Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2014, Az. XI ZR 42/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 42/13
Verkündet am:

28.
Januar 2014

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Januar 2014
durch den Vorsitzenden Richter [X.], [X.]
Grüneberg, Maihold
und
Dr.
Matthias
sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 20.
Dezember 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Ziffer
1 in Höhe von 7.507,96

5 in Höhe von 119,12

diesen Ziffern wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 66.000

n-sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2010 zu zahlen.
5.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.880,20

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem [X.] seit dem 6. Mai 2010 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer 37 des [X.] vom 20.
Juni 2011 wird zurückgewiesen. Die [X.] der [X.] bleibt abge-wiesen.
Die weitergehende Revision des [X.] wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteili-gung an der

V.

2 GmbH & Co. KG (im [X.]: V
2) in Anspruch. Zwischen den Parteien steht nur noch im Streit, ob sich der Kläger auf den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch steuerliche Vorteile anrechnen lassen muss.
Der Kläger zeichnete am 12.
Dezember 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der [X.] eine Beteiligung an V
2 im Nennwert von 120.000

t-sprechend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinlage, d.h. 66.000

das Agio ein, wobei ihm dieses später zurückerstattet wurde. Der Rest der [X.] sollte nach §
4 Ziff.
4 des [X.]svertrags "aus erwirtschafteten Ge-winnen der [X.] nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet werden, wobei sich der auf die Kommanditeinlage zu leistende Betrag nach dem dem jeweiligen Kommanditisten gemäß §
15 Ziff.
1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich der hierauf entfallenden persönlichen Einkommensteuer [X.] [X.]" bestimmen sollte; nach §
15 Ziff.
2 haben die [X.] "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der [X.] entfallende persönliche Einkommen-steuer [X.] [X.] zu bezsind". Abweichend hiervon kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen aufgrund von Liquiditätsengpässen oder Zahlungsschwierigkeiten der Gesell-schaft erforderlich" gewesen wäre.
In den folgenden Jahren wurden der Einkommensbesteuerung des [X.] in Bezug auf V
2 für die Jahre 2002 und 2003 anteilige Verluste in Höhe 1
2
3
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4
-
von 106.817

in Höhe von insgesamt 42.015,88

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der [X.] unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe ei-nes Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V
2, Rückzahlung des inves-tierten Kapitals in Höhe von 66.000

Verzugszinsen
sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V
2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des [X.] der [X.] hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V
2 so-wie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.429,58

nebst [X.]. Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die von der [X.] erhobene Hilfs-widerklage auf Feststellung, dass der Kläger verpflichtet ist, an sie alle von ihm im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung erzielten steuerlichen Vorteile herauszugeben, abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das land-gerichtliche Urteil abgeändert und die Klage in Höhe anzurechnender Steuer-vorteile von 7.507,96

s-ten in Höhe von 1.668,50

e-lassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.

4
-
5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist im Wesentlichen begründet und führt bis auf einen Teil der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zur Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], 1177), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zwar ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über eine erhaltene Vertriebsprovision schuldhaft verletzt habe. Auf diesen Anspruch müsse er sich aber die von ihm erzielten Steuervorteile aus der Beteiligung an V
2 anrechnen lassen.
Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung komme zwar grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des [X.] zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des [X.] aber dann, wenn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuer-barkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben
oder er gar [X.] erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgegangen seien. So liege der Fall hier. Die Schadensersatzleistung sei zwar als Betriebseinnahme zu versteuern. Aufgrund der Konstruktion des Fonds habe der Kläger aber für das [X.] eine Verlustzuweisung in Höhe 5
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6
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von 92% der Nominaleinlage erhalten, während als Anlagebetrag nur 55% der Nominaleinlage zuzüglich 3% Agio zu leisten gewesen seien. Damit müsse nach der Rechtsprechung des [X.] von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden. Dies sei auch konsequent, beruhe doch die Rechtsprechung des [X.] auf der Grundannahme, dass sich die das zu versteuernde Einkommen senkenden [X.] und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung in etwa die Waage hielten. Überschritten die
[X.] bezogen auf den [X.] jedoch die 100%-Grenze, sei diese Annahme erschüttert. Etwas [X.] ergebe sich auch nicht aus der Nachschusspflicht gemäß §
4 Ziff.
4 des [X.]svertrags, weil diese nur im Falle von [X.] des Fonds eingreife.
Seien

