Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2012, Az. KVR 54/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KVR 54/11
Verkündet am:

6. November 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Gasversorgung [X.]
[X.] § 1 Abs. 3, 4, § 2 Abs. 6
a)
Bei der für die [X.]stsätze der Konzessionsabgaben bei Gaslieferungen maßgeblichen Ab-grenzung von [X.] und Sondervertragskunden nach §
1 Abs.
3, 4 [X.] kommt es nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Lieferver-hältnisses an.
b)
Die Ausgestaltung des Lieferverhältnisses des [X.] zum Kunden ist auch für die [X.]stsätze der Konzessionsabgaben, die für [X.] dritter Netznutzer erhoben und dem Netzentgelt hinzugerechnet werden können (§
2 Abs.
6 [X.]), unabhängig davon entscheidend, ob der Netzbetreiber eigenen grundversorgungsberechtigten Gaskunden Sonderkundenverträge anbietet.
[X.] §
19 Abs. 1, 4 Nr.
1; [X.] § 111 Abs. 1
a)
Rechnet ein Gasversorgungsnetzbetreiber, der sich in kommunaler Hand befindet und selbst Letztverbraucher mit Gas versorgt, unzulässig überhöhte Konzessionsabgaben dem Netz-nutzungsentgelt hinzu, kann darin ein nach §
19 Abs.
1, 4 Nr.
1 [X.] verbotener [X.] zum Nachteil anderer Gaslieferanten liegen.
b)
Auf § 32 [X.] gestützte Maßnahmen der Kartellbehörden gegen den Betreiber eines Ener-gieversorgungsnetzes, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen der Hinzurechnung von Konzessionsabgaben zum Netznutzungsentgelt zum Gegenstand haben, sind zumindest dann nicht nach §
111 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber mit der [X.] zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist.
[X.], Beschluss vom 6. November 2012 -
KVR 54/11 -
[X.]

-
2
-

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck sowie die Richter Dr.
Raum, Dr.
Kirchhoff, Dr. Bacher
und Dr.
Löffler

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3.
Kartellsenats des [X.]s Düsseldorf vom 19.
Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des [X.] trägt die [X.].

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 70.000

festgesetzt.

Gründe:
A. Die Betroffene, deren sämtliche Geschäftsanteile von der etwa 31.000 Einwohner zählenden [X.]
gehalten werden, betreibt seit dem 1.
Oktober 2006 das örtliche Gasverteilnetz
unter Benutzung öffentlicher [X.]. Nach dem mit der [X.] im Jahr 2003 geschlossenen
und
im Jahr 2006 angepassten
Konzessionsvertrag hat die Betroffene an die [X.] eine Konzessionsabgabe in Höhe der [X.]stsätze nach der jeweils [X.] konzessionsabgabenrechtlichen Regelung zu zahlen. §
7 Abs.
2 des [X.] enthält folgende Bestimmung:
1
-
3
-

Gas geliefert erhalten, wird die [X.] die Konzessionsabgabe dem Durchleitungsentgelt hinzurechnen, das die [X.] mit [X.] als Entgelt für die Netznutzung vereinbaren wird. Die [X.] wird für diese Lieferung von [X.] die Konzessionsabgabe an die [X.] in derselben Höhe zahlen, wie für eine unmittelbare Versorgung

Die Betroffene versorgt selbst Kunden mit Gas. Sie ist Grundversorgerin
in [X.], wo ihr Marktanteil bei der Versorgung von [X.] mit einer jährlichen Abnahmemenge bis 100.000
kWh im Zeitraum von 2007 bis 2009 etwa 93% betrug. Haushaltskunden bis zu einem jährlichen Verbrauch von 100.000
kWh versorgt sie dort
ausschließlich im Wege der Grund-
und Er-satzversorgung gemäß einem einzigen, nach Verbrauch gestaffelten Tarif. Für alle Gaskunden mit einer jährlichen Abnahmemenge unterhalb 100.000
kWh kalkulierte sie zunächst eine Konzessionsabgabe in Höhe von 0,61
Cent/kWh bei reinen Kochgaskunden und 0,27
Cent/kWh bei Heizgaskunden. Damit schöpfte sie die [X.]stsätze
nach der [X.] für
Lie-ferungen an [X.] aus.
Für die Belieferung von [X.] im [X.]gebiet von [X.], die
durch andere Gaslieferanten erfolgten, erhob die Betroffene
neben den Durchleitungsentgelten zunächst Konzessionsabgaben in derselben Höhe wie für [X.]. Auf Abmahnung durch das [X.]
rechnete
sie
bei der Belieferung von Gewerbekunden mit einem jährlichen Verbrauch von mehr als 10.000
kWh dem Durchleitungsentgelt nur noch die für die Belieferung von Sondervertragskunden zugelassene Konzessionsabgabe von 0,03
Cent/kWh hinzu. Für die Vergangenheit leistete sie insoweit Rückzahlun-gen beziehungsweise nahm Gutschriften vor.
Das [X.] hat mit Verfügung vom 16.
September 2009 ([X.]/E
DE-V 1803
ff.) der Betroffenen aufgegeben, für den Zeitraum vom 2
3
4
-
4
-

