Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2016, Az. 5 StR 332/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:070416U5STR332.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 332/15

vom
7. April 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.

-
2
-
Der 5.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der [X.]uptverhandlung
vom 6. April und 7. April 2016, an der teilgenommen haben:
[X.] Prof. Dr. Sander

als Vorsitzender,

[X.]in Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.] Prof. Dr. König,
[X.] Dr. Feilcke

als beisitzende [X.],

[X.]

,
Staatsanwältin als Gruppenleiterin

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

St.

als Verteidiger
des Angeklagten H.

H.

,

Rechtsanwalt Sander

als Verteidiger des Angeklagten F.

H.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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-
am 7. April 2016 für Recht erkannt:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. November 2014 aufgehoben. Die Feststellungen zum gesamten objektiven Geschehen mit Ausnahme derjenigen zur Höhe des Schadens bleiben be-stehen; insoweit werden die Revisionen verworfen.
2.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete Urteil, soweit es den Angeklagten H.

H.

betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen.

-
Von Rechts wegen
-

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung wegen [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in
59 Fällen (Angeklagter H.

H.

) bzw. Beihilfe zum Vorenthalten 1
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-
und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 54 Fällen (Angeklagter F.

H.

) zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und zehn Monaten bzw. einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und sie im Übrigen freigesprochen. Als Kom-pensation für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es drei bzw. zwei Monate der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt erklärt.
Gegen das Urteil richten sich die auf Sach-
und Verfahrensrügen ge-stützten Revisionen der Angeklagten, die jeweils mit der Sachrüge im tenorier-ten Umfang Erfolg haben, sowie die zu Ungunsten des Angeklagten H.

H.

eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte und in diesem Umfang erfolgreiche Revision der Staatsanwaltschaft.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Angeklagte H.

H.

war seit Mai 2000 faktischer Ge-schäftsführer der I.

H.

GmbH (zukünftig: I.

H.

). Am 2. März 2004 wurde
er förmlich zum alleinvertretungsberechtigten (zunächst Mit-)Ge-schäftsführer der [X.] bestellt. Diese war im Jahr 1999 von den beiden Angeklagten und ihrer Mutter als Nachfolgerin eines zuvor vom Vater der Ange-klagten seit den 1950er [X.] einzelkaufmännisch geführten und später auf die Mutter übertragenen Unternehmens gegründet worden, das innerhalb der Familie weitergegeben werden sollte. Nach einer Einarbeitungs-
und Über-gangszeit sollte das Unternehmen vom Angeklagten H.

H.

ge-führt werden und dessen Existenzgrundlage bilden. Der Angeklagte F.

H.

sollte an dem wirtschaftlichen Wert des Unternehmens teilhaben.

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Die I.

H.

stand im geschäftlichen Kontakt zu mehreren Gruppen von südkorea-jeweils von erfahrenen, schon seit [X.] in [X.] lebenden Sortierern, unter anderem von den [X.]

, [X.]

, [X.].

, Ho.

und L.

, geführt wurden. Sie kümmerte sich unter anderem um die ausländerrechtlichen Belan-ge der Sortierer. [X.] wurden von dem zuständigen Land-kreis jeweils unter der Bedingung erteilt, dass die Sortierer eine selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Agenturvertrages für die I.

H.

aus-
üben würden.
Aufgabe der Sortierer war es, Küken möglichst frühzeitig nach dem Schlüpfen nach Geschlecht zu trennen, da je nach [X.] und -rasse das wirtschaftliche Interesse des Auftraggebers nur auf Tiere eines Geschlechts (insbesondere Legehennen) gerichtet war. Jede Sortiergruppe war für [X.] tätig. Die Verträge über die Erbringung der [X.] die Gruppenführer B.

, [X.]

, [X.].

, Ho.

und L.

jeweils selbst abgeschlos-sen. Gegenüber den Brütereien, in denen die Gruppe Ho.

tätig war, hatte sich die I.

H.

I.

H.

. Soweit die [X.] Rechnungen stellten, zogen sie diese auch ein und überwiesen sodann den Rechnungsbetrag abzüglich einer eigenen Provision an die I.

H.

