Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.01.2019, Az. 9 AZB 23/18

I. Die [X.]en streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit einer von der [X.] ausgesprochenen fristlosen Kündigung.

Unternehmensgegenstand der [X.] ist der [X.]etrieb von Krankenhäusern und anderen [X.] Einrichtungen. Sie beschäftigt ca. 1.000 Mitarbeiter. Ihr jährliches Umsatzvolumen beträgt ca. 55 Mio. Euro. Mit [X.]eschluss der [X.]erversammlung vom 7. April 2016 wurde die Klägerin zur Geschäftsführerin der [X.] gewählt. Zur Regelung der Geschäftsführertätigkeit schlossen die [X.]en am 27./29. April 2016 einen „Dienstvertrag“ ([X.]), in dem es ua. heißt:

Darüber hinaus vereinbarten die [X.]en im Dienstvertrag ua. als Vergütung der Klägerin ein Jahresgehalt iHv. 175.000,00 Euro brutto sowie eine variable Vergütung iHv. 20.000,00 [X.] bei 100-prozentiger Zielerreichung, die Gestellung eines Dienstwagens mit dem Recht der Klägerin zur Privatnutzung, bei einer von der Klägerin nicht zu vertretenden Arbeitsunfähigkeit die Fortzahlung der Vergütung für den Zeitraum von sechs Wochen sowie anschließend weitere Zahlungen, Leistungen der [X.] zur Alters- und Hinterbliebenenversorgung und die Zahlung eines Sterbegelds an die Erben der Klägerin.

Die Klägerin, die mit einem Grad der [X.]ehinderung von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist, nahm ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin am 1. November 2016 auf. Am 11. Juli 2017 kündigte sie den Dienstvertrag ordentlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2018. Mit Schreiben vom 31. Juli 2017 kündigte die [X.]eklagte das Dienstverhältnis fristlos. Sie behauptet, die Klägerin habe die ihr als Geschäftsführerin obliegenden Pflichten verletzt und sich illoyal verhalten. Ebenfalls am 31. Juli 2017 berief sie die Klägerin mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin ab. Mit der am 17. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die fristlose Kündigung.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, weil sie Arbeitnehmerin der [X.] sei. Die [X.] sei nach dem Anstellungsvertrag berechtigt, ihr auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen zu erteilen. Die [X.]er hätten auf den Inhalt der von ihr vorzubereitenden Präsentationen und [X.] einen so großen Einfluss genommen, dass ihr selbst kein Ermessensspielraum mehr zugestanden habe. Ihr seien regelmäßig Termine für politische Gespräche zugewiesen und deren Wahrnehmung von ihr erwartet worden. Zudem werde die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen allein durch ihre Rechtsansicht begründet, in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] zu stehen. Der Erfolg der Klage sei vom [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses abhängig. Die fristlose Kündigung sei nicht nur unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund fehle, sondern auch wegen fehlender Zustimmung des [X.]. Jedenfalls sei der beschrittene Rechtsweg eröffnet, weil ihre Stellung der einer arbeitnehmerähnlichen Person entspreche. Die Einkünfte bei der [X.] stellten ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage dar. Sie sei deshalb wie eine Arbeitnehmerin schutzbedürftig.

Die Klägerin hat den Antrag angekündigt

Die [X.]eklagte hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt und beantragt, den Rechtsstreit an das [X.] zu verweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin stehe als Geschäftsführerin in einem freien Dienstverhältnis.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Das [X.] hat die sofortige [X.]eschwerde der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die [X.]eklagte weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das [X.].

II. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und nach § 78 ArbGG, §§ 574 ff. ZPO zulässige Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet. Das [X.] hat die sofortige [X.]eschwerde der [X.] gegen den [X.]eschluss des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen.

1. Das [X.] hat - wie schon das Arbeitsgericht - zur [X.]egründung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, es könne im Sinne einer Wahlfeststellung dahingestellt bleiben, ob das Vertragsverhältnis der [X.]en ein Arbeitsverhältnis sei. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet, weil die Klägerin im Verhältnis zur [X.] als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sei.

