Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2018, Az. II ZR 246/15

[X.]:[X.]:[X.]:2018:230118UII[X.].15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
246/15
Verkündet am:

23.
Januar
2018

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG §
32a Abs.
3 Satz
1 aF
Hat der [X.]er der [X.] bereits eine [X.]erhilfe als Darlehen gewährt, kommt es für die Umqualifizierung in eine eigenkapitalersetzende Leistung nach dem früheren [X.] wegen einer [X.]keit der [X.] nicht darauf an, ob ein zusätzlicher Kreditbedarf der [X.] bestand, um den Geschäftsbetrieb fortführen bzw. wiederaufnehmen
zu können, sondern da-rauf, ob die [X.] sich den bereits vom [X.]er gewährten Kredit aus [X.] hätte beschaffen können.

[X.], Urteil vom 23.
Januar 2018 -
II
ZR
246/15 -
OLG [X.]

LG
[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23.
Januar 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau und V.
Sander

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und ihres Nebenintervenien-ten wird das Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Juli 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist Verwalterin in dem am 25.
Januar 2006 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der F.

mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Alleinige [X.]erin der Schuldnerin ist die F.

Beteiligungs-GmbH. Deren Antei-le werden von der früheren Ehefrau des [X.]n, seiner Tochter und einer dritten [X.]erin zu gleichen Teilen gehalten.
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-
3
-
Der [X.] beteiligte sich gemäß Vertrag vom 13.
Januar 1989 als stil-ler [X.]er an der Schuldnerin. Er leistete Einlagen in Höhe von [X.] 15,2
Mio.
[X.], davon am 14.
Juni 1995 einen Betrag in Höhe von 2,7
Mio.
[X.]. Nach dem stillen [X.]svertrag standen ihm 90
%, ab dem 1.
Januar 1991 95
% des Gewinns der Schuldnerin zu. Für etwaige Verluste hatte er in demselben Umfang einzustehen. Nach dem [X.]svertrag sollte der [X.] die gesetzlich vorgesehenen Kontrollrechte eines stillen [X.]ers haben. Er war seit 1989 auch Bevollmächtigter der [X.]er. Seine Vollmacht wurde am 7.
Juni 1995 widerrufen. Die stille [X.] zum 31.
Dezember 1998 beendet. Eine vereinbarte Abfindung wurde dem [X.]n nicht ausgezahlt.
Der [X.] unterstützte die Schuldnerin auch mit Darlehen, die er ihr in der [X.] von 1989 bis 1992 in Höhe von insgesamt 9,95
Mio.
[X.] gewährte. Am 8.
April 1992 wurde eine Verzinsung dieser Darlehen vereinbart. Die [X.] zahlte am 7.
Dezember 1999 1.519.650,45
[X.] = 776.984,91

den [X.]n.
Die Klägerin und ihr Nebenintervenient

der frühere Geschäftsführer der Schuldnerin
verlangen die Rückzahlung dieses Betrags nach den Regeln des [X.]s.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.]n zurückgewiesen. Auf die Revi-sion des [X.]n hat der [X.] mit Urteil vom 24.
September 2012 (II
ZR
39/12, ZIP
2013, 2400) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung das Urteil des [X.]s abgeändert und die Klage 2
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abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin und ihres Nebenintervenienten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin und ihres
Nebenintervenienten
ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten [X.] an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Rückzahlung der Zinsen gemäß §§
30, 31 GmbHG aF analog zu. Die Schuldnerin sei zu dem maßgeblichen [X.]punkt, dem Widerruf der Vollmacht am 7. Juni 1995 und damit der [X.] ähnlichen Stellung des [X.]n, nicht insolvenzreif gewesen. Weder habe eine Überschuldung noch eine Kreditun-würdigkeit der Schuldnerin vorgelegen.
Die Überschuldung sei nach dem zweistufigen Überschuldungsbegriff zu beurteilen. Dabei könne dahinstehen, ob die Schuldnerin zum damaligen [X.]-punkt tatsächlich rechnerisch überschuldet gewesen sei, denn in jedem Fall habe eine positive Fortführungsprognose bestanden. Der Vorlage eines formel-len Finanzplans habe es nicht bedurft, da sich aus den gesamten Umständen das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose ersehen lasse.

