Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2016, Az. 1 StR 38/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:050416B1STR38.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]/16

vom
5. April
2016
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen
zu 1.: Diebstahls

zu 2.: unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 5. April
2016
nach Anhörung der Beschwerdeführer und des [X.]

zu 1. auf seinen [X.]

gemäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten S.

gegen das Urteil des [X.] vom 15. Oktober 2015 wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die
Revision des Angeklagten B.

wird das [X.], soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten B.

wird [X.].

Gründe:
Das [X.]
hat den Angeklagten S.

wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Vom Vorwurf näher bezeichne-ter Verstöße gegen das [X.] ist der Angeklagte freigespro-chen worden. Der Angeklagte B.

ist wegen unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem 1
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3
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bewaffneten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt worden. [X.] hat das [X.] seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) sowie einen [X.] der Freiheitsstrafe vor dem Maßregelvollzug [X.].

I.
Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten S.

erweist sich als unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO. Aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen genügt die Verfahrensrüge, mit der eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung geltend gemacht wird, nicht den gesetzlichen Anforderungen des §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO. Anders als die [X.] meint, ergibt sich der Gang des Verfahrens, nachdem dieses gemäß §
3 StPO gegen beide Angeklagte und einen freigesprochenen (früheren) [X.] gemeinsam sowie gegen den Angeklagten B.

wegen mehrerer Ta-ten geführt worden ist, nicht aus den Gründen des angefochtenen Urteils. Um dem [X.] die Beurteilung zu ermöglichen, ob das Strafverfahren insgesamt angemessen zügig geführt wurde (zum Maßstab und der erforderlichen Ge-samtwürdigung [X.], Beschluss vom 5.
Dezember 2012

1
StR 531/12, [X.]R MRK Art.
6 Abs.
1 Satz
1 Verfahrensverzögerung 43

Gründe), hätte die Revision insgesamt zum Ablauf des Strafverfahrens vortragen müssen.

2
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4
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II.
Die
Revision des Angeklagten B.

, von der die Anordnung der Unter-bringung in der Entziehungsanstalt (§
64 StGB) wirksam ausgenommen worden
ist (vgl. [X.], StGB, 63.
Aufl.
2016, §
64 Rn.
29 mwN), hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg (§
349 Abs.
4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1.
Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaub-ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG). Der [X.] sieht davon ab, bei der Verurteilung aus §
30a Abs.
2 Nr.

(dazu [X.], Beschluss vom 3.
Februar 2015

3 StR 632/14, [X.], 144 [Leitsatz 2]).
a)
Das für die Verwirklichung des [X.] ([X.], Urteil vom 28.
Februar 1997

2 [X.], [X.]St 43, 8, 10) notwendige Mitsich-führen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und be-stimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter gefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 10.
Juni 2015

1 [X.], Rn.
6; vom 28.
November 2013

5 StR 576/13, Rn.
4, [X.]R BtMG §
30a Abs.
2 Nr.
2 Gegenstand
1 und vom 14.
November 1996

1 [X.], [X.], 137;
Urteil vom 20.
September 1996

2 StR 300/96,
NStZ-RR 1997, 16).
Hierfür genügt, dass die gefährlichen Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, und ohne besondere
Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. [X.], Urteile vom 3
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5
-
15.
November 2007

4 [X.], [X.]St 52, 89, 93 und vom 21.
März 2000

1 StR 441/99,
NStZ 2000, 433; Beschluss vom 10.
Juni 2015

1
[X.], Rn.
6; [X.] in Körner/[X.]/
[X.], BtMG, 8.
Aufl. 2016, §
30a Rn.
78 mwN). Setzt sich die Tat aus mehreren [X.]en zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zur [X.] aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährli-chen Gegenstands nur bei einem [X.] verwirklicht ist.
b)
Diese Voraussetzungen sind sowohl für das Handeltreiben mit als auch für die Einfuhr von mindestens 50
g Methamphetamin aus [X.] durch die Feststellungen belegt. Der Angeklagte, der die in zwei Päckchen ver-packten Drogen geschluckt und daher in seinem Körper transportiert hatte, konnte als Beifahrer des für die Rückfahrt nach [X.] genutzten [X.] jederzeit ungehindert auf das in der Mittelkonsole neben ihm liegende [X.] mit einer Klingenlänge von 9,5 cm zugreifen. Dieses war von ihm kurz zuvor ebenfalls in [X.] erworben worden.
Die Feststellung, dass das Messer seitens des Angeklagten zur Verlet-zung von Menschen bestimmt war (UA S.
14), bedurfte hier keiner näheren Be-gründung (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Oktober 2014

1 [X.], [X.], 226, 227). Denn bei dem [X.] handelt es sich um eine soge-nannte gekorene Waffe i.S.v. §
1 Abs.
2 Nr.

n-rderliche Zweckbestimmung zur Verlet-zung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand ([X.], Beschlüsse vom 8.
Januar 2014