wie hier

Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt habe, sei eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese beinhalte eine Gegenüberstellung der erzielten Steuervor-teile und der zu erwartenden Steuernachteile. Die Darlegungs-
und Beweislast für die vom Geschädigten erzielten Vorteile trage die Beklagte. Den Anleger treffe lediglich eine sekundäre Behauptungslast, der der Kläger durch Vorlage der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2008 nachgekommen sei. Demgegenüber habe er für seine von der [X.] bestrittene Behaup-tung, im [X.] eine weitere Gewinnzuweisung von 1.128,53

aufgrund dessen eine Steuernachzahlung von 522,55

i-ne Unterlagen vorgelegt, so dass dieses Vorbringen nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden könne. Unter Zugrundelegung der mitgeteilten Gewinn-
und [X.] und der aus den vorgelegten Steuerbescheiden er-sichtlichen [X.] ergebe sich für die Jahre 2002 bis 2008 ein sal-dierter Steuervorteil von 34.162,78

der Vorteilsausgleichung von der Klageforderung von 66.000

9
-
7
-
sich ein Betrag von 31.837,22

versteuern habe, ihm aber nach Abzug der Steuern der Betrag von 31.837,22

verbleiben müsse, belaufe sich der [X.] im Hinblick auf seine steu-erliche Gesamtbelastung aus Einkommensteuersatz, [X.] und Kirchensteuer von insgesamt 45,57% auf 58.492,04

n-spruch sei daher unbegründet.
Daneben stehe dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als Verzugsschaden zu. Hierfür sei jedoch nur ein Gegen-standswert von bis zu 65.000

1.761,08

Die [X.] sei nur für den Fall erhoben, dass keine Anrechnung von Steuervorteilen erfolge, so dass darüber nicht mehr zu entscheiden sei.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in entscheiden-den Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Steuervorteile in Höhe von 7.507,96

rnd berücksichtigt.
a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung aber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder 10
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-
nimmt (vgl. nur [X.], Urteile vom 18.
Dezember 1969

VII
ZR 121/67, [X.]Z 53, 132, 134; vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z
74, 103, 114; vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
35 f. und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, [X.], 740 Rn.
8; jeweils [X.]). Da das Gericht über die Hö-he des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§
287 Abs.
1 ZPO) und eine exakte Errech-nung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt ([X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f. und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8; jeweils [X.]). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren [X.] dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Er-satzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteile vom 15.
Juli 2010 -
[X.], [X.]Z
186, 205 Rn.
36
f., 45
f.; vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
9 und vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43). Die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorliegen an-rechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger ([X.], [X.] vom 31.
Mai 2010

II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
26; vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
45 und vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
44).
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] gelten für die Anrechnung von Steuervorteilen auf einen Schadensersatzanspruch des Weiteren auch die übrigen allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Danach sind nur solche Vorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, die in 15
-
9
-
einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig ent-lasten (vgl. nur [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 113
f.; vom 19.
Juni 2008

VII
ZR 215/06, WM
2008, 1757 Rn.
6
f. und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
35 [X.]). Eine Vorteils-anrechnung ist daher nicht mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar, soweit die unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verblei-benden Steuervorteile ihre Ursache in einer Tarifermäßigung nach §
34 Abs.
1 oder Abs.
3 [X.] haben. Die Tarifermäßigung wird vielmehr dem [X.] aus besonderem Anlass gewährt und darf den Schädiger nicht entlasten ([X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z
74, 103, 114, 116; vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, WM
1984, 1075, 1078 und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
52 [X.]). Soweit Steuervorteile aus einer Absenkung des allgemeinen (Spitzen-)Steuersatzes resultieren, sind ebenfalls keine Gründe ersichtlich, weshalb diese -
nach dem Willen des [X.] allen Steuerpflichtigen gleichermaßen zugutekommende
-
Vergüns-tigung den Schädiger entlasten soll ([X.], Urteile vom 31.
Mai 2010

II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
28
ff.; vom 15.
Juli 2010 -
III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
53 und vom 18.
Dezember 2012

II
ZR 259/11, WM
2013, 211 Rn.
10). Schließlich weisen Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen per-sönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des [X.] haben, keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädi-gungshandlung auf und können den Schädiger daher ebenfalls nicht entlasten ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
40, 54).