1.
Januar 2007 bis zum 1.
Oktober 2013 sämtliche Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung an Letztverbraucher als Lieferungen an Sonderver-tragskunden einzustufen und dementsprechend höchstens ein Entgelt in Höhe der im Konzessionsvertrag mit der [X.] jeweils festgelegten Kon-zessionsabgabe für die Belieferung von [X.], keinesfalls jedoch einen höheren als den nach der [X.] an Sondervertragskunden höchsten zulässigen Satz von derzeit 0,03
Cent/kWh. Ferner
hat es
die Betroffene verpflichtet, die danach zu viel erhobenen Entgelte zurückzuerstatten.
Das [X.] hat zur Begründung ausgeführt, die Betroffene habe in [X.] auf dem Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch Netzbetreiber und im Übrigen auf dem [X.] eine beherrschende Stellung. Diese missbrauche sie
entgegen §
19 Abs.
4 Nr.
1 [X.], indem sie Drittlieferanten beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung nichtleistungsgemessener Endkunden mit Gas durch Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt be-hindere. Die
Betroffene schulde zwar bei
der Versorgung ihrer eigenen [X.] ebenfalls den höheren Satz für die Belieferung von [X.]. Der damit verbundene [X.] sei aber wegen der
Konzessionsein-nahmen für die [X.] wirtschaftlich unerheblich.
Seine Zuständigkeit hat das [X.] aus §
48 Abs.
2 Satz
1 [X.], hilfsweise aus einer
Abga-beentscheidung
der
[X.] abgeleitet.
Im Verfahren über die von der Betroffenen und der [X.] ge-gen die Verfügung erhobenen
Beschwerden
hat die Betroffene erstmals gerügt, die Kartellbehörden seien sachlich nicht zuständig. Das [X.] hat die Beschwerden zurückgewiesen (ZNER
2011, 623). Dagegen wendet sich die Betroffene mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
5
6
-
5
-

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
[X.] Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Zwar seien für die Fälle des [X.] durch einen Netzbetreiber ausschließlich die Regulierungsbehörden zuständig. Die Anwen-dung der §§
19, 20 und 29 [X.] sei wegen der vorrangigen Regelung in §
30 [X.] nach §
130 Abs.
3 [X.] iVm §
111 Abs.
1, 2 [X.] ausgeschlossen. Darauf könne die Beschwerde jedoch gemäß §
55 Abs.
2 [X.] mangels [X.] Rüge der sachlichen Unzuständigkeit nicht gestützt werden.
Der
Vorwurf des [X.]
sei
begründet. Es lägen so-wohl die Voraussetzungen des (unanwendbaren) §
19 Abs.
4 Nr.
1 [X.] als auch des §
30 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2 [X.] vor. Die Betroffene habe ihre -
in [X.] auf Netzdienstleistungen marktbeherrschende
-
Stellung als Netzbetreiberin durch die Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben von durchleitenden [X.] missbraucht. Für Lieferungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, könne auch unter Berücksichtigung von §
2 Abs.
6 [X.] nur die Konzessionsabgabe für Lieferungen an Sondervertragskunden erhoben werden.
Die Betroffene habe dadurch
die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem nachgelagerten örtlichen Markt für die Versorgung von Endkunden mit Gas in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise ohne sach-lich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.
I[X.]
Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben
im Er-gebnis
keinen
Erfolg.
1. Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für den Erlass der Verfügung, die das [X.] auf die
Eingriffsbefugnisse gemäß
§§
19, 32 [X.] gestützt hat, folgt aus §
48 Abs.
2 [X.].
Unerheblich ist, ob eine
Zuständigkeit 7
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6
-

