Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10

BUNDES[X.]ERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI
ZR
262/10
Verkündet am:
8.
Mai 2012
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der [X.]eschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
B[X.]HZ:
ja
B[X.]HR:
ja
B[X.]B § 252 Satz 2, § 280 Abs. 1;
ZPO § 286
Abs. 1 Satz 1 B, [X.], § 287 Abs. 1, § 445
a)
Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der [X.]eschädigte den Rat oder Hinweis also unbe-achtet gelassen hätte (Bestätigung von [X.]surteil vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ 124, 151, 159
f.).
b)
Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender [X.] ein. Es kommt bei [X.] nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem [X.] befunden hätte. Das Ab-stellen auf das Fehlen eines [X.]s ist mit dem Schutzzweck der

-
2
-
Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (Aufgabe von [X.]surteil vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ 124, 151, 161).
c)
Zur Pflicht des Tatgerichts, den von der Beklagten benannten Kläger als [X.] zu der Behauptung zu vernehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben.
d)
Zur Würdigung von Hilfstatsachen, die den Schluss darauf zulassen, der [X.] hätte die empfohlene Kapitalanlage auch bei Kenntnis von Rückvergü-tungen erworben.
e)
Zur Schätzung des entgangenen [X.]ewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre.

B[X.]H, Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI ZR 262/10 -
OL[X.] Frankfurt am [X.]

L[X.] Frankfurt am [X.]

-
3
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Mai 2012 durch [X.] [X.] und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Pamp

für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der [X.] des [X.] wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des 19.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am [X.] vom 30.
Juni 2010 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der
Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an der F.

Medienfonds
3 [X.]mbH & Co. K[X.] (im [X.]: V
3) in Anspruch.
Der Kläger
zeichnete
nach
vorheriger Beratung durch den
Mitarbeiter S.

der Beklagten
am 4.
September
2003
eine Beteiligung
an
V
3 im Nennwert von 35.000

[X.] in Höhe von 1.750

Der Kläger erhielt den Fondsprospekt ausgehändigt und
unterzeichnete des Weiteren einen so-1
2
-
4
-
genannten
[X.], durch den er sich damit einverstanden erklärte, dass der Beklagten "im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wert-papiergeschäften [X.]eldzahlune-währt werden".
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts
sollten 8,9% der Zeichnungs-summe und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die [X.]

A[X.] (im Folgenden: [X.]
A[X.])
verwendet wer-den. Die [X.]
A[X.] durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den
Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass
dies dem Kläger
im Beratungsgespräch
offengelegt wurde.
Bereits zuvor, im Jahr 2002,
hatte sich der Kläger durch Vermittlung der Beklagten an dem Filmfonds "

A.

[X.]mbH & Co. K[X.]"
(nachfolgend: A.

II) beteiligt.
Auf
Seite
28 des Prospektes
zu diesem Fonds war mitgeteilt worden, dass die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des [X.] erhielt.
Die Beklagte hat den Kläger im Rahmen dieser früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5% hingewiesen.
Der Kläger
verlangt
mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere
Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler
Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 36.750

sowie Erstattung
von 1.996

n-sen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung nebst Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit. Ferner begehrt er
entgangenen [X.]ewinn
in Höhe von 4% p.a. aus 36.750

Zahlung des [X.] bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie die Erstattung
vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten
in Höhe von 1.633,87

3
4
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5
-
Zinsen. Darüber hinaus begehrt
der
Kläger Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für wirtschaftliche und steuerliche Nachteile, weil er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung an V
3 einkommensteuerlich veran-lagt wurde,
sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das [X.] hat der Klage
im Wesentlichen stattgegeben, allerdings bezüglich der an das Finanzamt zu entrichtenden Zinsen lediglich in Höhe von 998

Auf die Berufung der Beklagten
hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im
Übrigen entgangenen [X.]ewinn lediglich in Höhe von 2% p.a.
zugesprochen so-wie die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sowie der begehrten Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht abgewiesen.
Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger
verfolgt mit seiner
An-schlussrevision sein Begehren hinsichtlich des entgangenen [X.]ewinns
in Höhe von weiteren 2% p.a.,
der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und des [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

6
7
-
6
-
I.
Das Berufungsgericht
(BeckRS 2010, 19011)
hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse,
im [X.] ausgeführt:
Zwischen dem Kläger
und der Beklagten sei zumindest konkludent
ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen
sei die Beklagte ver-pflichtet gewesen, den Kläger
darauf hinzuweisen, dass sie eine Provision in Höhe von 8,25% des [X.] erhalte. Es habe sich dabei um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt. Zwar werde
im
Verkaufspros-pekt ausgeführt, dass neben dem [X.] weitere Kosten für die Eigenkapitalver-mittlung anfallen würden,
die [X.]
A[X.] für den
Anteilsvertrieb Provisionen erhalte und den entgeltlichen Vertrieb auf Dritte übertragen könne. Dadurch würde der Anleger aber nicht ausreichend über die anfallende Rückvergütung aufgeklärt. Der
Anleger könne aufgrund dieser
Angaben allenfalls
spekulieren, dass die Beklagte eine jener Dritten sei, der die [X.]
A[X.] die Vertriebstätigkeit übertragen habe. Der Anleger müsse aber nicht damit rechnen, dass die beklagte Bank bei einer Anlageempfehlung eigene Interessen verfolge. Mithin sei der Rückfluss "hinter dem
Rücken des Kunden"
erfolgt.
Durch den
[X.] habe die Beklagte ihrer [X.] ebenfalls nicht [X.]enüge getan. Dort werde nur offen gelegt, dass die Beklagte bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhalten könne. Der Kläger sei damit nicht darüber aufgeklärt
worden, dass gerade bei dem betreffenden [X.]eschäft Provisionen anfielen.
Den vermuteten Schuldvorwurf habe die Beklagte nicht entkräften [X.]. Insbesondere habe sich
die Beklagte nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Bereits seit
der
Entscheidung des [X.] 8
9
10
11
-
7
-
vom
19.
Dezember 2000 (XI
ZR 349/99) habe die Beklagte damit rechnen müs-sen, dass sie empfangene
Rückvergütungen offen zu legen habe.
Für den Kläger
streite die Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens. Die Beklagte habe die Ursächlichkeit nicht dadurch widerlegt, dass sie ausfüh-re, dass im Streitfall weitere [X.] ernsthaft in Betracht [X.] wären. Die Beklagte äußere auch nur eigene Plausibilitätsgedanken in Bezug auf die Interessen eines Anlegers und seinen Erfahrungshorizont, die zu der Person des [X.] keinen konkreten Bezug hätten. Die
Kausalitätsvermu-tung sei
auch nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger bereits zu einem [X.] [X.]punkt den
Filmfonds
A.