Die Schuldnerin
sei auch nicht [X.] gewesen. Weder die Klä-gerin noch ihr Nebenintervenient
hätten vorgetragen, dass die Schuldnerin am 7.
Juni 1995, insbesondere angesichts der wenige Tage später am 14.
Juni 7
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1995 erbrachten Einlage des [X.]n in Höhe von 2,7
Mio.
[X.], überhaupt einen Kreditbedarf besessen habe. Auch wenn die Schuldnerin als GmbH eine eigene Rechtspersönlichkeit sei, so habe letztlich der [X.] mit seinem Vermögen hinter der [X.] gestanden und sei zur Stellung von [X.] bereit
gewesen. Der Annahme der Kreditwürdigkeit stehe auch nicht ent-gegen, dass die Schuldnerin zu diesem [X.]punkt gerade erst mit der Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit begonnen habe.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Kreditwürdigkeit der Schuldnerin bejaht.
1.
Das Berufungsgericht hat
die Voraussetzungen für die Feststellung der [X.]keit der Schuldnerin
am 7. Juni 1995 verkannt.
a)
Der [X.] ist nach §
32a Abs.
3 Satz
1 GmbHG aF Normadressat der eigenkapitalersetzenden Regelungen, wie der [X.] bereits im ersten Revisionsverfahren entschieden hat (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2012
II
ZR
39/12, ZIP
2013, 2400 Rn.
16, 19
ff.). Das ergibt sich aus der stillen Beteiligung und der dem [X.]n von seiner damaligen Ehefrau erteilten Vollmacht. Zwar fallen stille [X.]er grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der [X.]. Das ist aber dann anders, wenn der
atypische
stille [X.]er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen [X.]sverhältnisses hinsichtlich seiner [X.] Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der Gesell-schaft weitgehend einem GmbH-[X.]er gleichsteht. Der [X.] war nach den Bestimmungen des stillen [X.]svertrages zwar nicht am [X.], wohl aber ganz überwiegend, nämlich zu 95
%, am Gewinn und Verlust der Schuldnerin beteiligt. Er hatte zudem die Möglichkeit, aufgrund der ihm von 12
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seiner Ehefrau erteilten Vollmacht und seiner gesetzlichen Vertretungsmacht hinsichtlich seiner Tochter die Rechte der [X.]er in der [X.]er-versammlung der Schuldnerin in vollem Umfang auszuüben. Damit stand der [X.] jedenfalls bis zum Widerruf der Vollmacht am 7.
Juni 1995 einem GmbH-[X.]er wirtschaftlich gleich.
b)
Eine [X.]erleistung wirkt eigenkapitalersetzend, wenn der [X.]er eine außerhalb der Krise gewährte Leistung bei Eintritt der Krise weder
entzieht, obwohl dies möglich ist, noch die [X.] in die Liquidation führt. Eine Krise liegt vor, wenn die [X.] insolvenzreif oder [X.] ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2009
II
ZR
260/07, [X.]Z
179, 249 Rn.
9 und 24
Gut Buschow;
Urteil vom 3.
April 2006
II
ZR
332/05, [X.], 996 Rn.
7 mwN). [X.] ist die [X.], wenn sie im [X.]punkt der Leistung des [X.]ers von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und ohne die Leistung des [X.]ers hätte liquidiert werden müssen ([X.], Urteil vom 24.
März 1980
[X.], [X.]Z
76, 326, 330). Die Frage der Kreditwürdigkeit ist immer im Hinblick auf die konkrete [X.]erhilfe zu beurteilen, um deren eigenkapitalersetzen-den Charakter es geht ([X.], Urteil vom 13.
Juli 1992
II
ZR
269/91, [X.]Z
119, 201, 212). Es kommt darauf an, ob die [X.] in der Lage gewesen wäre, sich den mit den Darlehenszahlungen des [X.]ers [X.] und bei Eintritt der Krise stehen gelassenen Kredit, der zur [X.] und Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlich war, aus [X.] zu beschaffen ([X.], Urteil vom 28.
November 1994

II
ZR
77/93, ZIP
1995, 23, 25). Bei dem Merkmal der [X.]keit geht es gerade [X.] festzustellen, ob die [X.] einen zur Fortführung ihres Geschäftsbe-triebs erforderlichen Kreditbedarf nicht aus [X.] decken kann und [X.] liquidiert werden müsste, wenn nicht der [X.]er mit seiner Leistung einspringt oder eingesprungen wäre ([X.], Urteil vom 24.
September 2013 15
-
7
-