des [X.] nach §
48 Abs.
2 Satz
1 [X.] oder auf Grund der vor-sorglichen Abgabe durch die [X.] gemäß §
49 Abs.
3 [X.] begründet ist. Abgesehen davon,
dass die Betroffene eine Zuständigkeit der [X.] nicht vorab geltend gemacht hat (vgl.
§ 55 [X.]), könnte die Rechtsbeschwerde nach
§
76 Abs.
2 Satz
2 [X.] auf eine Missachtung der Zuständigkeitsverteilung zwischen den
Kartellbehörden nicht gestützt werden.
2.
Zu Unrecht geht die
Rechtsbeschwerde davon aus, das beanstandete Verhalten sei allein am Maßstab des §
30 [X.] zu messen, so dass die An-wendung der
[X.]
Eingriffsbefugnisse ausscheide. Die Anwend-barkeit der §§ 19, 20 [X.] ist im Streitfall -
entgegen der Ansicht auch des Be-schwerdegerichts
-
nicht nach §
111 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen.
a) Gemäß §
130 Abs.
3 [X.] stehen die Vorschriften des Energiewirt-schaftsgesetzes der Anwendung der §§
19, 20 und 29 [X.] nicht entgegen, soweit in §
111
[X.] keine andere Regelung getroffen ist. Nach §
111 Abs.
1 [X.] sind die kartellrechtlichen Vorschriften nicht anzuwenden, soweit durch das [X.] oder auf Grund dieses Gesetzes erlassene Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen wer-den. Um solche abschließenden
Regelungen handelt es sich nach §
111 Abs.
2 [X.] bei den Bestimmungen des dritten Teils
des [X.]es und den auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen. Dieser
Anwen-dungsvorrang
dient der Vermeidung sowohl von Überschneidungen materiell-rechtlicher Verbote als auch von
Doppelzuständigkeiten der
Kartell-
und Regu-lierungsbehörden
(BT-Drucks.
15/3917, S.
75; vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2012 -
EnZR 105/10, [X.]/E
DE-R 3625
Rn.
18 -
Stromnetznutzungsentgelt V). Die Anforderungen an den Netzbetreiber nach den §§
11 bis 28a [X.] wie auch die Bestimmung des verbotenen Missbrauchs der Stellung als Netzbetrei-ber und seiner Rechtsfolgen nach den §§
30 bis 33 [X.] werden allein den Regelungen des [X.]es unterworfen ([X.] in Wiede-13
14
-
7
-

mann, Handbuch des Kartellrechts, 2.
Aufl., §
34 Rn.
105; vgl.
[X.], Beschluss vom 23.
Juni 2009 -
KZR 43/08, [X.]/Recht und Steuern
2009, 47 Rn.
3).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Anwendung der §§
19, 20 [X.] und damit der [X.] Eingriffsbefugnisse auf den Sachverhalt, den
das [X.] der Verfügung zu Grunde gelegt hat, nicht ausgeschlossen.
aa) §
30 Abs.
1 Satz
1 [X.] verbietet Betreibern von [X.] den Missbrauch ihrer Marktstellung. Ob deshalb grundsätzlich ab-schließend nach dieser Vorschrift und
nicht nach §§
19, 20 [X.] zu beurteilen ist, in welchem Umfang sie
verauslagte
Konzessionsabgaben dem Netzentgelt hinzurechnen können, ohne dadurch ihre Marktstellung in unzulässiger Weise zu missbrauchen (so etwa [X.]/[X.], ZNER
2009, 361, 365
ff.; [X.]/[X.], ZNER
2010, 139, 144;
aA [X.], [X.] 2009, 1249, 1252
f., 1257
ff.; vgl. [X.], Sondergutachten Energie 2011, BT-Drucks.
17/7181, S.
189), kann offen bleiben. Denn auf eine Ausnutzung der Marktstellung als Netzbetreiber ist der Gegenstand der angefochtenen Verfü-gung
nicht beschränkt.
Die Verfügung beanstandet
einen
Missbrauch der
marktbeherrschenden Stellung auf dem sachlichen
Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von (öffentlichen) Wegen zu Zwecken der Gasversorgung. Die [X.] [X.], die alleinige Anteilsinhaberin der Betroffenen ist, besitzt auf diesem Markt im [X.]gebiet ein Monopol. Sie ist bei der Verwertung ihres [X.] an die §§
19, 20 [X.] gebunden, die ihr eine
ungerechtfertigte Zugangsverwei-gerung ([X.], Urteil vom 11.
November 2008 -
KZR 43/07, [X.]/E
DE-R 2581 Rn.
15
ff. -
Neue Trift) wie auch sonstigen Missbrauch, insbesondere die Erhe-bung missbräuchlich überhöhter Konzessionsabgaben,
verbieten ([X.],
aaO
1252
f.; [X.]/Mohr/[X.], Konzessionsverträge im System des [X.] und [X.] Wettbewerbsrechts, S.
62
f.). §
46 Abs.
5 [X.] stellt 15
16
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-
8
-