II gezeichnet habe.
Zwar habe die [X.] den Kläger im Rahmen dieser Beteiligung auf
die damalige Vergütung von 8,5% hingewiesen, jedoch werde jede Anlageentscheidung individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Die frühere Beteiligung an einem Filmfonds
trotz Kenntnis einer konkreten Rückvergütung stelle deshalb
keine tragfähige [X.]rundlage für die Schlussfolgerung dar, Rückvergütungen hät-ten
bei allen weiteren Anlageentscheidungen ebenfalls keine Bedeutung [X.].
Der Schadensersatzanspruch des [X.] richte sich darauf, so gestellt zu werden, wie er
stünde, wenn er der [X.]esellschaft nicht beigetreten wäre. [X.] habe das [X.] die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung der Einlage nebst [X.]
und
der an das
Finanzamt entrichteten
"Säumniszuschläge"
(richtig: Zinsen nach §
233a AO)
nebst gesetzlicher Verzugszinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt.
Soweit das [X.] den "Säumniszuschlag"
nur in Höhe von 998

diesem Betrag zu verbleiben, da das Urteil insoweit nicht angegriffen werde.

12
13
-
8
-
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung
nicht stand.
1. Nach den [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger
und der [X.] in Bezug auf V
3 stillschweigend ein [X.] zustande [X.].
2. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund des [X.] verpflichtet war, den Kläger
über die von ihr vereinnahmte Provision in Höhe von 8,25% des [X.]
auf-zuklären.
a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären ([X.]sbeschlüsse vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20 und vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
12
f.; [X.]surteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, B[X.]HZ
170, 226 Rn.
22
f.). [X.]ige Rückvergütungen sind -
regelmäßig umsatzabhängige
-
Provisi-onen, die im [X.]egensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anla-gevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvor-stellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch
das be-sondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser An-lage nicht erkennen ([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
25; die dagegen
gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das 14
15
16
17
-
9
-
BVerf[X.], [X.], 164 nicht zur Entscheidung angenommen; ferner [X.]sbe-schluss
vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn. 12
f.; [X.]s-urteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, B[X.]HZ
170, 226 Rn.
22).
b) Danach handelt es sich hier -
entgegen der Auffassung der Revision
-
um aufklärungspflichtige Rückvergütungen
(für denselben Fonds bereits Se-natsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
21
ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerf[X.], [X.], 164 nicht zur Entscheidung angenommen; ferner [X.]sbeschluss
vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
12
f.; [X.]surteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, B[X.]HZ 170, 226 Rn.
22). Die von der Beklagten [X.] Provisionen in Höhe von 8,25% des [X.] waren nicht in den Anschaffungs-
und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, son-dern flossen aus den offen ausgewiesenen Kosten der "Eigenkapitalvermitt-lung"
an die Beklagte. Auf einen Abfluss aus dem [X.] kommt es
nicht ent-scheidend an ([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
24;
die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerf[X.], [X.], 164
Rn.
25
nicht zur Entscheidung angenommen; ferner [X.]sbe-schluss vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn. 12
f.; [X.]s-urteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, B[X.]HZ
170, 226 Rn.
22). Entge-gen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob die [X.] des Anlegers "über die Bank"
oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (OL[X.] Stuttgart, WM
2011, 360, 362).
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiterhin
angenommen, dass ei-ne ordnungsgemäße Aufklärung des
[X.]
über diese Rückvergütung durch die Beklagte weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist.
18
19
-
10
-
a) Die Aufklärung ist nicht durch die Übergabe des [X.].
[X.]rundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die [X.] als Emp-fängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen aus-drücklich genannt ist ([X.]sbeschluss vom 24.
August 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1804 Rn.
6
ff. [X.] zur entsprechenden
Sachverhaltskonstellation im [X.]surteil vom 27.
Oktober 2009 -
XI
ZR 338/08, [X.], 2306 Rn.
31, dazu auch [X.] in [X.]/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl. Rn.
1061 und Fn.
1189 [X.]).
Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit sei-nem Inhalt vertraut machen konnte ([X.]surteile vom 27.
Oktober 2009 -
XI
ZR 338/08, [X.], 2306 Rn.
31 und vom 25.
September 2007 -
XI
ZR 320/06, [X.], 199 Rn.
17; vgl. auch B[X.]H, Urteil vom 12.
Juli 2007 -
III
ZR 145/06, [X.], 1608 Rn.
9 [X.]).
Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger den Prospekt erst im Beratungsgespräch, in dem er auch die Anlage zeichnete, übergeben bekommen. Die Übergabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung wäre -
wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat
-
nicht so rechtzeitig vor der [X.], dass der Kläger sich mit dem Inhalt des 101
Seiten umfassenden Prospektes
hätte vertraut machen können. Ein Anleger,
dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbe-sondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen
(vgl. auch B[X.]H, Urteil vom 8.
Juli 2010
-
III
ZR 249/09, B[X.]HZ 186, 152 Rn.
33).
Soweit die Revision in Bezug auf die Feststellung des Berufungsgerichts zum [X.]punkt der [X.] Verfahrensmängel rügt, bedarf dies keiner abschließenden Klärung, weil auch bei rechtzeitiger Übergabe des Prospektes 20
21
22
-
11
-
die erforderliche Aufklärung über Rückvergütungen durch den Prospekt nicht erfolgt ist.
Wie der [X.] bereits entschieden hat
([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
27), geht aus dem
Prospekt zu V
3
bei der gebotenen objektiven und daher vom [X.] selbst vorzunehmenden Auslegung (B[X.]H, Urteile vom 22.
März 2007 -
III
ZR 218/06, [X.], 873 Rn.
6 und vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR 300/08, [X.], 1658 Rn.
46; B[X.]H, [X.] vom 1.
August 2007 -
III
ZR 300/05, juris Rn.
2) nicht hervor, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des [X.]s sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die [X.]
A[X.] sein. Dem
Pros-pekt
lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die [X.]
A[X.] berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch hervorgehen sollte, dass damit auch die Beklagte gemeint war, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe [X.]en an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der [X.]srechtsprechung von der [X.] offen gelegt werden ([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
27 und [X.]surteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, B[X.]HZ 170, 226 Rn.