-
10
-
Aufgrund dessen scheidet auch die Berücksichtigung der Vorteile einer Anwendung von §
16 Abs.
4 [X.] aus, der bei einer Veräußerung des Betriebs ab Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und im Falle der Berufsunfähigkeit eine Steuervergünstigung vorsieht. Der Freibetrag des §
16 Abs.
4 [X.] be-zweckt, Gewinne aus der Veräußerung kleinerer Betriebe aus [X.] Gründen steuerlich zu entlasten ([X.]. 303/83, S.
25; [X.], [X.] 1976, 360, 362; Gänger in [X.]/[X.], [X.], Stand Juli 2008, §
16 Rn.
244a; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
577). Diese Steuervergünstigung wird dem Steuerpflichtigen daher aus besonderen persönlichen Gründen ge-währt, was dem Schädiger nicht zugutekommen kann. Zudem wird diese Steu-ervergünstigung dem Berechtigten nur einmalig eingeräumt. Dem Vorteil aus dem Freibetrag stünde daher der Nachteil aus dem Verlust dieser Steuerver-günstigung für andere in Zukunft gegebenenfalls anfallende Veräußerungs-
oder Aufgabegewinne gegenüber. Eine Obliegenheit des Geschädigten, diesen Vorteil zugunsten des Schädigers endgültig aufzugeben, besteht nicht (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
52 zu §
34 Abs.
3 [X.]). Dagegen spricht auch die Wertung des §
249 Abs.
1 BGB. Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution hat der Geschädigte Anspruch auf Her-stellung des Zustands, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Dem [X.] Anleger muss daher die Möglichkeit, von §
16 Abs.
4 [X.] [X.] zu machen, erhalten bleiben (so auch [X.], WM
2013, 1601, 1605; [X.], Urteil vom 20.
Juli 2012

23
U 135/11, Umdruck
S.
15, n.v.; [X.], Urteil vom 26.
März 2012

17
U 3089/11, Umdruck
S.
12
f., n.v.
und Beschluss vom 26.
Juni 2012

19
U 1048/12, Umdruck
S.
5, n.v.; [X.], DStR
1981, 366, 369).
c) Hat der geschädigte Anleger [X.] steuermindernd gel-tend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des [X.], unab-hängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn 16
17
-
11
-
der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Be-träge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
55). Zu be-rücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung ei-nerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern dar-über hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn-
und Verlustan-teile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung ([X.], Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
50). Dazu gehören auch steu-erliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114; vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, WM
1989, 1925
f.; vom 17.
November 2005

III
ZR 350/04, [X.], 174, 175 und vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn. 36; jeweils [X.]). Solche Nachteile können insbesondere durch die

mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene

"Übernahme" eines negativen [X.] durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114; vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221 und vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925
f.; jeweils [X.]; vgl. auch [X.]E 132, 244, 255 f.;
[X.], [X.] 1981, 795, 798).
Ein negatives Kapitalkonto entsteht bei [X.] der vorlie-genden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] unterliegen (vgl. [X.], Urteile vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114 f.; vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221; vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925, 1926; vom 14.
Januar 2002

II
ZR 40/00, [X.], 813, 815 und vom 15.
Juli 2010 18
-
12
-

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn. 50; vgl. auch [X.], BStBl
II 1993, 96, 97, BStBl
II 1994, 564, 565 und [X.] 2000, 424, 428), in erster Linie durch die anfänglichen [X.]. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch

wie nach der vorliegenden Fondskonzeption

durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden.
Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen [X.] zu einem Ge-winn führt, den er versteuern muss. Denn für den Anleger ergibt sich ein -
zu versteuernder -
Veräußerungsgewinn nach §
16 Abs. 1 Satz
1 Nr.
2 [X.] in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräuße-rungskosten) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies hier die vom [X.] zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem über-nommenen negativen [X.] (vgl. [X.], BStBl
II 1989, 563, 564; BStBl
II 2010, 631 Rn.
33; [X.], EFG
2012, 1837, 1838; [X.], [X.], 6, 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.], Stand Februar 2013, §
16 [X.] Rn.
412, 425; [X.] in Kirchhof, [X.], 12. Aufl., §
16 Rn.
154; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
15a Rn.
215
f.; zum Buchwert des [X.] siehe auch [X.]/NV
2007, 37, 38; [X.]/NV
2010, 2056 Rn. 48; [X.], EFG
2012, 1837
f.; [X.], EFG
2011, 622, 623; zur Berücksichtigung des [X.] als Anschaffungskosten siehe [X.], [X.]
1980, 499, 500; [X.] 2001, 24, 26; [X.] 2006, 847, 850; Finanzgericht des [X.], Urteil vom 13.
Februar 1981