2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.].

a) Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.] ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das [X.]estehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer [X.]erufsausbildung [X.]eschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch die in Heimarbeit [X.]eschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

[X.]) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. zum Status von Geschäftsführern: zur gerichtlichen Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen nach der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 EuGH 10. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 41 ff.; zur [X.] 98/59/[X.] EuGH 9. Juli 2015 - [X.]/14 - [[X.]] Rn. 34; zur Mutterschutzrichtlinie 92/85/[X.] 11. November 2010 - [X.]-232/09 - [[X.]] Rn. 51). Die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Das Arbeitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses nicht um. § 5 ArbGG liegt keine unionsrechtliche [X.]estimmung zugrunde (vgl. [X.] 8. September 2015 - 9 [X.] - Rn. 13; GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 5 Rn. 45a; [X.]oemke RdA 2018, 1, 21 mwN; [X.], 87, 89; [X.] NZA 2016, 1241; [X.] NJW 2015, 528). Durch dieses Verständnis wird dem [X.] ein ggf. unionsrechtlich vermittelter Schutz nicht versagt. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist in [X.]ereichen, in denen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen oder den ordentlichen Gerichten geführt wird.

b) Entgegen den Entscheidungen der Vorinstanzen scheidet vorliegend eine Wahlfeststellung aus, bei der dahingestellt bliebe, ob das Vertragsverhältnis der [X.]en ein Arbeitsverhältnis ist. Zwar kann die Rechtswegbestimmung grundsätzlich im Rahmen einer Wahlfeststellung getroffen werden, weil nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen schon dann eröffnet ist, wenn die klagende [X.] entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist (vgl. [X.] 21. Dezember 2010 - 10 [X.] - Rn. 7; 14. Januar 1997 - 5 [X.] - zu II der Gründe). Eine Wahlfeststellung ist vorliegend jedoch nicht möglich, weil die Klägerin weder Arbeitnehmerin noch arbeitnehmerähnliche Person ist.

aa) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Die Klägerin wurde nach den in der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s von der [X.] am 31. Juli 2017 mit sofortiger Wirkung von ihrem Amt als Geschäftsführerin a[X.]erufen.

[X.]) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG eröffnet. Der rechtliche [X.]harakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er a[X.]erufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den A[X.]erufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis (vgl. [X.] 15. November 2013 - 10 [X.] - Rn. 16; 25. Juni 1997 - 5 [X.] - zu II 1 b aa der Gründe; 21. Februar 1994 - 2 [X.] - zu II 3 [X.]) und der Organvertreter nicht zur arbeitnehmerähnlichen Person. Die Gerichte für Arbeitssachen sind deshalb zur Entscheidung des Rechtsstreits nur berufen, wenn es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.] handelt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

(1) Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gegeben, weil die Klägerin nicht Arbeitnehmerin der [X.] ist.

(a) Wie das [X.] unter zutreffender Auslegung des Klagebegehrens zu Recht erkannt hat, begründet die bloße [X.]ehauptung der Klägerin, das Vertragsverhältnis der [X.]en sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, nicht die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.]. Es handelt sich bei der Klage nicht um einen sog. Sic-non-Fall.

(aa) Die Fallgruppen „sic non“, „aut aut“ und „et et“ hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur [X.]egründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (vgl. [X.] 8. September 2015 - 9 [X.] - Rn. 18 mwN). Ein sog. Sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer [X.]eendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesem Fall eröffnet bei [X.] Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ([X.] 3. Dezember 2014 - 10 [X.] - Rn. 17; 15. November 2013 - 10 [X.] - Rn. 21 mwN).

([X.]) Die Klägerin greift die fristlose Kündigung der [X.] vom 31. Juli 2017 - über den engen Wortlaut des Klageantrags hinausgehend - ausweislich der Klagebegründung, die bei der Auslegung des Klageantrags zu berücksichtigen ist (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen [X.] 2. August 2018 - 6 [X.]/17 - Rn. 17 mwN), unabhängig davon an, ob das zwischen den [X.]en bestehende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis einzuordnen ist. Sie stellt die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung unter allen in [X.]etracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zur Überprüfung. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Erklärungen der Klägerin im Rahmen des [X.]eschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens bestätigt. Der Erfolg der Klage ist damit nicht von ihrer Arbeitnehmerstellung abhängig. Die Klägerin könnte im vorliegenden Rechtsstreit auch dann obsiegen, wenn die Kündigung eines Dienstverhältnisses in Rede stünde und deshalb nicht der vorherigen Zustimmung des [X.] bedurft hätte. Auch bei [X.]estehen eines freien Dienstverhältnisses wäre die Wirksamkeit der Kündigung am Maßstab des § 626 [X.]G[X.] zu überprüfen.