24).
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den [X.]
verneint.
Entgegen der Ansicht der Revision kann aus dem Einverständnis des [X.] mit Provisionszahlun-gen bei Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütun-gen im vorliegenden Fall geschlossen werden (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 1506 Rn.
9).
4. Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei das Verschulden der Beklagten bejaht.
23
24
-
12
-
Wie der [X.] bereits mit Beschluss vom 29.
Juni 2010 (XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff. [X.]) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlage[X.] jedenfalls für die [X.] nach 1990 hinsicht-lich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeid-baren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes [X.] will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum [X.]punkt der streitigen Anlagebera-tung entnommen werden, wie der [X.] bereits zum selben Fonds entschieden hat
([X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 1506 Rn.
10
ff.,
[X.]; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerf[X.], ZIP
2012, 164
Rn.
15
nicht zur Entscheidung angenommen).
5. Das Berufungsurteil
hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht
die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger
bejaht
hat.
a) Zutreffend hat
das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung
trägt, der Kläger
hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjeni-ge, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, be-weispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der [X.]eschädigte den Rat oder Hinweis also un-beachtet gelassen hätte ([X.]surteile vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, B[X.]HZ
189, 13 Rn.
40; vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, WM
2009, 1274 25
26
27
28
-
13
-
Rn.
22 und vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ
124, 151, 159; [X.] vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
33 und vom 9.
Februar 2010 -
XI
ZR 70/09, juris Rn.
18; B[X.]H, Urteile vom 22.
Mai 1985 -
IV
ZR 190/83, B[X.]HZ
94, 356, 363; vom 28.
November 1983 -
II
ZR 72/83, WM
1984, 221, 222; vom 8.
Juni 1978 -
III
ZR 136/76, B[X.]HZ
72, 92, 106; vom 19.
Februar 1975 -
VIII
ZR 144/73, B[X.]HZ
64, 46, 51 und vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, B[X.]HZ
61, 118, 121
f.;
auch BVerf[X.], [X.], 164 Rn.
20). Diese sogenannte
"Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters ([X.]surteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10,
B[X.]HZ
189, 13 Rn.
40), insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden ([X.]surteil vom 12.
Mai 2009
-
XI
ZR 586/07, WM
2009, 1274 Rn.
22).
Hierbei
handelt
es
sich
nicht lediglich um eine
Beweiserleichterung
im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur
Beweislastumkehr füh-rende widerlegliche Vermutung (BVerf[X.], ZIP
2012, 164
Rn.
20; [X.]sbe-schluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
33; [X.]surteil vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ
124, 151, 160; B[X.]H, Urteile vom 22.
März 2010 -
II
ZR 66/08, WM
2010, 972 Rn.
23; vom 19.
Februar 1975 -
VIII
ZR 144/73, B[X.]HZ
64, 46, 51 und
vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, B[X.]HZ
61, 118, 120
ff.; offen gelassen in B[X.]H, Urteil vom 9.
Februar 2006 -
III
ZR 20/05, WM
2006, 668, 671; aA zuletzt Piekenbrock, WM
2012, 429, 439).
bb) Der [X.] hat die Beweislastumkehr
bislang allerdings davon ab-hängig gemacht, dass es für den Vertragspartner nicht mehrere, sondern ver-nünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, die gehörige Aufklärung beim Vertragspartner also keinen [X.] ausgelöst hätte (vgl. z.B. [X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, 29
30
-
14
-
WM
2011, 925 Rn.
34; [X.]surteile vom 19.
September 2006 -
XI
ZR 204/04, B[X.]HZ
169, 109 Rn.
43,
vom 13.
Juli 2004 -
XI
ZR 178/03,
B[X.]HZ
160, 58, 66,
vom 7.
Mai 2002 -
XI
ZR 197/01, B[X.]HZ
151, 5, 12 und vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ
124, 151, 161).
Der [X.] hat den Terminus eines "[X.]s" ursprünglich der Rechtsprechung zur Arzthaftung entnommen ([X.]surteil vom 19.
De-zember 1989 -
XI
ZR 29/89, [X.], 681, 683 [X.]). In jenem Rechtsgebiet hat er aber eine andere Bedeutung, die -
wie die Arzthaftungsrechtsprechung insgesamt
-
mit Fällen der vorliegenden Art nicht vergleichbar ist (vgl. u.a. B[X.]H, Urteile vom 22.
November 1983 -
VI
ZR 85/82, B[X.]HZ 89, 95, 103 und vom 28.
März 1989 -
VI
ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321 [X.]). Bei der Arzthaf-tung beruft sich der unzureichend aufgeklärte Patient gegenüber dem Einwand des Arztes, der Patient hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht [X.] entschieden, darauf, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den Arzt in einem [X.] befunden. Dementsprechend muss der Patient den von ihm geltend gemachten [X.] darlegen und plausibel machen. Damit ist die Situation bei der [X.] einer Bank nicht vergleichbar. Im [X.]egenteil ist es dort so, dass sich nicht der unzureichend aufgeklärte Anleger, sondern die Bank, die ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, darauf beruft, der Anleger hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklä-rung in einem [X.] befunden und sich deswegen nicht not-wendigerweise "aufklärungsrichtig"
verhalten. Dementsprechend muss die Bank darlegen und beweisen, dass sich der Anleger in einem [X.] befunden hätte ([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
34
f., die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerf[X.], ZIP
2012, 164 Rn.
23 nicht zur Entscheidung angenommen).
31
-
15
-
Nicht zuletzt wegen dieser Beweislastverteilung hat der [X.] in der Vergangenheit einen solchen [X.] tatsächlich nur in zwei
Ausnahmefällen
angenommen, nämlich aufgrund der festgestellten Umstände bei
spekulativen [X.]eschäften am sogenannten "Neuen Markt"
([X.]surteil
vom 13.
Juli 2004 -
XI
ZR 178/03, B[X.]HZ
160, 58, 66
f.)
und
bei
einer Scheckabfrage ([X.]surteil vom 10.
Mai 1994 -
XI
ZR 115/93, WM
1994, 1466, 1467);
ganz überwiegend
hat er ihn
jedoch
verneint (vgl. z.B. [X.]surteile vom 22.
März 2010 -
XI
ZR 33/10, B[X.]HZ
189, 13 Rn.
40,
vom 19.
September 2006 -
XI
ZR 204/04, B[X.]HZ
169, 109 Rn.
43,
vom 9.
Juni 1998 -
XI
ZR 220/97, WM
1998, 1527, 1529,
vom 11.
März 1997 -
XI
ZR 92/96, WM
1997, 811, 813,
vom 14.
Mai 1996 -
XI
ZR 188/95, WM
1996, 1214, 1216,
vom 16. November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ
124, 151, 161), insbesondere auch im Fall von ver-schwiegenen Rückvergütungen ([X.]sbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 925 Rn.
34
f.).
cc) Der [X.]
hält nach nochmaliger Überprüfung nicht daran fest, dass die Kausalitätsvermutung nur dann eingreift, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem [X.] befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines [X.]s ist mit dem Schutzzweck der [X.] nicht zu vereinbaren.
Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei feststehender [X.] ein.
Auch die anderen
[X.]e des [X.], die die Kausalitäts-vermutung bei der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten bejaht
haben, machen diese wegen des Schutzzwecks der Beweislastumkehr nicht davon abhängig, dass es nur eine vernünftige Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhal-tens gab, ein [X.] also nicht vorlag. So ist etwa bei Ansprü-chen wegen fehlerhafter Prospektangaben
nach der Rechtsprechung des 32
33
34
-
16
-
II.
Zivilsenats und des III.
Zivilsenats des [X.] das Bestehen von Handlungsalternativen von vornherein nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung
zu entkräften (B[X.]H, Urteile vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR 30/09, WM
2010, 1310 Rn.
18,
vom 22.
März 2010 -
II
ZR 66/08, WM
2010, 972 Rn.
19,
vom 2.
März 2009 -
II
ZR 266/07, WM
2009, 789 Rn.
6
und
vom 14.
Juni 2007
-
III
ZR 300/05, [X.], 1507 Rn.
21; B[X.]H Beschluss vom 9.
April
2009 -
III
ZR 89/08, juris Rn.
8;
vgl. auch
B[X.]H, Urteile vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, B[X.]HZ 61, 118, 123
f. zur Werbeberatung,
vom 19.
Februar 1975 -
VIII
ZR 144/73, B[X.]HZ 64, 46, 51
f. zur Hinweispflicht eines Verkäufers und vom 22.
Mai 1985 -
IVa
ZR 190/83, B[X.]HZ 94, 356, 363
f. zur Aufklärungs-
und Beratungspflicht des Versicherungsmaklers).
Der Rechtsprechung des [X.] -
auch des [X.]s
-
zur Kausalitätsvermutung
bei Verletzung einer
Aufklärungspflicht
liegt die Erwä-gung zugrunde, dass der Zweck der Aufklärungs-
und Beratungspflichten, näm-lich dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss [X.] [X.]eschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine [X.] bedingt sind, zu Lasten des [X.]igen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also zu beweisen hat ([X.]surteil vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, B[X.]HZ
124, 151, 160
[X.]). Dem [X.] wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, den Beweis zu erbringen, wie er auf den Hinweis, wenn er denn gegeben worden wäre, reagiert hätte. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte wenig zu befürchten, wenn er sich bei Verletzung seiner Hinweispflicht darauf zurückziehen könnte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Dadurch
würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (B[X.]H, Urteil vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, 35
-
17
-
B[X.]HZ
61, 118, 121
f.).
Die Beweislastumkehr beruht somit nicht auf der Vermu-tung, der Anleger hätte sich in einer bestimmten Art und Weise verhalten, son-dern ist durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfer-tigt.
[X.]erade wenn
sich für den Kapitalanleger
mehrere Handlungsalternativen stellen, ist dessen Aufklärung und Beratung von besonderer Wichtigkeit, um seine
Entscheidungsfreiheit zu wahren
([X.] in Festschrift Hadding, 2004, S.
3, 23;
[X.], ZHR
154 (1990), 513, 532). Der Zweck der Aufklärungspflichten, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter [X.]eschäfte zu ermöglichen, wird deshalb auch -
oder erst recht
-
in solchen Fäl-len,
in denen die Aufklärung der Information zur freien Entscheidung des [X.] dient, nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine [X.] bedingt sind, zu Lasten des [X.] gehen. [X.]erade die zurückgehaltene Information wäre geeignet gewesen, den Anleger vom empfohlenen [X.]eschäft abzubringen. Stattdessen hat sich der Anleger jedoch ohne diese (negative)
Information für das Anlagegeschäft entschlossen. Das Risiko der [X.] muss demzufolge
auch in den Fällen des
Entschei-dungskonflikts die [X.] tragen ([X.] in Festschrift Hadding, 2004, S.
3, 21
ff.; [X.], ZHR
154 (1990), 513, 530
ff.;
aA [X.] in Festschrift [X.], 2010, S.
619, 627; [X.], AcP
176 (1976), S.
145, 160;
Baumgärtel, [X.] im Privatrecht, Rn.
541).
b) Das Berufungsgericht ist danach zutreffend von der Darlegungs-
und Beweislast der Beklagten für die mangelnde Kausalität der unterlassenen Auf-klärung über die geflossenen Rückvergütungen für die Beteiligung des [X.] an V
3 ausgegangen. Die Revision rügt allerdings zu Recht, dass das [X.] den Vortrag der Beklagten, ihr
Provisionsinteresse
habe keinen 36
37
-
18
-
Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.]
gehabt, insgesamt
als unbe-achtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des [X.] als Partei (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-provisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
(1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich dem Vortrag der Beklagten
noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entneh-men. Dem [X.] ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache -
Fehlen der haftungsbegründenden Kausa-lität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
-
unmittelbar selbst zum [X.]egen-stand
des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweis-aufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverlet-zung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch -
wie vorliegend
-
für die [X.] nach §
445 ZPO (B[X.]H, Urteile vom 4.
März 1991 -
II
ZR 90/90, WM
1991, 942, 946 und vom 6.
Juli 1960 -
IV
ZR 322/59, B[X.]HZ
33, 63, 65
f.; vgl. auch B[X.]H, Urteil vom 22.
März 2010 -
II
ZR 203/08, juris Rn.
28).
Für diese unmittelbare [X.] steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der [X.]rundsatz der Subsidiarität der [X.] nicht entgegen-steht. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis ge-stellten Behauptung voraus (B[X.]H, Urteil vom 6.
Juli 1960 -
IV
ZR 322/59, B[X.]HZ
33, 63, 66).
38
39
-
19
-
(2) Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung be-sonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt
(vgl. [X.]/[X.]reger, ZPO, 29.
Aufl., §
445 Rn.
3a). Dabei ist zu beden-ken, dass der [X.] grundsätzlich nicht gehindert ist, Tatsachen zu be-haupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält; ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorlie-gen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs [X.]erate-wohl"
oder "ins Blaue hinein"
aufstellt (B[X.]H, Urteile vom 4.
März 1991 -
II
ZR
90/90, WM
1991, 942, 946
f.; auch [X.]surteil vom 3.
Mai 2011 -
XI
ZR 373/08, WM
2011, 1465 Rn.
66; B[X.]H, Urteil vom 25.
April 1995 -
VI
ZR 178/94, WM
1995, 1561, 1562; Beschluss vom 1.
Juni 2005 -
XII
ZR 275/02, NJW
2005, 2710, 2711). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist jedoch Zurück-haltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (B[X.]H, Urteile vom 25.
April 1995 -
VI
ZR 178/94, WM
1995, 1561, 1562 und vom 25.
Februar 1992 -
X
ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968).
Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in ihrer [X.]esamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der [X.]en V
3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des [X.], dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an dem Filmfonds A.