I 432/78, juris Rn.
24; [X.] der Finanzen, BStBl
I
1976, 283). Die Besteuerung des negativen [X.] im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (vgl. [X.], [X.] 1981, 795, 798; [X.]/NV
2006, 11
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1987 -
IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird 19
-
13
-
dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht ([X.], Urteil vom 22.
März 1979

VII
ZR 259/77, [X.]Z 74, 103, 114).
Ist dagegen das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Ver-lustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden [X.] bei dem Anleger ein-kommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1987

IVa
ZR 204/86, [X.], 220, 221). Für eine Anrechnung der Steuer-vorteile aus den [X.] bleibt dann kein Raum. Im Fall eines posi-tiven [X.] hat der Anleger nach §
16 Abs. 1
Satz
1 Nr.
2 [X.] die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) [X.] des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (vgl. [X.], Urteil vom 6.
November 1989

II
ZR 235/88, [X.], 1925, 1926; [X.]/Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
310, 463 [X.]); auch dadurch erlangt der Anleger aber in schadens-rechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vor-teil, weil er zuvor die Gewinne versteuern musste.
d) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht
an-rechenbare außergewöhnliche Steuervorteile angenommen.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwischen der Verlustzuweisung für 2002, die sich nach seinen Fest-stellungen auf 92% des Nominalwerts des [X.] belief, und der tatsächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 3% Agio abgestellt werden, so dass die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des [X.] rechnerisch mehr als 158% der Eigenleistung und ohne Berücksichtigung des hier zurückerstatte-20
21
22
-
14
-
ten [X.] sogar 164% der Eigenleistung betragen würde. Vielmehr ist

wie oben dargelegt

eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer-
und schadens-rechtlich relevanter Zahlungsströme
vorzunehmen.
Danach unterliegt die von der [X.] geschuldete Schadensersatz-leistung beim Kläger der Einkommensbesteuerung gemäß §
2 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
15 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], weil er aus der Beteiligung an V
2, einem Medienfonds, Einkünfte
aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betriebsveräußerung oder Be-triebsaufgabe im Sinne des §
16 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 bzw. Abs.
3 Satz
1 [X.] erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatzleistung ergibt sich be-reits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; §
16 [X.] hat inso-weit lediglich klarstellende Funktion ([X.], [X.] 1989, 543, 544; [X.]/
Wacker, [X.], 32.
Aufl., §
16 Rn.
6).
Daneben stellt auch die im Rahmen der Rückabwicklung der [X.] erfolgende "Übernahme" eines

etwaigen

negativen [X.] durch die Beklagte einen steuerpflichtigen Gewinn nach §
16 Abs.
2 Satz
1 und
Satz
2 [X.] dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflossene Steuervorteil aus den [X.] wieder rückgängig gemacht wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend (noch) ein negatives Kapitalkonto besteht, hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbrin-gen der Parteien nicht entnehmen. Darauf kommt es aber

wie oben darge-legt

nicht an. Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise etwas anderes ergeben könnte, hat die darlegungs-
und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung des [X.]s und der Revisionserwiderung nichts anderes aus dem Umstand, dass die [X.] in den Jahren 2002 und 2003 von insgesamt 108.264

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-
15
-
übersteigen. Ein dadurch entstandener und gegebenenfalls noch bestehender negativer Kapitalsaldo des [X.] unterläge, wie die Revision zu Recht geltend macht, als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteuerung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den [X.] kompensiert wür-de.
bb) Soweit sich das Berufungsgericht auf Entscheidungen des Bundes-gerichtshofs stützt, in denen ein außergewöhnlicher Steuervorteil jedenfalls dann in Betracht gezogen worden ist, wenn die Verlustzuweisung über die [X.]leistung hinausgeht, d.h. 100% der Einlageleistung übersteigt (vgl. [X.], Urteile vom 15.
Juli 2010