(b) Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt.

(aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611a Abs. 1 [X.]G[X.] ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. [X.] ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die [X.]ezeichnung im Vertrag nicht an. Die durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 ([X.], 261) eingefügte, am 1. April 2017 in [X.] getretene Regelung des § 611a [X.]G[X.] entspricht hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis in Abs. 1 den nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] geltenden, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HG[X.] abgeleiteten Grundsätzen (vgl. hierzu [X.] 17. Oktober 2017 - 9 [X.] - Rn. 12; 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 16).

([X.]) Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des [X.] gerichtet (vgl. [X.] 24. November 2005 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.]E 116, 254; [X.] 10. Mai 2010 - II [X.]/09 - Rn. 7). Dies gilt unabhängig davon, ob der ([X.] einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der [X.]sorgane untereinander. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der [X.] ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. [X.]erücksichtigt man dies, kann eine [X.]heit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in [X.]etracht kommen (vgl. [X.] 24. November 2005 - 2 [X.] - aaO). Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die [X.] eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (vgl. [X.] 26. Mai 1999 - 5 [X.] - zu III 2 b der Gründe).

([X.]) Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder der Dienstvertrag noch die von der Klägerin behauptete tatsächliche Vertragsdurchführung lässt den Schluss zu, die Klägerin sei intern Weisungen der [X.] unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.

([X.]) Die Regelungen des Dienstvertrags weisen das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis aus und begründen kein Weisungsrecht der [X.], das über ein gesellschaftsrechtliches hinausgeht. Die [X.]estimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung bleibt der Geschäftsführerin vorbehalten. Soweit sich nach § 2 Nr. 2 [X.] die Rechte und Pflichten und der Umfang der Entscheidungsbefugnisse der Geschäftsführerin aus dem für die [X.] bestehenden [X.]svertrag und den dazu erlassenen Dienstanweisungen und ggf. aus der zusätzlich erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführerin ergeben, werden allein die nach § 37 Abs. 1 GmbHG möglichen internen [X.]eschränkungen der [X.]efugnisse eines Geschäftsführers wiedergegeben. Die in § 2 Nr. 3 [X.] vorgesehene Auskunfts- und [X.]erichtspflicht dient allein der Information der [X.]er und ist notwendige Grundlage der von den [X.]ern zu treffenden Entscheidungen. Sie geht nicht über gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen eines Geschäftsführers hinaus. Auch die aus § 2 Nr. 1 [X.] resultierenden Verpflichtungen, die Dienstleistung persönlich zu erbringen und die volle Arbeitskraft den ihr übertragenen Aufgaben zu widmen, sind kein Indiz für das [X.]estehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern Folge der Organstellung als Geschäftsführerin, die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegt. Gleiches gilt für die Verpflichtung, die Einbringung des Urlaubs mit den betrieblichen [X.]elangen abzustimmen (§ 12 Nr. 1 [X.]). § 11 [X.] sieht entgegen der Ansicht der Klägerin kein [X.] vor, das als Indiz gegen die Selbstständigkeit der Klägerin sprechen könnte (vgl. [X.] 15. Dezember 1999 - 5 [X.] - zu II 2 i der Gründe). Die [X.]estimmung stellt die Aufnahme der dort aufgeführten Tätigkeiten außerhalb des Vertragsverhältnisses mit der [X.] unter Erlaubnisvorbehalt. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Dienstgeber nicht, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Daraus folgt, dass die Klägerin als Dienstverpflichtete einen Anspruch auf Zustimmung bzw. Einwilligung hat, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit berechtigte Interessen der [X.] nicht beeinträchtigt. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem [X.] gleichzusetzen. Er dient nur dazu, dem Dienstgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden. Im Ergebnis wird der Klägerin mit § 11 [X.] lediglich aufgegeben, die [X.]eklagte vor Aufnahme einer Nebentätigkeit zu unterrichten (vgl. zur Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis [X.] 11. Dezember 2001 - 9 [X.] 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 100, 70).