dies klar. Die wirtschaftliche Verwertung des [X.] durch die [X.] ist nicht Gegenstand der Regelung
des Netzzugangs nach
§§
11
ff. [X.], sondern der Bestimmungen in §§
46, 48 [X.], die außerhalb des dritten Teils des [X.]es stehen. Jedenfalls in Bezug auf diesen Markt bleibt
§
19 [X.] anwendbar.
bb) Die Betroffene ist mit Blick auf die vom [X.] untersagte Berechnung von Konzessionsabgaben auch Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots.
(1) Kartellrechtliche Maßnahmen, welche den Missbrauch des
kommuna-len [X.] betreffen, können sich zumindest dann gegen den Netzbetrei-ber und die Erhebung von Konzessionsabgaben durch diesen richten, wenn er eine wirtschaftliche Einheit mit der [X.] bildet. Die Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Netzentgelt stellt sich in einem solchen Fall als [X.] des bei der [X.] monopolisierten öffentlichen
[X.]
dar, weil die [X.] die Konzessionsabgaben -
als
durchlaufenden
Posten
-
durch den
von ihr beherrschten
ausschließlichen
[X.] und Netzbetreiber einziehen lässt. Eine eigenständige Bedeutung kommt der Stel-lung des
Netzbetreibers, an die §
30 Abs.
1 [X.] anknüpft, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter diesen Umständen nicht zu.
Nach dem Rechtsge-danken
der Verbundklausel des §
36 Abs.
2 [X.], die nicht nur für die Fusions-kontrolle, sondern für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2009 -
KZR 21/08, [X.]/E
DE-R 2739 Rn.
15 [X.] -
Entega), erstreckt
sich die [X.] auf dem Markt für
kommunale Wegerechte in einem solchen Fall auch auf den im Sinne des §
36 Abs.
2 [X.] mit der [X.] verbundenen Netzbetreiber.
18
19
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9
-

(2) Die [X.]
ist alleinige Inhaberin der Betroffenen, welche in [X.] unter Nutzung des
nur ihr eingeräumten Rechts zur Benutzung öffentlicher
Wege die Gasnetzdienstleistungen
anbietet. Letztere beruft sich für die Hinzurechnung von Konzessionsabgaben auf den Konzessionsvertrag mit der [X.], an die
sie jene
Beträge in voller Höhe abführt.
Da sie vom Bundes-kartellamt in dieser Eigenschaft als verlängerter Arm der [X.] in Anspruch genommen wird, findet der in §
111 Abs.
1, 2 [X.] als Ausnahme konzipierte Ausschluss der §§ 19, 20 [X.] keine Anwendung.
3. Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die
angegriffene Ver-fügung auch im Übrigen
für
rechtmäßig
erachtet.
Dabei ist unerheblich, dass das Beschwerdegericht die Prüfung anhand des Maßstabs des §
30 [X.] vorgenommen hat.
Zutreffend hat es
darauf hingewiesen, dass seine Erwägun-gen auf §
19 Abs.
4 Nr.
1 [X.] in gleicher Weise zutreffen.
Nach dieser Vor-schrift ist es marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, die [X.] anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Dagegen hat die Betroffene
verstoßen.
a) Die Betroffene
rechnet ihren Netznutzungsentgelten
Konzessionsab-gaben hinzu, die -
soweit vom [X.] beanstandet
-
unzulässig überhöht
sind.
aa) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, darf
für Gas-durchleitungen Dritter, die mit ihren Kunden
Sonderverträge abgeschlossen ha-ben, nur die im Konzessionsvertrag vereinbarte und nach §
2 Abs.
3 Nr.
2 [X.] beschränkte Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden erhoben und auf den Netznutzer umgelegt werden.

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21
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10
-

(1) Die zulässigen [X.]stbeträge für Konzessionsabgaben unterschei-den sich gemäß §
2 Abs.
2, 3 [X.] je nachdem, ob [X.] oder Sonder-vertragskunden beliefert werden. Bei der Abgrenzung dieser Kundengruppen
stellen
die mit dem [X.] des [X.] vom 7.
Juli 2005 ([X.]
I S.
1970) geschaffenen Regelungen
in §
1 Abs.
3, 4 [X.] nicht auf das Abnahmeverhalten, sondern auf die vertragliche Ausgestaltung des Lieferverhältnisses ab.
(a) [X.] im Sinn der Verordnung sind nach §
1 Abs.
3 [X.] Kun-den, die auf Grund von Verträgen nach den §§
36 und 38 sowie §
115 Abs.
2 und §
116 [X.] beliefert werden. Abgesehen von den letztgenannten Über-gangsregelungen und den Fällen der Ersatzversorgung (§
38 [X.])
handelt es sich um Haushaltskunden (§
3 Nr.
22 [X.]), die ein Grundversorger im Rahmen der Grundversorgung (§
36 [X.]) beliefert. Alle übrigen Kunden sind gemäß §
1 Abs.
4 [X.] Sondervertragskunden. Auch dem Grundversorger steht es frei, mit Haushaltskunden Verträge nach §
41 [X.] außerhalb der [X.] zu schließen. Maßgeblich für die Einordnung des Versorgungsver-trags ist, ob das Versorgungsunternehmen die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck zu den öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Prei-sen -
aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers
-
im Rahmen seiner [X.] nach §
36 Abs.
1 [X.] oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juli 2009