II in Kenntnis von Provisi-onszahlungen an die [X.] geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein
nicht angenommen werden.
40
41
-
20
-
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien)
keine Bedeutung beigemessen.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben. Hierbei ist es grundsätzlich unerheblich, wie wahrscheinlich das Vorbringen ist. Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, können grundsätzlich weitere Einzelheiten oder Erläuterungen nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen (st. Rspr., vgl. u.a.
B[X.]H, [X.] vom 25.
Oktober 2011 -
VIII
ZR 125/11, juris Rn.
14 und vom 21.
Juli 2011 -
IV
ZR 216/09, VersR
2011, 1384 Rn.
6, jeweils [X.]).
Ein substantiierter Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt somit nicht voraus, dass sich der [X.] darüber äußert, welche Anhalts-punkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behaup-tungen hat. Eine Ausnahme von diesem [X.]rundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der direkten Wahrnehmung durch den [X.] entzogen sind. In einem solchen Fall kann der Zeuge allenfalls Anga-ben zu äußeren Umständen machen, die einen Rückschluss auf den zu bewei-senden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich insoweit um einen [X.] (B[X.]H, Urteile vom 5.
März 2009 -
III
ZR 17/08, WM
2009, 739 Rn.
20 und vom 13.
Juli 1988 -
IVa
ZR 67/87, NJW-RR
1988, 1529; Beschluss vom 1.
August 2007 -
III
ZR 35/07, juris Rn.
7).
Für einen solchen Beweisantrag sind die äußeren Umstände, die unmittelbarer [X.]egenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen (B[X.]H, Urteile vom 13.
Juli 1988 -
IVa
ZR 67/87,
42
43
44
-
21
-
NJW-RR
1988, 1529
f. und vom 4.
Mai 1983 -
VIII
ZR 94/82, NJW
1983, 2034, 2035).
Der Tatrichter muss und darf bei einem [X.] vor der [X.] prüfen, ob die vorgetragenen Indizien -
ihre Richtigkeit unterstellt
-
ihn von der
Wahrheit der [X.] überzeugen würden, ob der [X.] also schlüssig ist (B[X.]H, Urteil vom 25.
November 1992 -
XII
ZR 179/91,
NJW-RR
1993, 443, 444). Deshalb stellt es keinen Verfahrensfehler dar, wenn der Tatrichter von der beantragten Beweiserhebung absieht, weil die unter [X.] gestellten Hilfstatsachen für den Nachweis der [X.] nach seiner Überzeugung nicht ausreichen (B[X.]H, Urteil vom 17.
Februar 1970 -
III
ZR 139/67, B[X.]HZ
53, 245, 261). Werden mehrere Hilfstatsachen vorgetragen, die jeweils für sich allein betrachtet keine sicheren Rückschlüsse auf die [X.] zulassen, ist vom Tatrichter aber auch zu prüfen, ob die Hilfstatsachen in einer [X.]esamtschau, gegebenenfalls im Zusammenhang mit dem übrigen Pro-zessstoff, geeignet sind, ihn von der beweisbedürftigen Behauptung zu über-zeugen (B[X.]H, Urteil vom 17.
Februar 1970 -
III
ZR 139/67, B[X.]HZ
53, 245, 261; BA[X.], NJW
2008, 3658 Rn.
41).
Eine solche tatrichterliche Schlüssigkeitsprüfung
unterliegt nur einge-schränkter Nachprüfung durch das Revisionsgericht ([X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 1506 Rn.
9; B[X.]H, Urteile vom 5.
März 2009 -
III
ZR 17/08, WM
2009, 739 Rn.
21 und vom 13.
Juli 2004 -
VI
ZR 136/03, WM
2004, 1768, 1770). Dieses kann lediglich prüfen, ob
der [X.] umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
oder Erfahrungs-sätze gewürdigt worden ist ([X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 1506 Rn.
9; [X.]surteile vom 27.
Mai 2008 -
XI
ZR 132/07, WM
2008, 1260 Rn.
21 und vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 211/03, WM
2005, 27, jeweils [X.]).
45
46
-
22
-
(2) Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.