([X.]b) Aus § 1 Nr. 1 Satz 3 [X.], dem zufolge die Klägerin „als Organvertreterin ‚Leitende Angestellte‘ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes (§ 14 Abs. 1 KSchG)“ sei, kann nicht geschlossen werden, die [X.]en hätten ein Arbeitsverhältnis vereinbart. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält für die darin bezeichneten Organvertreter eine negative Fiktion, die unabhängig davon eingreift, ob das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. [X.] 21. September 2017 - 2 [X.] 865/16 - Rn. 12 ff.; 25. Oktober 2007 - 6 [X.] 1045/06 - Rn. 22).

([X.]c) Dass die Klägerin als GmbH-Geschäftsführerin, die nicht am [X.]skapital beteiligt ist (sog. Fremdgeschäftsführerin), abhängig beschäftigt iSv. § 7 Abs. 1 SG[X.] IV ist (vgl. [X.]SG 14. März 2018 - [X.] 12 KR 13/17 R - Rn. 18), steht einem freien Dienstverhältnis nicht entgegen. Der [X.]egriff des Arbeitnehmers iSv. § 5 ArbGG und der des sozialversicherungsrechtlichen [X.]eschäftigungsverhältnisses sind nicht deckungsgleich (vgl. [X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] 531/17 - Rn. 20; GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 5 Rn. 14; [X.], 87, 89).

([X.]) Die Vertragsdurchführung lässt nicht den Schluss zu, die [X.]en hätten abweichend von den [X.]estimmungen des Dienstvertrags ein Arbeitsverhältnis begründen wollen. Die Vorgaben bezüglich der Gestaltung und Abstimmung von Vorlagen für die [X.]erversammlung gehen nicht über unternehmerische Weisungen hinaus. Soweit sich die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren auf eine Einflussnahme der [X.]er auf die Einstellung von [X.]hef- und Oberärzten und die Personalplanung sowie die Aufforderung bezieht, Gespräche mit dem Oberarzt Dr. T zu führen, ist ihr Vortrag unsubstanziiert. Gleiches gilt für die von der Klägerin behaupteten Weisungen, politische Gesprächstermine wahrzunehmen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden [X.] nur geeignet sind, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt ([X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] 133/16 - Rn. 29 mwN). Dies ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Es ist deshalb nicht entscheidungserheblich, dass der von der [X.] bestrittene Vortrag der Klägerin, soweit er neue Tatsachen betrifft, die nicht Gegenstand des angegriffenen [X.]eschlusses des [X.]s sind, in der [X.] gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 iVm. § 559 ZPO nicht berücksichtigungsfähig ist (vgl. [X.] 18. November 2015 - 10 AZ[X.] 43/15 - Rn. 11 f., [X.]E 153, 261).

(2) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uchst. a und [X.]uchst. [X.]. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eröffnet. Die Klägerin ist nicht arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.

(a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige, die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer gelten. Sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren [X.]heit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. Außerdem muss die wirtschaftlich abhängige Person ihrer gesamten [X.] Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein (st. Rspr., vgl. nur [X.] 17. Januar 2006 - 9 [X.] 61/05 - Rn. 14; 30. August 2000 - 5 AZ[X.] 12/00 - zu II 2 b der Gründe; 22. Februar 1999 - 5 AZ[X.] 56/98 - zu [X.] II der Gründe; 2. Oktober 1990 - 4 [X.] 106/90 - [X.]E 66, 95; [X.] 21. Oktober 1998 - VIII Z[X.] 54/97 - zu II 3 der Gründe).

(b) [X.]ei dem [X.]egriff der „arbeitnehmerähnlichen Person“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem [X.] ein [X.]eurteilungsspielraum zukommt. Die Würdigung des [X.]eschwerdegerichts, ob ein Selbstständiger eine arbeitnehmerähnliche Person ist, ist nur daraufhin überprüfbar, ob das [X.]eschwerdegericht den Rechtsbegriff der arbeitnehmerähnlichen Person selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer [X.]etracht gelassen hat (vgl. [X.] 17. Oktober 2017 - 9 [X.] - Rn. 15; 27. Juni 2017 - 9 [X.] 851/16 - Rn. 20 mwN).

(c) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des [X.]s nicht stand. Das [X.] ist zunächst zutreffend von den Rechtssätzen ausgegangen, die das [X.]undesarbeitsgericht aufgestellt hat. Es hat diese jedoch im Hinblick auf die Frage der [X.] Schutzbedürftigkeit der Klägerin rechtsfehlerhaft angewandt.