VIII
ZR
225/07, [X.]Z
182, 59 Rn.
13
ff.; vom 22.
Februar
2012

VIII
ZR
34/11, [X.]/E
DE-R 3569
Rn.
35,
jeweils
zu §
1 [X.]/[X.] und [X.]).
(b)
Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung sind
danach im Grundsatz [X.] noch auf Grund einer Vereinbarung im [X.] als [X.] im
Sinn des §
1 Abs.
3 [X.]
zu behandeln ([X.], Urteil vom 24.
Mai 2012 -
U
4936/11 Kart, R
+
S 2013, 1, 2;
24
25
26
-
11
-

[X.]/Mohr/[X.],
aaO S.
157
f.; [X.], RdE
2011, 201, 210
f.; vgl. [X.], aaO 1259 Fn.
57; einschränkend [X.], RdE
2010, 6, 10; aA Tödt-mann/[X.], ZNER
2011, 412, 413
ff.; [X.], Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht, S.
199
ff.).
Die Unterscheidung bei den [X.]stsätzen für Konzessionsabgaben ent-stammt zwar der Überlegung, gewerbliche Abnehmer als typische Sonderver-tragskunden würden mit Elektrizität regelmäßig über Mittelspannungs-
und Hochspannungsnetze versorgt, für deren Verlegung öffentliche Verkehrswege weniger in Anspruch genommen würden
als für das Niederspannungsnetz, über das Haushaltskunden typischerweise versorgt würden
([X.].
686/91 S.
16; kritisch Salje, [X.], §
48 Rn.
53). Ein entsprechender Zusammenhang mag für Gaslieferungen über Hochdruck-
oder Niederdruckleitungen bestehen (vgl.
BT-Drucks.
13/7274, S.
21
f.). Indes war eine Unterscheidung unmittelbar nach dem Abnahmeverhalten schon beim Erlass der Konzessionsabgabenver-ordnung vom 9.
Januar 1992 ([X.]
I S.
12) nicht gewollt ([X.].
686/91, S.
16).
Dass §
41 [X.] in der Aufzählung des §
1 Abs.
3 [X.] nicht genannt ist, ist daher kein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.
Die Ausnahmebestimmung in §
2 Abs.
7 [X.], wonach Stromlieferungen an Kleinstabnehmer bis zu den dort genannten Leistungs-
und Verbrauchs-grenzen unbeschadet des §
1 Abs.
3, 4 [X.] konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an [X.] gelten, bestätigt dies ([X.]/Mohr/[X.], aaO
S.
158
f.). Sie
soll
die Auswirkungen der Umwandlung von [X.] in [X.] begrenzen. Auf eine entsprechende Regelung für den [X.], wo insbesondere
in der Heizgasversorgung [X.] weit verbreitet waren ([X.]/[X.], [X.], §
2 Rn.
30 Fn.
43), hat der Verordnungsgeber
bewusst verzichtet, um die unterschiedli-chen Positionen im Wettbewerb zu den [X.] in den [X.] zu berücksichtigen und das Konzessionsabgabevo-27
28
-
12
-

lumen nicht zu verändern ([X.].
358/99, S.
5, 7; vgl. BT-Drucks.
15/3917, S.
96
f.). Überlegungen, im Rahmen der zweiten Novellierung des
Energiewirt-schaftsrechts
eine ähnliche
Bestimmung
für den [X.] zu schaffen ([X.].
248/1/05
(neu), S.
13), sind nicht weiterverfolgt worden.
(2) Für [X.] Dritter bestimmt §
2 Abs.
6 Satz
1 [X.], dass im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und [X.] Konzessionsabgaben bis zu der
Höhe vereinbart oder gezahlt werden können, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch ver-bundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Sie können nach §
2 Abs.
6 Satz
2 [X.] dem Netzentgelt hinzugerechnet werden. Auch insoweit entscheidet die Natur des Lieferungsvertrags über die Vergleichbarkeit des Falls und damit den anzuwendenden Konzessionsabga-bensatz.
Beliefern Dritte Sondervertragskunden, so ist maßgeblich, welche Kon-zessionsabgabe der Netzbetreiber nach dem
Konzessionsvertrag
zu zahlen hat, wenn er selbst Sondervertragskunden beliefert. Dies gilt auch, wenn der Netzbetreiber eventuellen eigenen Energiekunden (derzeit) nur Tarifverträge anbietet ([X.]/Mohr/[X.], aaO S.
165
f.; [X.]/[X.]/Hermeier, et 2010, Heft
9, S.
88, 90 f.; [X.], Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, Kap.
10 Rn.
121; [X.], [X.]
2012, 53, 54; wohl auch [X.], aaO
1259
f.; [X.], aaO Rn.
39).
Der von der Rechtsbeschwerde ver-tretenen Ansicht,
für
[X.]
ergebe sich aus
§
2 Abs.
6 [X.], dass Konzessionsabgaben bis zu dem für die Belieferung von [X.] im [X.] vereinbarten Satz berechnet werden könnten, soweit der Kon-zessionsnehmer selbst in vergleichbaren [X.] ausschließlich Tarifverträge anbiete (vgl. [X.], RdE
2009, 256, 257; [X.], Konzessionsverträge und Konzessionsabgaben, 3.
Aufl., Stand November 2010, [X.] §
2 Abs.
6 Erl.
1; [X.]/[X.], aaO
364
f.; ähnlich 29
30
-
13
-

[X.], aaO
11
f.; [X.]/[X.], [X.] 2007, 117, 118
f.; Tittel/[X.], RdE
2009, 368, 371
ff.; [X.]/[X.],
aaO
141; [X.],
RdE
2012, 72
f.), ist das Beschwerdegericht zu Recht nicht gefolgt.