(a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten [X.] mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeu-tung beigemessen. Wie der [X.] bereits zum selben Fonds entschieden hat, kann allein aus dem Einverständnis des [X.] mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden ([X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
9).
(b) Rechtlich nicht haltbar ist
aber
die Ansicht des Berufungsgerichts, wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung habe abhalten lassen, stelle dies keine tragfähige [X.]rundlage
für die Schlussfolgerung dar, dieser Um-stand habe
für
ihn
auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben sei, keine Bedeutung gehabt.
(aa) Das [X.]egenteil ist richtig. Relevante Indizien für die fehlende Kausali-tät können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus
dem [X.] Anlageverhalten des Anlegers ergeben (vgl. [X.] in Ellenber-ger/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1073
f.; [X.] in [X.]/[X.]/Lang, Handbuch der Vermö-gensverwaltung, §
21 Rn.
86). Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die [X.] bei vergleichbaren früheren [X.] erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der [X.] die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erwor-ben hätte ([X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, WM
2011, 1506 47
48
49
50
-
23
-
Rn.
9 [X.]; OL[X.] Frankfurt, Urteil vom 1.
Dezember 2010 -
17
U 3/10, juris Rn.
48; [X.] in Anlegerschutz im Wertpapiergeschäft, A[X.]B in der [X.], [X.] 2010, S.
37, 49
f.).
Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der [X.] erworben hat, erst
nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so
kann sich ein Indiz für die fehlende Kausali-tät der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger
an den vergleichbaren -
möglicherweise gewinnbringenden
-
Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt.
(bb) Hier
hat sich der Kläger bereits vor der streitgegenständlichen Betei-ligung an [X.] auf Empfehlung der Beklagten an dem Filmfonds A.