(aa) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass in [X.]ezug auf die Klägerin die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit erfüllt sind. Sie ist regelmäßig gegeben, wenn der Selbstständige auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist (vgl. [X.] 21. Februar 2007 - 5 AZ[X.] 52/06 - Rn. 11, [X.]E 121, 304).

([X.]) Das [X.]eschwerdegericht hat jedoch rechtsfehlerhaft eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare [X.] Schutzbedürftigkeit der Klägerin bejaht, indem es zur [X.]egründung erneut auf die wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin abgestellt und zudem die [X.]esonderheiten der Organstellung einer Geschäftsführerin nicht genügend beachtet hat.

([X.]) Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn unter [X.]erücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und der Verkehrsanschauung das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und die geleisteten Dienste nach ihrer [X.] Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (st. Rspr., vgl. nur [X.] 17. Januar 2006 - 9 [X.] 61/05 - Rn. 14; 30. August 2000 - 5 AZ[X.] 12/00 - zu II 2 b der Gründe; 2. Oktober 1990 - 4 [X.] 106/90 - [X.]E 66, 95; [X.] 16. Oktober 2002 - VIII Z[X.] 27/02 - zu II 2 b [X.] der Gründe, [X.]Z 152, 213; 21. Oktober 1998 - VIII Z[X.] 54/97 - zu II 3 c der Gründe).

([X.]b) Die Klägerin ist ihrer gesamten [X.] Stellung nach nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar.

([X.]a) Das Fehlen einer eigenen [X.]etriebsorganisation und eigener Produktionsmittel kann zwar im Einzelfall eine einem Arbeitnehmer vergleichbare [X.] Schutzbedürftigkeit begründen (vgl. [X.] 16. Juli 1997 - 5 AZ[X.] 29/96 - zu II 5 c der Gründe, [X.]E 86, 178). Hierbei können jedoch entgegen der Annahme des [X.]s die [X.] Stellung des Selbstständigen im Übrigen und die [X.]esonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses nicht außer [X.]etracht bleiben.

([X.][X.]) Die von der Klägerin als Geschäftsführerin geleisteten Dienste sind nach ihrer [X.] Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar. Dies ergibt sich aus der mit ihrem Amt verbundenen Rechtsstellung. Der Geschäftsführer einer GmbH verkörpert als gesetzlicher Vertreter der [X.] (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den Arbeitgeber. Er nimmt [X.] wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person (vgl. [X.] 20. August 2003 - 5 AZ[X.] 79/02 - zu [X.] I 6 d der Gründe, [X.]E 107, 165; [X.]VerwG 26. September 2002 - 5 [X.] 53.01 -), im Fall des Fremdgeschäftsführers jedenfalls aber eine arbeitgeberähnliche Person. Durch die gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren [X.] unterscheidet sich der Geschäftsführer einer GmbH grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern (vgl. [X.] 21. September 2017 - 2 [X.] 865/16 - Rn. 34).

([X.][X.]) Der arbeitgeberähnlichen Stellung der Klägerin entsprechen die Regelungen des ihrer Organstellung zugrunde liegenden Dienstvertrags. Sie wiesen die Klägerin uneingeschränkt als Vertreterin der Arbeitgeberin und zugleich als [X.] Gegenspielerin der Arbeitnehmerschaft aus (vgl. dazu [X.] ArbR-Hd[X.]/[X.] 17. Aufl. § 14 Rn. 3), indem ihr die Führung der laufenden Geschäfte der [X.], deren alleinige gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 1 Nr. 2 [X.]), die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs der [X.] sowie der Tochtergesellschaft [X.] (§ 1 Nr. 4 [X.]) zugewiesen war. Zudem hatte die Klägerin die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahrzunehmen und war Vorgesetzte aller Mitarbeiter der [X.] und der von den [X.]ern gestellten Mitarbeiter und diesen weisungsbefugt (§ 2 Nr. 5 [X.]).

III. Es handelt sich demnach um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Der Rechtsstreit ist daher an das zuständige Landgericht (§ 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG) zu verweisen. Die Klägerin ist der von der [X.] beantragten Verweisung an das nach § 17 Abs. 1 ZPO örtlich zuständige [X.] nicht entgegengetreten.

IV. [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.