, die von den [X.] zum Monatsende auch Aufstellungen über die Sortier-leistungen jedes Sortierers der Gruppe und die hierfür jeweils bei den Brüterei-en abgerechneten Preise erhielt. Die monatliche Abrechnung und Auszahlung an die Sortierer nach jeweiliger Sortierleistung erfolgte durch die I.

H.

,
die ebenfalls einen Teil des Rechnungsbetrages als Provision abzog. Ferner behielt sie entsprechend einer mit dem Finanzamt getroffenen Vereinbarung 5
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Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls auch Kirchensteuer ein und führte diese ab. Insoweit konnte nicht ausgeschlossen werden, dass beide Angeklagte aufgrund entsprechender Auskünfte ihres [X.] davon ausgingen, dass die Besteuerung der [X.] im Wege eines Lohnsteuerab-

e-rungsbeiträge wurden für die Sortierer nicht abgeführt.
2. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die in den [X.]

, [X.]

, [X.].

, Ho.

und L.

tierer sowie der Zeuge Ho.

selbst Arbeitnehmer waren und der Sozialversicherungspflicht unterlagen. Hin-sichtlich Ho.

und der Sortierer seiner Gruppe sei die I.

H.

die Arbeitge-berin gewesen. Als Arbeitgeber der anderen Sortierer seien deren jeweilige Gruppenführer anzusehen. Insoweit sei jedoch die I.

H.

von diesen (auch) mit der Leistung der Sozialversicherungsbeiträge ausdrücklich beauftragt worden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Für die Nichtabführung von [X.] habe daher der Angeklagte H.

H.

gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB als vertretungsberechtigtes Organ strafrechtlich wie der Arbeitgeber einzustehen.
Nachdem er nach einer Einarbeitungsphase im Mai 2000 mit den Ver-hältnissen der I.

H.

vertraut gewesen sei, habe der Angeklagte H.

H.

es unterlassen, jeweils monatlich Beitragsnachweise für die [X.] einzureichen und die Arbeitnehmeranteile zur Gesamtsozialversicherung für die Beitragsmonate April 2000 bis Dezember 2002 in Höhe von ca. 860.000
Euro abzuführen. Für die Beitragsmonate ab Januar 2003 bis Februar 2005 habe er unvollständige Beitragsnachweise entweder selbst eingereicht 7
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oder deren Einreichung geschehen lassen, so dass [X.] von ca. 1.400.000 Euro nicht eingefordert worden seien.
Der Angeklagte F.

H.

habe seinen Bruder dabei [X.] ab Ende September 2000 unterstützt, indem er auch gegenüber den Sozialversicherungen in verschiedenen Schriftstücken die tatsächlichen Rechts-g-H.

H.

jeweils in seinem Entschluss bestärkt habe, die Beiträge nicht abzuführen und keine die Sortierer ausweisenden Beitragsnachweise [X.] ([X.] Rn. 292).
Das [X.] ist davon ausgegangen, dass beiden Angeklagten aller-dings die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun. Es sei angesichts einer über
20-jährigen, von den Behörden niemals beanstandeten Vorgeschichte der ent-
Selbständige seinvermeidbar gewesen, da sie durch Einschaltung der Clearingstelle der [X.] oder bei Einholung der Auskunft eines fach-kundigen Rechtsanwalts zutreffend darüber informiert
worden wären, dass die Tätigkeit der Sortierer als abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzuordnen sei.
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II.
Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge im tenorierten Umfang Erfolg.
Im Ausgangspunkt hat sich das [X.] in rechtlich
nicht zu bean-standender Weise davon überzeugt, dass die I.

H.

Arbeitgeberin des Zeugen Ho.

und der von ihm geführten Sortierer war und dass die Sortierer der [X.]

, [X.]

, [X.].

und L.

jeweils Arbeitnehmer ihrer [X.] waren. Auch gegen die Annahme der (faktischen) Geschäftsführereigen-schaft des Angeklagten H.

H.

und seiner Unterstützung durch den Angeklagten F.

H.

ist rechtlich nichts zu erinnern.
Indes hat das [X.] zu Unrecht eine ausdrückliche Beauftragung der I.

H.

nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB hinsichtlich der [X.]

, [X.]

