung der Revision
kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwi-schen der Verlustzuweisung
für 2002, die sich nach der Behauptung der Be-28
29
30
-
15
-
klagten
auf 92% des Nominalwerts des [X.] belief, und der tat-sächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 1,5% Agio abgestellt werden, so dass
die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des [X.] rechnerisch mehr als 162% der Eigenleistung betragen
würde. Vielmehr ist

wie oben dargelegt

eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer-
und schadensrechtlich relevanter Zahlungsströme vorzunehmen.
Danach unterliegt die von der [X.] geschuldete Schadensersatz-leistung beim Kläger
der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], weil er aus der Beteiligung an V
2, einem Medienfonds, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betriebsveräußerung oder Be-triebsaufgabe im Sinne des §
16 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 bzw. Abs.
3 Satz
1 [X.] erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatzleistung ergibt sich be-reits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; §
16 [X.] hat inso-weit lediglich klarstellende Funktion ([X.], [X.] 1989, 543, 544; [X.]/
Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
6).
Daneben stellt auch die im Rahmen der Rückabwicklung der [X.] erfolgende "Übernahme"
eines

etwaigen

negativen [X.]
durch die Beklagte
einen steuerpflichtigen Gewinn nach §
16 Abs.
2 Satz
1
und
Satz
2 [X.] dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflos-sene Steuervorteil aus den [X.] wieder rückgängig gemacht
wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend (noch) ein negatives Kapitalkonto [X.], hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbringen der [X.]en nicht entnehmen. Darauf kommt es aber

wie oben dargelegt

nicht an.
Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise et-was anderes ergeben könnte, hat die darlegungs-
und beweispflichtige Beklag-te nicht vorgetragen.
Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung der 31
32
-
16
-
Revision
nichts anderes
aus dem Umstand, dass die [X.] in den Jahren 2002 und 2003
von insgesamt 92.000

[X.] in Höhe von 56.500

und gegebenenfalls
noch bestehender negativer Kapitalsaldo des [X.] un-terläge, wie die Revisionserwiderung
zu Recht geltend macht, als Teil des Ver-äußerungsgewinns der Besteuerung, wodurch der (noch bestehende) [X.] Vorteil aus den
[X.] kompensiert würde.
5. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Verjährung des [X.] nach §§
195, 199 BGB verneint.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt die nach §§
195, 199 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicher-weise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächli-chen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (Senatsurteil vom 26.
Februar 2013

XI
ZR 498/11, [X.]Z 196, 233 Rn.
27 [X.]). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstän-33
34
-
17
-
de, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteil aaO Rn.
28 [X.]). Der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung erfordert auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren kon-kreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber [X.] bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (Senatsurteil aaO Rn.
29). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (Senatsurteil aaO Rn.
30).

b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Verjährung des

unterstellten

Schadensersatzanspruchs des [X.] wegen des [X.] von Rückvergütungen rechtsfehlerfrei verneint.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Fondspros-pekt keine Informationen über den Erhalt von Rückvergütungen durch die [X.] enthält. Soweit die Revision die Kenntnis des [X.] von der Rückver-gütung darauf stützen möchte, dass dieser mit dem Bankberater der [X.] über eine Reduktion des [X.] verhandelt hat, bleibt dies ebenfalls ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der [X.]en [X.] gewürdigt, dass der
Kläger
davon ausgegangen sei, dass das Agio dem Fonds zufließe und die Beklagte hinsichtlich der Beratung einen kostenlosen Service erbringe.
Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Andere er-hebliche Umstände, die eine Kenntnis des [X.] von den Rückvergütungen in 35
36
-
18
-
[X.] begründen könnten, hat
die Beklagte nicht vorgetragen
und wer-den von der Revision nicht geltend gemacht.

B. Revision des [X.]
Die Revision des [X.] hat ebenfalls Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Hilfswiderklage
der [X.] zu Unrecht teilweise stattgegeben. Den Klä-ger trifft gegenüber der [X.] keine Verpflichtung, seine aus der [X.] gezogenen Steuervorteile einschließlich einer etwaigen Besteuerung der Schadensersatzleistung darzulegen und nach Besteuerung der Schadens-ersatzleistung vorliegende Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben.
Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt zwar ein [X.] auf Herausgabe der dem Geschädigten zukünftig zu-fließenden anrechenbaren Vorteile, die bei der Bemessung des Ersatzan-spruchs noch nicht berücksichtigt werden konnten, in Betracht ([X.], Urteile
vom 23.
April 2012

II
ZR
75/10, WM
2012, 1293 Rn.
41
f.
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
28). Ein solcher Anspruch steht der [X.] hier jedoch nicht zu. Aufgrund der pauschalierenden Betrachtungs-weise bei der Bemessung des [X.] scheidet eine
"Herausgabe" steuerlicher Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Filmfonds erlangt hat, aus, wenn die entsprechende Ersatzleistung

wie hier

ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. [X.], Urteile
vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
28). Weitergehende Ansprüche der einen oder der anderen Par-tei des Abwicklungsschuldverhältnisses bestehen auch dann nicht, wenn und sobald eine endgültige Gegenüberstellung der steuerlichen Vor-
und Nachteile möglich ist, weil es sich insoweit

was das Berufungsgericht verkannt hat

um 37
38
39
-
19
-
einzelne Elemente des einheitlich zu behandelnden Rückabwicklungsanspruchs des [X.] handelt, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage zu entscheiden ist (vgl. [X.], Urteile
vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
28). Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts würde dem Zweck der pauschalisierenden Betrachtungsweise, dem Zivilgericht unter Au-ßerachtlassung der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung zu ermöglichen, einmalig und abschließend über den Ersatzanspruch zu [X.] (vgl. [X.], Urteile
vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08,
[X.]Z
186, 205 Rn.
36
f., 39
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
28), zuwiderlaufen. Die Herausgabe dieser Vorteile durch den Anleger hätte [X.] steuerrechtliche Auswirkungen, die wiederum zivilrechtlich nachvollzo-gen werden müssten (vgl. [X.], Urteile
vom 18.
Dezember 1969

VII
ZR 121/67, [X.]Z
53, 132, 138
und vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, [X.], 247 Rn.
28). Damit zwangsläufig einhergehende Unschärfen sind im Rahmen der Schätzung nach §
287 ZPO hinzunehmen (Senatsurteil
vom 28.
Januar 2014

XI
ZR 42/13, BKR
2014, 247 Rn.
28 [X.]). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in Zukunft noch derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielen wird, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
42
ff.
[X.]). Die hierfür darlegungs-
und beweisbe-lastete Beklagte hat indes

wie oben dargelegt

keinen dahingehenden Vortrag gehalten.
-
20
-
III.
Das angefochtene Urteil ist daher mit Ausnahme der rechtskräftigen Ab-weisung des weitergehenden Zinsanspruchs des [X.], die aufrechterhalten bleibt, aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentschei-dung reif ist, ist sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der [X.], dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisio-nen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu verneh-men haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der [X.] zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V
2 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es zu den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen
die Zeugen [X.]

und Kü.

und

soweit §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht

gegebenenfalls den Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42
ff.).
Soweit das Berufungsgericht der

hilfsweise erhobenen

Widerklage stattgegeben hat, ist das Berufungsurteil
40
-
21
-
lediglich aufzuheben; insoweit kann die Widerklage nicht endgültig abgewiesen werden, weil über sie im Fall einer Klageabweisung nicht mehr zu entscheiden wäre.

[X.]
[X.]
Grüneberg

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.01.2011 -
2-25 O 531/09 -

[X.], Entscheidung vom 23.05.2013 -
3 U 46/11 -