II be-teiligt. Auf Seite
28 des Prospektes zu diesem Fonds ist angegeben, dass
und in welcher Höhe
die Beklagte Vertriebsprovisionen
erhält. Nach den tatbestand-lichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Kläger im Rahmen der Beteiligung an dem Fonds A.

II auf die damalige Vergütung von 8,5% hingewiesen. Hatte der Kläger demnach Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A.

II eine Provision in Höhe von 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V
3 nicht von einer Beteiligung hätte ab-halten lassen.
(c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht
dem
unter Zeu-genbeweis gestellten
Vortrag der Beklagten zum Motiv
des [X.], sich an V
3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw.
allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept)
nicht nachgegangen.
51
52
-
24
-

(aa) Zwar steht
der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte An-lage wünscht,
für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen (vgl. B[X.]H, Beschluss vom 9.
April 2009 -
III
ZR 89/08, juris Rn.
8). Ist die
vom [X.] gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütun-gen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren ([X.] in Ellenber-ger/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1074).

(bb) Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Kläger sei es vordringlich um die bei V
3 zu erzielende [X.] gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt
und
den insoweit angetre-tenen Beweis
durch Vernehmung des Beraters S.

als Zeugen
unbeachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger
als Partei (§
445 Abs.
1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. [X.]egebenenfalls wird es auch das Verhalten des [X.] bei dem Fonds A.

II und die Behauptung der Be-53
54
55
-
25
-
klagten
zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V
3 zu erzie-lende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien.
[X.]egebenenfalls wird es dazu den Zeugen S.

und -
soweit §
445 Abs.
2 ZPO nicht entgegensteht
-
gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben.
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.; die dagegen gerichtete
Verfas-sungsbeschwerde hat das BVerf[X.], ZIP
2012, 164
ff. nicht zur Entscheidung angenommen).
Sollte das Berufungsgericht insoweit -
wie der [X.] zum [X.] Fonds bereits entschieden hat (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juli 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 1506
Rn.
14;
vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.] zu dem Parallelfonds V
4)
-
eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das [X.] angekommen, ausscheiden.

B. [X.]
des [X.]
Die [X.] des
[X.]
hat keinen Erfolg. Sie ist als unbe-gründet
zurückzuweisen.

56
57
-
26
-
I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für die [X.] von Interes-se
-
ausgeführt:
Die Berufung sei wegen der geltend gemachten Zinsforderung teilweise begründet. Abgesehen davon, dass das [X.] mit seiner Verurteilung über den Antrag des [X.] hinausgegangen sei, könne der Kläger Ausgleich des Zinsschadens nur in Höhe von 2% p.a. beanspruchen. Ein solcher Zins-schaden sei hinreichend dargelegt. Das eingesetzte Eigenkapital bleibe [X.] nicht ungenutzt, sondern werde zu einem allgemein üblichen Zins-satz angelegt. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger bei der Kapitalanlage auf Steuerersparnis und Sicherheit angekommen sei, könne ein über 2% hin-ausgehender Anlagezins aber nicht festgestellt werden.
Die Berufung der Beklagten sei des Weiteren begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung richte, die Beklagte müsse den Kläger von allen weite-ren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freistellen, die der Kläger [X.] erleide, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung ein-kommensteuerlich veranlagt worden sei. Insoweit mangele es am Feststel-lungsinteresse. Eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schäden sei nicht ersichtlich. Der Kläger habe selbst vorgetragen, dass ihm alle bisherigen Steu-ervorteile inzwischen aberkannt worden seien. Aus der behaupteten Tatsache, dass die Steuerbescheide noch nicht bestandskräftig seien, könne sich für den Kläger allenfalls ein Vorteil, jedoch kein Nachteil ergeben. Der Vortrag, das Fi-nanzamt versuche,
eine Kapitalertragssteuer auf die Beteiligung zu erheben, sei unsubstantiiert.
Der Kläger könne schließlich keinen Ersatz für die vorgerichtlich [X.] Rechtsanwaltskosten verlangen. Diese für die Einleitung eines [X.]üte-58
59
60
61
-
27
-
verfahrens entstandenen
Kosten seien nicht zweckmäßig gewesen. Den [X.] sei aus den von ihnen betreuten Parallelverfahren bekannt, dass sich die Beklagte nicht auf [X.]üteverfahren eingelassen habe.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1.
Ohne Erfolg begehrt die [X.] entgangenen [X.]ewinn in Höhe von 4% p.a. aus dem eingesetzten Kapital ab dem [X.]punkt der Zahlung bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage.
Das Berufungsgericht hat den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehlerfrei nach §
287 ZPO auf 2% p.a. ge-schätzt.
a) Art und Höhe des Schadensersatzes aufgrund
der Verletzung (vor-)vertraglicher Aufklärungspflichten richten sich nach den [X.] der §§
249
ff. B[X.]B. Der geschädigte Anleger kann somit auch Ersatz des entgangenen [X.]ewinns gemäß §
252 B[X.]B verlangen (vgl. [X.]surteil
vom 9.
Mai 2000 -
XI
ZR 159/99, WM
2000, 1441, 1443). Ihm kommt hierbei die [X.]erleichterung des §
252 Satz
2 B[X.]B zugute. Der geschädigte Anleger kann sich auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu ei-nem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird
(B[X.]H, Urteile vom 2.
Dezember 1991 -
II
ZR 141/90, WM
1992, 143, 144,
vom 30.
November 1979 -
V
ZR 23/78, WM
1980, 85 und vom 8.
November 1973 -
III
ZR 161/71, WM
1974, 128, 129). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach §
287 Abs.
1 ZPO [X.]e-brauch machen (vgl. B[X.]H, Urteile vom 18.
Februar 2002 -
II
ZR 355/00, WM
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-
28
-
2002, 909, 911 und vom 30.
November 1979 -
V
ZR 23/78, WM
1980, 85). Das rechtfertigt zwar nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (vgl. [X.]surteil vom 11.
Oktober 1994 -
XI
ZR 238/93, WM
1994, 2073, 2075). Der Anleger muss jedoch
nur dar-legen, welcher
[X.]ewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem an-deren Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt
eine gewisse Wahrschein-lichkeit (B[X.]H, Urteile
vom 18.
Februar 2002 -
II
ZR 355/00, WM
2002, 909, 911
und vom 30.
Mai 2001 -
VIII
ZR 70/00, WM
2001, 2010, 2011).
Die Schadensschätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzu-nehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisi-onsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der [X.] ver-kannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer [X.] gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (B[X.]H, Urteile vom 17.
Mai 2011 -
VI
ZR 142/10, NJW-RR
2011, 1109 Rn.
7 und vom 18.
Februar 1993 -
III
ZR 23/92, NJW-RR
1993, 795, 796, jeweils [X.]). Solche Rechtsfehler hat die
[X.]
nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. [X.] ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass
das Berufungsgericht die Anlageziele des [X.]
bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksich-tigt hat (vgl. B[X.]H, Urteil vom 17.
November 2005 -
III
ZR 350/04, WM
2006, 174, 175
f.; vgl. auch OL[X.] Stuttgart, WM
2011, 360, 364; OL[X.] Karlsruhe, WM
2010, 1264, 1270
f.).
b) Der [X.]eschädigte kann den Schaden zwar auch konkret berechnen. Die [X.] kann hierzu allerdings nicht auf ausreichend substantiier-ten Sachvortrag verweisen.
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-
29
-
aa) Um den konkreten Schaden geltend zu machen, muss der [X.]eschä-digte darlegen und gegebenenfalls
beweisen, welche Anlage er erworben und welchen [X.]ewinn er daraus erzielt hätte (B[X.]H, Urteil vom 8.
November 1973 -
III
ZR 161/71, WM
1974, 128, 129; vgl. auch [X.]surteil vom 9.
Mai 2000 -
XI
ZR 159/99, WM
2000, 1441, 1443). Insoweit gelten keine Darlegungs-
und Beweiserleichterungen.
bb) Der Kläger hat ersichtlich nur eine abstrakte Schadenschätzung des [X.]erichts nach den oben genannten
[X.]rundsätzen begehrt. Lediglich "zum [X.]"
wurde
vorgetragen, dass von der H.bank