, [X.].

sowie L.

angenommen (dazu Ziffer 1). Auch gegen die Annahme der Vermeidbarkeit des [X.] bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken (dazu Ziffer 2).
1. Soweit das [X.] davon ausgegangen ist, die I.

H.

habe gegenüber den [X.]

, [X.]

, [X.].

und L.

mit der Auszahlung der Löhne auch alle damit verbundenen Pflichten des Arbeitgebers übernom-men, hat es die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB in rechtsfehler-hafter Weise bejaht.
a) Das [X.] hat seine Überzeugung von der ausdrücklichen Be-auftragung im Wesentlichen darauf gestützt, dass nach den

teils schriftlichen, teils mündlichen Vereinbarungen

die I.

H.

b-

gewesen sei. Die Beteiligten hätten darunter nicht lediglich 11
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eine rechnerische Aufspaltung des von den Sortiergruppen jeweils erwirtschaf-teten Gesamtbetrages auf die Teilleistungen eines jeden Sortierers verstanden; vielmehr seien damit sämtliche Maßnahmen gemeint gewesen, die zur [X.] Entlohnung der Sortierer notwendig gewesen seien. Bei der Lohnzahlung handele es sich um eine grundlegende Arbeitgeberpflicht aus ei-nem Beschäftigungsverhältnis. Die I.

H.

habe in jahrzehntelanger Praxis Lohnsteuer errechnet und abgeführt. Bereits dies erweise, dass sie auch die Erfüllung der an die Lohnzahlung geknüpften Abgabepflichten übernommen habe. Sie habe diese Aufgabe in eigener Verantwortung für die [X.]

, [X.]

, [X.].

und L.

wahrgenommen. Dies schlage sich darin nieder, dass sie nicht nur die Einzelabrechnungen erstellt habe, sondern sich die erforderlichen Summen habe überweisen lassen, um sie sodann aus dem eigenen Vermögen den Sortierern zuzuwenden; auch die Steuern habe sie im eigenen Namen [X.] ([X.] Rn. 220 ff.).
b) An die Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB sind indes strenge Anforderungen zu stellen, da hierdurch eine persönliche Normadressa-tenstellung des Beauftragten begründet wird, die ihm (strafbewehrt) die Er-zweifelsfrei erfolgen und ausreichend konkret sein, damit für den Beauftragten das Ausmaß der von ihm zu erfüllenden Pflichten eindeutig erkennbar ist ([X.], Beschluss vom 12. September 2012

5 [X.], [X.]St 58, 10, 12 f. mwN). Eine diesen rechtlichen Maßstäben entsprechende Beauftragung legt das ange-fochtene Urteil nicht hinreichend dar.

u-tig und lässt erheblichen Interpretationsspielraum offen. Dessen Verwendung ist deshalb grundsätzlich nicht geeignet, eine strafbewehrte Pflicht zu begründen.
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bb) Zudem hat das [X.] bei der Bestimmung des Verständnisses der Beteiligten von diesem Begriff nicht berücksichtigt, von welchem rechtlichen Status der Sortierer die Beteiligten im Tatzeitraum ausgegangen sind. Da es den Angeklagten Irrtümer hinsichtlich der Einordnung der Sortierer als [X.]. Wenn

was nicht fern liegt

die Gruppenführer ebenfalls rechtsirrig davon ausgingen, dass die Sortierer selbständig tätig seien, bestand auch für sie keine Veranlassung, die I.

H.

mit der Abführung der

aus ihrer Sicht

nicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge
zu beauftragen.

[X.] zur Sozialversicherung hätten gezahlt werden sollen. Die Urteilsgründe hätten sich zu dieser Frage verhalten müssen.
2. Das [X.] ist davon ausgegangeNachfrage bei der [X.] oder durch Einholung von Rat eines auf dem Gebiet des Sozialrechts fachkundigen Beschäftigungsverhältnisse vorlagen ([X.] Rn. 273). Diese Annahme

die ins-besondere für den Zeugen Ho.

und die Sortierer seiner Gruppe als [X.] der I.

H.