(a) Die Vorschrift des §
2 Abs.
6 [X.] wurde mit der [X.] zur Änderung der [X.] vom 22.
Juli 1999 ([X.]
I S.
1669) eingefügt, um die
Gleichbehandlung der Netznutzer im Konzessions-abgabenrecht zu sichern
und die Konzessionsabgaben im Verhältnis zwischen dem Netzbetreiber und anderen Anbietern
bei der Belieferung von [X.] mit Energie wettbewerbsneutral auszugestalten. Für die Höhe der Konzessionsabgaben im Wettbewerb sollte bei Lieferungen Dritter nicht mehr entscheidend sein, ob Energie im Rahmen eines Tarif-
oder Sonderkundenver-trags geliefert wird, sondern welche Konzessionsabgabe entsprechend dem mit der [X.] geschlossenen Konzessionsvertrag bei Belieferung durch den bisherigen Lieferanten anfallen würde.
Bei Lieferungen anderer Versorger sollte
§
2 Abs.
6 [X.]
ermöglichen, die höhere Konzessionsabgabe für [X.] zu erheben, wenn der Konzessionsvertrag bestimmte, dass das netzbetreibende Versorgungsunternehmen seine Kunden nach Tarifbedingungen versorgt
(BDrucks.
358/99, S.
3
ff., 6
f.).
(b) Nach der zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts ist
in-dessen
der Charakter des jeweiligen Liefervertrags auch im Rahmen des
Ver-gleichs nach
§
2 Abs.
6 [X.] unabhängig von der Gestaltung der Versorgungs-tarife des Netzbetreibers entscheidend. Diese
Auslegung der mehrdeutigen Vorschrift bringt ihren
vom Normgeber festgelegten Sinn und Zweck unter ge-wandelten
Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung, nachdem die Norm
vom
Gesetzgeber
in einen anderen [X.] gestellt worden ist. Sie ist daher notwendig und auch zulässig (vgl. [X.], Beschluss
vom 10.
Dezember 2002 -
X [X.], [X.]Z
153, 173, 181; [X.]E
96, 375, 31
32
-
14
-

394; 82, 6, 12; 34, 269, 288
f.; [X.],
NJW
2006, 3409). Dies hat das Be-schwerdegericht mit Blick auf die Legaldefinitionen
des Tarif-
und des Sonder-kundenbegriffs in §
1 Abs.
3, 4 [X.], mit denen
die Konzessionsabgabenver-ordnung an die neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen angepasst wurde (BT-Drucks. 15/3917, S.
77), zutreffend erkannt.
Bei
der Einführung von §
2 Abs.
6 [X.] ging der Verordnungsgeber da-von aus, dass häufig im Konzessionsvertrag mit der [X.] entschieden werde, ob die Heizgasversorgung als
Tarif-
oder als Sondervertragslieferung erfolge ([X.]. 358/99, S.
7). Er wollte verhindern, dass ein an diese Ent-scheidung
gebundenes Energieversorgungsunternehmen
gegebenenfalls höhe-re Konzessionsabgaben hinnehmen muss als seine
Wettbewerber. Nach heute geltendem Recht besteht dieses Problem nicht. Die [X.] vergibt
[X.] seit der zweiten Novellierung des
Energiewirtschaftsrechts
-
kein Recht zur Versorgung von [X.] mit Energie mehr. Sie räumt lediglich dem Netzbetreiber ein Recht zur Wegenutzung ein (BT-Drucks.
15/3917, S.
68; [X.], Festschrift [X.], S.
101, 103; [X.], aaO
Rn.
403), ohne die
Ausgestaltung der Lieferbeziehungen
bestimmen zu
können
(vgl.
BT-Drucks.
15/4068, S.
7; [X.], aaO
1256; [X.], RdE
2011, 201, 211; [X.]/Mohr/[X.], aaO
S.
158;
s.a.
§
46 Abs.
1 Satz
2 [X.]). [X.] kann
die [X.]
im
Konzessionsvertrag
mit dem Netzbetreiber
keinen Einfluss auf den nun entflochtenen Energievertrieb (§§
6
ff. [X.]) nehmen.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde behält die Vorschrift des §
2 Abs.
6 [X.] bei dieser
gewandelten
Auslegung einen sinnvollen, dem Willen des [X.] entsprechenden
Inhalt.
Sie
dient weiter der Klarstellung, dass Konzessionsabgaben auch in Bezug auf [X.]
Dritter vereinbart wer-den können. Darüber hinaus beschränkt sie
zusätzlich zu §
2 Abs.
2, 3 [X.] solche Konzessionsabgaben auf die
für eigene Lieferungen des Netzbetreibers vereinbarten Sätze. Sie verwirklicht im neuen rechtlichen Rahmen die Gleich-33
34
-
15
-