III
ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
55 und vom 1.
März 2011

XI
ZR 96/09, [X.], 740 Rn.
9; siehe ferner
[X.], Urteile vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, [X.], 1075, 1078 und vom 12.
Februar 1986

IVa
ZR 76/84, [X.], 517, 520), sind diese Entschei-dungen vorliegend nicht einschlägig. Dort hat sich der [X.] nicht damit befasst, ob und inwieweit ein

aufgrund einer nicht vollständigen Einzah-lung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Ein-zahlung liegenden Verlustzuweisung entstandenes

negatives Kapitalkonto zu berücksichtigen ist (vgl. etwa [X.], Urteile vom 27.
Juni 1984

IVa
ZR 231/82, [X.], 1075, 1078 und vom 12.
Februar 1986

IVa
ZR 76/84, [X.], 517, 520). Dies ist indes

wie oben ausgeführt

hier zu bejahen.
2. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Revision nur teilweise Erfolg. Der dem Grunde nach außer Streit stehende Anspruch des [X.]
aus §
280 Abs.
1 und 2, §
286 BGB besteht nur in Höhe von 1.880,20

n-standswert ist um die vom Berufungsgericht zu Unrecht angerechneten Steuer-vorteile zu erhöhen und beträgt damit

auch unter Berücksichtigung der weite-ren geltend gemachten Ansprüche, soweit sie für den Gegenstandswert von 25
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-
16
-
Bedeutung sind

bis zu 80.000

-fache Gebühr angesetzt hat, ist dies nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen worden.
3. Die [X.], über die das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht entschieden hat, ist vom [X.] zu Recht abgewiesen worden.
Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt zwar ein [X.] auf Herausgabe der dem Geschädigten zukünftig zu-fließenden anrechenbaren Vorteile, die bei der Bemessung des Ersatzan-spruchs noch nicht berücksichtigt werden konnten, in Betracht ([X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
41
f.). Ein solcher Anspruch steht der [X.] hier jedoch nicht zu. Aufgrund der pauschalierenden Be-trachtungsweise bei der Bemessung des [X.] scheidet eine "Her-ausgabe" steuerlicher Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Filmfonds erlangt hat, aus, wenn die entsprechende Ersatzleistung

wie hier

ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43). Weitergehende Ansprüche der einen oder der anderen Partei des Abwicklungsschuldverhältnisses bestehen auch dann nicht, wenn und
sobald eine endgültige Gegenüberstellung der steuerli-chen Vor-
und Nachteile möglich ist, weil es sich insoweit um einzelne Elemen-te des einheitlich zu behandelnden Rückabwicklungsanspruchs des [X.] handelt, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage zu [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40). Die gegenteilige Auffassung würde dem Zweck der pauschalisierenden Betrachtungsweise, dem Zivilgericht unter Außerachtlassung der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung zu ermöglichen, einmalig und ab-schließend über den Ersatzanspruch zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 27
28
-
17
-
15.
Juli 2010

[X.], [X.]Z
186, 205 Rn.
36 f., 39), zuwiderlaufen. Die Herausgabe dieser Vorteile durch den Anleger hätte insbesondere steuerrecht-liche Auswirkungen, die wiederum zivilrechtlich nachvollzogen werden müssten (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1969

VII
ZR 121/67, [X.]Z
53, 132, 138). Damit zwangsläufig einhergehende Unschärfen sind im Rahmen der Schätzung nach §
287 ZPO hinzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1963

III
ZR 47/63, NJW
1964, 589). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger in Zukunft noch derart außer-gewöhnliche Steuervorteile erzielen wird, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
43
f. [X.]). Die hierfür darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte hat indes

wie oben dargelegt

keinen dahingehenden Vortrag gehalten.

-
18
-
III.
Das Berufungsurteil ist demnach

unter Zurückweisung der weiterge-henden Revision

in Höhe der vom Berufungsgericht angerechneten Steuervor-teile und in Höhe weiterer 119,12

aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). In Höhe der genannten Beträge ist die Berufung der [X.] gegen das landge-richtliche Urteil zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustel-len. Die [X.] bleibt abgewiesen.

[X.]

Grüneberg

Maihold

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.06.2011 -
37 O 138/10 -

[X.], Entscheidung vom 20.12.2012 -
8 [X.] -

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