(noch) rechtlich relevant ist

ist jedoch nicht hinrei-chend belegt; die Beweiswürdigung ist insoweit lückenhaft.
Nach den Darlegungen des [X.] ist der Irrtum der Angeklagten Wertung, die auch nicht dem Kernbereich des Strafrechts zuzurechnen
ist, son-dern einem von unbestimmten Rechtsbegriffen und wertenden Betrachtungen geprägten, vergleichsweise weniger scharf konturierten Bereich des Sozial-18
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u-ätigkeit der Sortierer sich aufgrund der strikt leistungs-
bzw. mengenabhängigen Vergütung ohne jede zeitbezogene Grundkomponente und ohne Zahlungen bei Krankheit oder Urlaub durchaus n-terschieden habe ([X.] Rn. 298). Aus dem Umstand, dass die geschädigten [X.] trotz umfassender Kenntnis der Gegebenheiten bis zum Zeitpunkt des Bemühungen entfaltet haben, die rückständigen Beiträge einzufordern oder
l-bzw. erscheint, dass sie (sozial-
oder zivil-)rechtliche
Schritte bislang für zu ris-kant erachtet haben, denn bei der Höhe der Rückstande wäre ein tatenloses Zuwarten über mehr als acht Jahre seit Anklageerhebung anderenfalls schlech-Rn. 300).
Vor diesem Hintergrund versteht sich
die Vermeidbarkeit des vom Land-gericht angenommenen [X.] nicht von selbst. Dass die Angeklagten sich nicht um kompetente Beratung bemüht und mithin ihrer Erkundigungs-pflicht nicht genügt haben, reicht zur Begründung der Vermeidbarkeit ihres [X.] nicht aus. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, dass die Erkun-digung zu einer richtigen Auskunft in dem durch das [X.] angenomme-nen Sinn geführt hätte (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 21. Juni 1990

1 [X.], [X.]St 37, 55, 67; BayObLG, NJW 1989, 1744; [X.], NJW 1977, 1644; MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., § 17 Rn. 65; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 11 Rn. 97 ff.; [X.]/[X.], OWiG, 16. Aufl., § 11 Rn. 28; jeweils
mwN). Mit dieser Frage hätte sich das [X.] auseinandersetzen müssen, 22
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zumal es selbst über mehrere Seiten hinweg den rechtlichen Status der Sortie-rer erörtert und einer eingehenden Prüfung unterzogen hat.
III.
Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft zulasten des Angeklagten H.

H.

ist ebenfalls begründet.
Soweit die Staatsanwaltschaft die Annahme eines (vermeidbaren) [X.] rügt, lassen die Ausführungen des [X.] einen Erörte-rungsmangel erkennen. Das [X.] ist zu dem Schluss gekommen, dem Angeklagten H.

H.

sei nicht zu widerlegen, dass er trotz Kenntnis der für die Sozialversicherungspflicht der Kükensortierer maßgeblichen Um-n-dern um Selbständige ([X.] Rn 270 f.). Er sei sich allerdings bewusst gewesen, e-sen sei ([X.] Rn 272). Unter diesen Umständen hätte das [X.] erörtern müssen, ob bei dem Angeklagten eine bedingte Unrechtseinsicht vorlag, die bereits einen Verbotsirrtum ausschließen würde (vgl. [X.], Urteile
vom 3. Ap-ril
2008

3 StR 394/07, [X.]R StGB § 17 Vermeidbarkeit 8;
vom 13. Dezem-ber
1995

3 StR 514/95,
[X.]R BtMG § 29 Abs.
1 Nr.
11 Irrtum 1; Beschlüsse vom 24. Februar 2011

5 [X.], [X.]St 56, 174, 182;
vom 23. Dezem-ber
1952

2 StR 612/52, [X.]St 4, 1, 4). Eine solche würde allerdings [X.], dass der Angeklagte nicht nur mit der Möglichkeit rechnete, sein Verhal-ten könnte verboten sein, sondern diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen aufnahm
(vgl. [X.], Beschluss
vom
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13. Dezember
1995

3 StR 514/95, aaO). Dies wird das neue Tatgericht ins-besondere mit Blick auf
die unternehmensbedrohenden Rechtsfolgen einer mehrjährigen Verletzung der Beitragspflicht zu prüfen haben.

Sander

[X.] [X.]

König

Feilcke