II
ZR
39/12, ZIP
2013, 2400 Rn.
31; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
18/10, ZIP
2011, 2253 Rn.
15; Urteil vom 11.
Januar 2011

II
ZR
157/09, ZIP
2011, 328 Rn.
21; Urteil vom 2.
Dezember 1996

II
ZR
243/95, GmbHR
1997, 501, 503; Urteil vom 13.
Juli 1992

II
ZR
269/91, [X.]Z
119, 201, 206).
aa)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich danach [X.]keit nicht bereits damit verneinen, dass die Klägerin und der Ne-benintervenient nicht vorgetragen hätten, dass die Schuldnerin am 7.
Juni 1995, insbesondere angesichts der wenige Tage später am 14.
Juni 1995 erbrachten Einlage des [X.]n in Höhe von 2,7
Mio.
[X.], überhaupt einen Kreditbedarf besessen habe. Wurde bereits eine
[X.]erhilfe als Darlehen gewährt, kommt es entgegen dem Missverständnis des Berufungsgerichts für die Um-qualifizierung in eine eigenkapitalersetzende Leistung nicht darauf an, ob ein zusätzlicher Kreditbedarf der [X.] bestand, um den Geschäftsbetrieb fortführen bzw. wiederaufnehmen zu können, sondern darauf, ob die [X.] sich den stehen gelassenen Kredit aus [X.] hätte beschaffen [X.]. Dass die Schuldnerin Kreditbedarf im vorgenannten Sinn hatte, zeigt sich schon daran, dass ihr der [X.] bis zum 7.
Juni 1995 Darlehen in Höhe von 9,95
Mio.
[X.] gewährt hatte.
[X.])
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lässt sich eine [X.] auch nicht deshalb verneinen, weil letztlich der [X.] mit seinem Vermögen hinter der [X.] gestanden und zur Stellung von [X.] bereit gewesen sei. Eine Gleichsetzung der Kreditgewährung durch einen [X.]er mit der Kreditgewährung durch einen außenstehenden Dritten ist rechtlich unzulässig ([X.], Urteil vom 13.
Juli 1992

II
ZR
269/91, [X.]Z
119, 201, 209; Urteil vom 19.
September 1988

II
ZR
255/87, [X.]Z
105, 168, 185). Es kommt vielmehr

wie auch vom Berufungsgericht an anderer Stelle gesehen

darauf an, ob die Schuldnerin ihren Kreditbedarf aus 16
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-
[X.], also ohne die Leistung des [X.]ers, decken konnte ([X.], Urteil vom 24.
September 2013

II
ZR
39/12, [X.], 2400 Rn. 31), um ihre Kreditwürdigkeit annehmen zu können. Die Begründung der Kreditwür-digkeit der Schuldnerin durch das Berufungsgericht, wonach letztlich der [X.] mit seinem Vermögen hinter der [X.] gestanden habe und zur Stellung von Sicherheiten bereit gewesen sei, steht damit im Widerspruch zur Rechtsprechung des [X.] und ist ungeeignet, um eine Kredit-würdigkeit der Schuldnerin annehmen zu können.
2.
Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Klägerin hat nach Erlass des ersten Revisionsurteils ausreichende Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Schuldnerin am Stichtag [X.] war und die Darlehen des [X.]n deshalb eigenkapitalersatzrechtlich gebunden [X.].
Für die
Beurteilung der [X.]keit durch einen wirtschaftlich denkenden außenstehenden Kreditgeber ist u.a. eine bereits seit längerem [X.], ansteigende rechnerische Überschuldung einer GmbH von wesentli-cher Bedeutung
([X.], Urteil vom 11.
Januar 2011

II
ZR
157/09, ZIP
2011, 328 Rn.
21; Urteil vom 23.
Februar 2004

II
ZR
207/01, ZIP
2004, 1049, 1052). Hingegen spricht es gegen die [X.]keit, wenn die [X.] noch über Vermögensgegenstände verfügt, die ein außenstehender Kreditgeber als Sicherheit akzeptieren würde ([X.], Beschluss vom 5.
November 2007