5 StR 542/13, [X.], 466 und vom 21.
Oktober 2014

1 [X.], [X.], 226, 227).
c)
Etwas anderes ergibt sich für den konkreten Einzelfall auch nicht aus dem Umstand, dass bei der Kontrolle des Fahrzeugs in Grenznähe zunächst 6
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6
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lediglich das Messer entdeckt,
der Transport des Rauschgifts aber unbemerkt blieb.
Der Gesetzgeber verfolgt mit der durch das [X.] vom 28.
Oktober 1994 ([X.] I S.
3186) eingeführten Qualifikation des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG den Zweck, im Betäubungsmittelstrafrecht Strafrah-men vorzusehen, mit denen u.a. auch der großen Gefährlichkeit solcher Taten entsprochen werden kann (vgl. BT-Drucks. 12/6853 S.
41 linke Spalte). In [X.] auf die Betäubungsmittelstraftaten, bei denen die Täter Schusswaffen oder sonst zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände mit sich führen, besteht die Gefährlichkeit
gerade darin, dass die Täter [X.] ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln durchset-zen und dabei die Schusswaffe oder die sonstigen von §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG erfassten Gegenstände einsetzen (BT-Drucks. 12/6853 S.
41 rechte Spalte; [X.], Urteil vom 10.
April 1996

3 [X.], [X.]St 42, 123, 126). Der gegenüber den erfassten Grunddelikten erhöhte Unrechtsgehalt des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG liegt daher in der generell erheblichen Gefährlichkeit der [X.] unter [X.] von Waffen sowohl hinsichtlich des Rechtsguts der Volksgesundheit ([X.], Urteil vom 28. Februar 1997

2 [X.], [X.]St 43, 8, 11 f.; siehe auch [X.], Urteil vom 10.
April 1996

3 [X.], [X.]St 42, 123, 126) als auch hinsichtlich der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen, die in Kontakt mit den [X.] geraten.
Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen erleichtert dem Täter den un-erlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm Schusswaffen und sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände regel-mäßig ein Bewusstsein von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 13; vgl. auch [X.] aaO, § 30a Rn.
89 mwN). Die generelle Ge-9
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7
-
fährlichkeit der Zugriffsmöglichkeit des [X.]
auf von §
30a Abs.
2 Nr.
2 StGB erfasste Waffen ist jedenfalls stets dann gegeben, wenn der Täter Waffe und Betäubungsmittel zugleich verfügungsbereit hat ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 13). Der der Qualifikation zugrunde liegenden generell erhöhten Rechtsgutsgefähr-lichkeit trägt die Rechtsprechung auch dadurch Rechnung, dass sie bereits ein [X.] der erfassten Waffen bzw. Gegenstände in irgendeinem Stadium des Tathergangs für ausreichend erachtet (vgl. [X.] aaO, §
30a Rn.
79; [X.] auch [X.], Beschluss vom 24.
September 2015

2 [X.], [X.], 123, 124).
Eine erhöhte Rechtsgutsgefährlichkeit besteht in Situationen einer Kon-trolle des bewaffneten [X.] durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden auch dann, wenn diesen der Umstand eines unerlaubten Umgangs des Kontrol-lierten mit Betäubungsmitteln (zunächst) unbekannt bleibt. Denn auch in diesen Konstellationen besteht regelmäßig ein Anreiz für den Täter sich der Kontrolle, die

für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließbar

zu einer Entdeckung der Betäubungsmittel führen kann, unter Einsatz der Waffe zu entziehen. Im [X.] auf den Schutzzweck von §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG ist es daher für die vorliegende Fallgestaltung nicht veranlasst, strengere
Anforderungen an die subjektive Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen bei Mitführen von gekorenen Waffen zu stellen. Eine allgemeine Einschränkung des [X.] in Konstellationen, in denen die von Gesetz angenommene (generelle) Gefährlichkeit sich konkret nicht verwirklicht hat, kommt erst recht nicht in Betracht ([X.] aaO, [X.]St 43, 8, 12 f.).
d)
Die tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr von Betäu-bungsmitteln und bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
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Zwar ist grundsätzlich neben dem bewaffneten unerlaubten Handeltrei-ben eine Verurteilung wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr nicht möglich. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG: "wer ... ohne Handel zu treiben, einführt ..." (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2003

3 [X.]; Beschluss vom 5.
März 2013

1 StR 35/13, [X.], 662, 663). Die Einfuhr in nicht geringer Menge ist regelmäßig lediglich unselbständiger Teilakt des bewaffneten Handeltreibens, denn als [X.] geht §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG dem allgemeineren Tatbestand des § 30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG vor ([X.], Beschlüsse vom 17.
August 1999

1 [X.], [X.], 91 und vom 5.
März 2013

1 StR 35/13, [X.], 662, 663).
Die Einfuhr erweist sich aber dann nicht als unselbständiger Teilakt des Handeltreibens, wenn

wie hier

die durch einen einheitlichen Vorgang [X.] Menge des Betäubungsmittels teils für den gewinnbringenden [X.] und teils für den Eigenkonsum bestimmt ist (vgl. bereits [X.], [X.] vom 1.
März 2007