behandlung der Netznutzer im Verhältnis zum [X.] und die
Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben. Dem Grundversorger steht es frei, Haushaltskunden auch Sonderkundenverträge anzubieten und sich bei Kunden, die Belieferung im Wege der Grundversorgung beanspruchen, durch Abwälzung der höheren Konzessionsabgabe schadlos zu halten. Die
unter-schiedliche Höhe
der Konzessionsabgabe benachteiligt
ihn
daher im Wettbe-werb nicht.
Würde hingegen §
2 Abs.
6 [X.] vertikal integrierten
kommunalen Grundversorgern ermöglichen,
ohne eigenen Nachteil durch einen Verzicht auf Sonderkundenangebote das [X.] aller Netznutzer anzuheben,
liefe dies dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, eine preisgünstige [X.] bei wirksamem Wettbewerb zu fördern (§
1 Abs.
1, 2 [X.];
vgl.
[X.], aaO
1259
f.).
Dass
nach alledem
das Konzessionsabgabevolumen im [X.] sin-ken könnte, ist nicht entscheidend. Der Gesetzgeber hat dagegen -
anders als im Strombereich (vgl. die Anpassung
in
§
2 Abs.
7 [X.])
-
keine Vorkehrungen getroffen. Soweit im Gesetzgebungsverfahren betont worden ist, dass das [X.] nicht tangiert werden soll, betraf dies einerseits §
2 Abs.
7 [X.] (BT-Drucks.
15/3917, S.
96
f.;
15/4068 S.
10) und andererseits den Umstand, dass die Konzessionsabgabe nicht deshalb gekürzt werden kann, weil sie nur Gegenleistung für die Einräumung des [X.] und nicht auch -
wie noch nach §
14 Abs.
1 Satz
1 [X.]
1998
-
für ein Recht zur Versorgung ist (BT-Drucks.
15/3917, S.
68; [X.], [X.]
2005, 197, 201). Im Übrigen sind die [X.]stsätze nicht geändert worden. Die im Wortlaut
mehrdeutige [X.] in §
2 Abs.
6 Satz
1 [X.] (weiterhin) im Sinn eines Vergleichs auf Grund der Tarifstruktur des [X.]s zu verstehen, ist weder erklärter [X.] des Gesetzgebers noch ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Konzessi-onseinnahmen. Denn nach der Entflechtung der Energiewirtschaft erlegt §
36 Abs.
2 [X.] die Grundversorgungspflicht dem Unternehmen auf, das die 35
-
16
-

meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung be-liefert. Ob es sich dabei um den Netzbetreiber handelt, hängt von den örtlichen Entwicklungen auf dem Markt der Versorgung von [X.] mit Ener-gie ab (vgl. BT-Drucks.
15/3917, S.
66; [X.], aaO
Kap.
1 Rn.
44
f. [X.]). Im Fall der Grundversorgung durch einen [X.] führte die von der Rechtsbe-schwerde geforderte Auslegung dazu, dass für Lieferungen an [X.] nur die niedrigere Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden zu erheben wäre, weil der Netzbetreiber dann nur
über solche Kunden verfügen kann. Für den Vergleich nach §
2 Abs.
6 [X.] sind
gerade
nicht die [X.] des Grundversorgers heranzuziehen (aA Tittel/[X.], aaO
372
f.). Damit würde keine Regelungslücke gefüllt, sondern die insoweit eindeutige Bestimmung durch eine andere ersetzt. Dafür streitet
auch nicht das vorrangige
Ziel
der
Vorschrift, die Konzessionsabgaben wettbewerbsneutral zu gestalten.
bb) Danach durfte
die Betroffene Konzessionsabgaben ihren Gasnetz-kunden nur bis zu dem
für Lieferungen an Sondervertragskunden im Konzessi-onsvertrag vereinbarten [X.]stsatz nach der [X.] in Rechnung stellen, der nach §
2 Abs.
3 Nr.
2
[X.] 0,03
Cent je Kilowattstunde
beträgt. Ihre
darüber hinausgehenden Forderungen
waren unberechtigt.
b) Zu
Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die
bean-standete
Abrechnungspraxis die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter-nehmen
in einer für den Wettbewerb erheblichen
Weise beeinträchtigt.
aa) Die Betroffene beeinträchtigt die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Gaslieferanten.
Eine Beeinträchtigung im Sinne des
§
19 Abs.
4 Nr.
1 [X.] kann sich aus jeder nachteiligen Beeinflussung der wettbewerblichen Betäti-gungsfreiheit eines anderen Unternehmens ergeben ([X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11.
Aufl., [X.] §
19 Rn.
144), sei es auf demselben oder einem anderen als demjenigen sachlichen Markt, auf dem der Missbrauch er-36
37
38
-
17
-