II
ZR
298/06, [X.], 218 Rn. 2).
Die Klägerin hat Tatsachen dafür vorgetragen,
dass die Schuldnerin am Stichtag [X.] war. In den Schriftsätzen vom 9. Januar 2015 und vom 21. Mai 2015 hat die Klägerin unter Beweisantritt durch Einholung eines Sach-verständigengutachtens sowie unter Verweis auf ihre Darstellung der Entwick-18
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-
lung der Vermögenslage der Schuldnerin vorgetragen, dass diese den zur Wie-deraufnahme und Fortführung ihres Geschäftsbetriebs erforderlichen [X.] nicht aus [X.] decken konnte. Die Schuldnerin sei danach von 1989 bis 2001 durchgehend in Höhe von mehreren Millionen [X.] überschuldet gewesen. Am maßgeblichen Stichtag, dem 7.
Juni 1995, habe eine [X.] Überschuldung der Schuldnerin in Höhe von 6.887.596
[X.] bestanden, die sich am 7. Dezember 1999

dem Tag der Zinszahlung an den [X.]n

auf 10.829.433
[X.] belaufen habe. Stille Reserven oder sonstige aus der [X.] nicht ersichtliche Vermögenswerte seien nicht vorhanden gewesen. Mangels der Möglichkeit, selbst eigene Sicherheiten zu stellen, sei die Schuld-nerin auch nicht in der Lage gewesen, ihren
Kreditbedarf aus [X.] zu decken.
III.
Damit ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit in der wieder-eröffneten Berufungsinstanz Feststellungen zu einer [X.]keit der Schuldnerin getroffen werden können. Sollte das Berufungsgericht zur [X.] der Schuldnerin vom Stichtag, dem 7. Juni 1995, bis zum [X.]-punkt der Zinszahlung am 7.
Dezember 1999 (vgl. dazu [X.], Urteil vom 24.
September 2012

II
ZR
39/12, ZIP
2013, 2400 Rn.
15, 33) gelangen, wird es auch die erforderlichen Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen bei dem [X.]n für eine Umqualifizierung seiner Darlehensforderung in haf-tendes Eigenkapital zu treffen haben (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2012

II
ZR
39/12, [X.], 2400 Rn. 34).
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht ferner Gelegenheit, sich

sofern es darauf noch ankommt

im Rahmen der Prüfung der Überschul-dung der Schuldnerin
mit den in der Revision vorgebrachten Einwendungen der Klägerin und ihres Nebenintervenienten gegen die Annahme einer positiven 21
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Fortführungsprognose der Schuldnerin auseinanderzusetzen. Das Berufungs-gericht hat seiner Prüfung, ob die Schuldnerin am 7.
Juni 1995 überschuldet war, zutreffend den zweistufigen Überschuldungsbegriff zu Grunde gelegt. Bei Ansprüchen, die tatbestandlich auf einer Überschuldung aufbauen, ist der zwei-stufige Überschuldungsbegriff maßgeblich, wenn die Haftung an eine angebli-che Überschuldung vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1.
Januar 1999 anknüpft ([X.], Urteil vom 15. März 2011
II
ZR
204/09, [X.], 1007 Rn.
30 mwN).
Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskon-zept muss grundsätzlich ein Ertrags-
und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist ([X.], Urteil vom 18.
Oktober 2010

II
ZR
151/09, ZIP
2010, 2400 Rn.
13; Beschluss vom 9.
Oktober 2006

II
ZR
303/05, [X.], 2171 Rn.
3).
Die objektive Überle-bensfähigkeit der [X.] kann sich zwar auch aus den übrigen Umstän-den ergeben ([X.], Urteil vom 15. März 2011

II
ZR
204/09, [X.], 1007 Rn.
31; Urteil vom 18.
Oktober 2010

II
ZR
151/09, ZIP
2010, 2400 Rn.
13;
Urteil vom 13. Juli 1992

II
ZR
269/91, [X.]Z
119, 201, 215). Das Berufungsur-teil lässt jedoch nicht erkennen, dass sich die die künftige Ertragskraft der Schuldnerin begründenden Umstände, die auf der Beurteilung von Fakten und der Einschätzung künftiger Entwicklungen der [X.], ihrer Absatz-
und Gewinnchancen für ihre Produkte und der allgemeinen Wirtschafts-
und Markt-verhältnisse beruhen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 1995

II
ZR
205/94, [X.]Z
129, 136, 155), aus der von Prof. L.

für das gesamte Vermögen des [X.]n entwickelten Verwaltungsstrategie ergeben. Entgegen 23
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der Annahme des Berufungsgerichts ergibt sich noch keine positive Fortfüh-rungsprognose aus dem Umstand, dass es erst im Januar 2006 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gekommen ist.

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

V.
Sander
Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 11.11.2009 -
417 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.07.2015 -
11 [X.] -