3 [X.], [X.], 529 bzgl. §
29 BtMG; siehe auch [X.], Urteil vom 3.
April 2008

3 StR 60/08, [X.], 471 bzgl. §
29 Abs.
1 Nr.
1 und §
30 Abs.
1 Nr.
4 BtMG). Dem steht das Urteil des 3.
Strafsenats vom 10.
April 1996 (3 [X.], [X.]St 42, 123 ff.) nicht entge-gen. Dort war über eine Fallgestaltung zu entscheiden, in der das Tatgericht nicht zu klären vermocht hatte, welcher Anteil einer unter [X.] von Schusswaffen eingeführten Gesamtmenge von 2,57
g [X.] für den Eigenkonsum und welcher für den gewinnbringenden Weiterverkauf be-stimmt war ([X.] aaO, [X.]St 42, 123, 124 f.). Die Verurteilung beider dort [X.] wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erwies sich als rechtsfehlerfrei, weil der 3.
Strafsenat für die Feststellung der nicht geringen Mengen im Rahmen von §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG in der Variante der Einfuhr aus systematischen und teleologischen Grün-den auf die Gesamtstoffmenge der eingeführten Betäubungsmittel abgestellt 13
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9
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hat ([X.] aaO, [X.]St 42, 123, 125 f.). Zum Konkurrenzverhältnis in der hier vorliegenden Fallgestaltung, bei der sowohl der für das Handeltreiben als auch der für den Eigenkonsum bestimmte Anteil an der Gesamtmenge den Grenz-wert der nicht geringen Menge überschreitet, verhält sich die Entscheidung nicht.
2.
Der Strafausspruch erweist sich dagegen als rechtfehlerhaft. Auch un-ter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaß-stabs hält die Begründung der Ablehnung eines minder
schweren Falls gemäß §
30a Abs.
3 BtMG rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a)
Das [X.] hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend der Prüfung des minder
schweren Falls
eine Gesamtbetrachtung entlastender und belastender Umstände, gleich ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr
vorausgehen oder nachfolgen, vorgenommen (zum Maßstab [X.], Beschluss vom 22.
Dezember 2011

4 [X.], [X.], 289). Allerdings hat es im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht erkennbar bedacht, dass die Tatbege-hung innerhalb des vom [X.] erfassten Spektrums der Ge-fährlichkeit des [X.]s einer Schusswaffe bzw. eines sonstigen zur Verletzungen von Menschen geeigneten und bestimmten Gegenstandes eher im unteren Bereich angesiedelt ist. Angesichts der im Körper verborgenen und bei der Kontrolle auch nicht entdeckten Drogen erweist sich konkret die Wahr-scheinlichkeit eines Einsatzes des
[X.]s gegen die kontrollierenden Beamten als vergleichsweise gering. Da allenfalls mit Ausnahme von weiteren Personen in dem vom Angeklagten genutzten Fahrzeug kaum jemand Kenntnis der im Körper transportierten Betäubungsmittel hatte, war auch insoweit kaum mit einer Eskalation durch Verwendung des Messers zu rechnen. Hätte der Tatrichter diese Umstände mit in die Gesamtwürdigung einbezogen, lässt sich nicht sicher ausschließen, dass er zusammen mit den berücksichtigten mil-15
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dernden Umständen
trotz gewichtiger belastender Aspekte zur Annahme eines minder
schweren Falls gelangt wäre.
b)
Da das [X.] auf eine nicht am unteren Rand des Strafrahmens von §
30a Abs.
2 BtMG liegende Strafe erkannt hat, hätte es nicht ausschließ-bar innerhalb des milderen Strafrahmens des §
30a Abs.
3 BtMG eine niedrige-re Strafe als die jetzt ausgesprochene verhängt. Das gilt selbst unter Berück-sichtigung des dem [X.] zugunsten des Angeklagten unterlaufenen Re-chenfehlers bei der Durchführung des vorgenommenen Härteausgleichs.
c)
Bei dem aufgezeigten Rechtsfehler handelt es sich lediglich um einen Wertungsmangel. Die Feststellungen bleiben daher aufrechterhalten.
Dem neuen Tatgericht ist es nicht verwehrt, weitere, zu den bislang ge-troffenen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen. Dabei wird es entsprechend den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] in den Blick nehmen, ob es

wie im angefochtenen Urteil erfolgt

eines Härteausgleichs im Hinblick auf die bereits vollstreckten Strafen aus der Entscheidung des [X.] vom 6.
November 2013 bedarf oder ob den Entscheidungen desselben Gerichts vom 24.
April 17
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2013 und vom 3.
Juni 2013 Zäsurwirkung zukommt. Auch wenn die Vorausset-zungen für einen Härteausgleich sich nicht feststellen lassen sollten, kann eine höhere Strafe als die im angefochtenen Urteil verhängte nicht festgesetzt wer-den (§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO).
Raum [X.] Jäger

Radtke Fischer