im Jahr 2004 ein Pfandbrief zu einem Zinssatz von 4,5% p.a. emittiert worden sei. Dass er gera-de
jenes Produkt alternativ erworben hätte, hat der Kläger
nicht behauptet.
2.
Ohne
Erfolg wendet sich die [X.] des Weiteren
gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger
habe keinen
Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des [X.]eschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich [X.] Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs
hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des [X.]eschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (B[X.]H, Urteile vom 10.
Janu-ar 2006 -
VI
ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446, jeweils [X.]).
Die tatrichterliche Würdi-gung
des Berufungsgerichts, die Einleitung eines [X.]üteverfahrens sei nicht zweckmäßig gewesen, greift die [X.] nicht an.
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-
30
-
b) Soweit die [X.] stattdessen
geltend macht, es sei [X.] eine [X.]eschäftsgebühr nach Nr.
2003 (gemeint offenbar 2300) [X.] RV[X.] angefallen, stellt das, worauf die [X.]serwiderung
zutreffend hin-weist, unbeachtlichen neuen Sachvortrag dar (§
559 Abs.
1 ZPO). Abgesehen davon rechtfertigte auch der neue Vortrag, worauf die [X.]serwi-derung
ebenfalls zu Recht hinweist, den geltend gemachten Anspruch nicht.
3. Schließlich hat die [X.] auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des [X.] wendet. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse -
das auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen
ist
(B[X.]H, Urteil vom 11.
Oktober 1989 -
IVa
ZR 208/87, WM
1990, 243 [X.])
-
mangels eines absehbaren Schadeneintritts verneint.
a) Das notwendige Feststellungsinteresse liegt nicht, wie die Anschluss-revision offenbar annimmt, schon immer dann vor, wenn eine Leistungsklage noch nicht möglich ist. Vielmehr setzt die Feststellung der [X.] die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hin-aus sogar von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die [X.] zurückgehenden Schadeneintritts ab ([X.]surteil vom 24.
Januar 2006 -
XI
ZR 384/03, B[X.]HZ
166, 84 Rn.
27 [X.]).
b) [X.]egen die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es an der Mög-lichkeit eines zukünftigen Schadens fehlt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist ein weiterer Schaden nicht hinreichend wahrscheinlich.
Der Kläger begehrt den Ersatz von Schäden, die er zukünftig dadurch er-leiden wird, "dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an [X.]

". Wenn er zugleich vorträgt, die 71
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-
31
-
Steuervorteile
seien ihm bereits durch geänderte Steuerfestsetzung aberkannt, ist ein weiterer Schadeneintritt unmöglich. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch substantiierten Vortrag des [X.] zu angeblichen Versuchen des Fi-nanzamts
vermisst, "Kapitalertragssteuer auf die vorliegende Festgeldanlage bei der D.

Bank zu erheben". Selbst die [X.] vermag die-sen Vortrag nicht zu erhellen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit hiervon das [X.] Interesse des [X.] im Zusammenhang mit der Einkommensteuerver-anlagung berührt sein könnte.
Auch der neue Schriftsatz vom 16.
April 2012 enthält -
unabhängig von der Frage der Zulassung neuen Tatsachenvortrages
-
insoweit keine nachvollziehbare Darlegung bzw. Erläuterung der beigefügten Anlage.
Die [X.] hat auch keinen Erfolg mit ihrem Vortrag, der Klä-ger habe die geänderten Steuerbescheide angefochten, weshalb zumindest ein Schaden in Höhe der vergebens aufgewandten Rechtsverfolgungskosten dro-he. Der insoweit gehaltene Vortrag kann einen Schadensersatzanspruch des
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-
32
-
[X.]
nicht begründen. Die Rechtsverfolgungskosten dienen der Durchset-zung -
nicht anrechenbarer (vgl. [X.]surteil vom 1.
März 2011 -
XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8
[X.])
-
Steuervorteile. Der Kläger verfolgt damit [X.] sein positives Interesse an der Beteiligung.

[X.]

[X.]

[X.]

Matthias

Pamp
Vorinstanzen:
L[X.] Frankfurt/[X.], Entscheidung vom 19.11.2009 -
2-26 O 100/09 -

OL[X.] Frankfurt/[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
19 [X.] -