folgt (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2004 -
KZR 1/03, [X.]Z
158, 334, 338
f. [X.] -
Der Oberhammer). Sie
kann etwa darin
liegen, dass ein marktbeherr-schendes Unternehmen den Zugang zu seinem Angebot an unzulässige Bedin-gungen knüpft (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 2010 -
KZR 50/07, juris Rn.
35

Überlassung von Basisdaten)
und dadurch die Wettbewerbsstellung anderer Unternehmen schwächt.
Diese Fallkonstellation
liegt hier vor. Indem die Be-troffene anderen Gaslieferanten unzulässig überhöhte Beträge für Konzessi-onsabgaben berechnet, begrenzt
sie
deren
Möglichkeiten auf dem [X.] Markt für die Belieferung von [X.] mit Gas. Die konkurrie-renden Gaslieferanten sind gezwungen, entweder eine Schmälerung der [X.] hinzunehmen oder diese
Kosten
auf den Gaspreis umzulegen.
bb) Ohne Rechtsfehler hat
das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Beeinträchtigung für den Wettbewerb auf dem Markt erheblich ist.
(1) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dafür genüge, dass ein bestimmtes Verhalten erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führe, ohne dass es auf den Eintritt erheblicher Auswirkungen auf die Wettbewerbs-struktur ankomme. Die Differenz zwischen Tarif-
und Sonderkundenkonzessi-onsabgabe sei zur Verdrängung oder Abschreckung von Wettbewerbern geeig-net. Für die Betroffene bedeuteten höhere Konzessionsabgaben lediglich, dass diese anstelle eines entsprechenden Gewinns an die [X.] abgeführt würden.
(2) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Zu Unrecht
wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Beschwerdegericht habe keine spürbaren Auswir-kungen auf dem Markt für die Belieferung von Gaskunden festgestellt.
Darauf kommt es nicht an.
Vielmehr genügt es, wenn der betroffene wettbewerbliche Aktionsparameter zur Beeinträchtigung der Marktverhältnisse objektiv geeignet ist (KG, [X.]/E
OLG 3124, 3129 -
Milchaustauschfuttermittel; [X.] in 39
40
41
-
18
-

Loewenheim/[X.]/[X.], Kartellrecht, 2.
Aufl., [X.] §
19 Rn.
65
[X.]). Diese Voraussetzung erfüllt das gegenständliche
Verhalten.
Das Beschwerdegericht
hat -
von der Rechtsbeschwerde nicht bean-standet
-
festgestellt, dass die Differenz zwischen den
Konzessionsabgaben
für [X.] und für Sondervertragskunden einen Anteil von einem Sechstel (Gas für Kochen und Warmwasser) beziehungsweise einem Fünfzehntel ([X.]) der mengengewichteten Gaspreise für Haushaltskunden in den Jahren 2006 bis 2008 nach Abzug unbeeinflussbarer Kosten der Gaslieferanten
und damit einen erheblichen Teil
der Marge der Gasanbieter ausmachte. Es
hat zu Recht die besonderen Umstände des Falls hervorgehoben, die in der vertikalen Integrierung von kommunalem Wegenetz, [X.] und Gasver-trieb wurzeln. Anders als die
Gasvertriebssparte
der
Betroffenen, die mit der Gläubigerin
der Konzessionsabgaben zu einer wirtschaftlichen Einheit verbun-den ist, müssen deren Wettbewerber
die hohe Konzessionsabgabe ohne Kom-pensation tragen. Danach
ist die Annahme, das beanstandete Verhalten beein-trächtige die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise, rechtlich nicht zu beanstanden.
c) Zur Rechtfertigung kann die Betroffene sich nicht auf §
7 Abs.
2 des [X.] berufen. Diese Vertragsbestimmung ist ebenso offen for-muliert wie §
2 Abs.
6 [X.] und daher im Einklang mit den normierten Grenzen auszulegen. Im Übrigen könnte die gemeindeeigene Betroffene den [X.] nach §
36 Abs.
2 [X.] nicht ausräumen, indem sie auf rechts-widrige [X.] mit der [X.] verwiese.
42
43
-
19
-

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §
78
[X.].

Meier-Beck
Raum
Kirchhoff

Bacher
Löffler
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 19.10.2011 -
VI-3 Kart 1/11 (V) -

44