Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2017, Az. XI ZR 152/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:191217U[X.]152.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]/17
Verkündet am:

19. Dezember 2017

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 138 Aa
Zu den Anforderungen an die Sittenwidrigkeit eines strukturierten [X.].
BGB §
280 Abs.
1 Satz
1
a)
Zu den Aufklärungspflichten der Bank aufgrund eines Finanzierungsberatungs-vertrags bei Empfehlung eines im Hinblick auf die Verzinsung wechselkursba-sierten Darlehensvertrags.
b)
Die [X.] aus einem Finanzierungsberatungsvertrag führt lediglich zu einem Anspruch auf Ersatz der durch die gewählte Finanzie-rung entstandenen Mehrkosten (Bestätigung von [X.], Urteile vom 16.
Mai 2006

XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
49 mwN, vom 20.
März 2007

XI
ZR 414/04, [X.], 876 Rn.
42 und vom 18.
März 2008

XI
ZR 246/06, [X.], 971 Rn.
36).
[X.], Urteil vom 19. Dezember 2017 -
XI [X.]/17 -
[X.] [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Dezember 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, den Richter Dr.
Grüneberg und die Richterinnen Dr.
Menges, Dr.
Derstadt und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 8.
Februar 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Rahmen von Klage und Widerklage um die Wirk-samkeit und die wechselseitigen Verpflichtungen aus einem zwischen ihnen im [X.] zur Ablösung eines anderen Darlehensvertrags geschlossenen, im Hinblick auf die Zinsen wechselkursbasierten Darlehens.
Die Klägerin ist eine [X.] Gemeinde. Die [X.] ist eine im Bereich der Kommunalfinanzierung tätige Bank. Die Parteien unterhiel-ten seit dem [X.] eine Geschäftsbeziehung. Ende Juni 2007 bestanden zwischen ihnen sechs Darlehensverträge mit einem Gesamtvolumen von über 20
Mio.

54 vom 4.
September 1
2
-
3
-
2002, für das die Klägerin Zinsen in Höhe des 3-Monats-Euribor oder, solange dieser 6% p.a. nicht überschritt, einen Festzinssatz in Höhe von 4,40% p.a. zu zahlen hatte. Ab April 2007 erfolgten zwischen den Parteien mehrere Gesprä-che über Möglichkeiten zur Umstrukturierung des Darlehensportfolios, wobei die [X.] der Klägerin hinsichtlich des Darlehens Nr.

54 drei Vari[X.]n vorstellte. Neben einer Fortsetzung dieses Darlehens zu aktuellen Konditionen schlug sie ihr anhand mehrerer Präsentationen und Unterlagen zum einen eine Finanzierung in [X.] zu niedrigeren fixen Zinsen für die gesamte Laufzeit ("[X.]") und zum anderen die Vereinbarung eines noch niedri-geren Festzinssatzes

solange das [X.] von [X.] zum [X.] einen bestimmten Wert nicht unterschritt

verbunden mit einem variablen Zinssatz für den Fall des Unterschreitens dieses [X.]s ("[X.]") vor.
Die weiteren Gespräche, bei denen die [X.] weitere Präsentationen mit angepassten Konditionen vorstellte, mündeten schließlich in die [X.] vom 27.
Juni 2007, die auf Seite 4 unter dem Stichwort "Zinszahlung" die folgenden Angaben enthielt:
"1. -
20. Jahr:
wenn 1 [X.] größer/gleich 1,43 [X.]:
3,99%
wenn 1 [X.] kleiner 1,43 [X.]:

3,99% und die Hälfte der Wechsel-

kursänderung* zu 1,43
21. -
38. Jahr:

3,99% Festzins

*Die Wechselkursänderung, dargestellt in Prozent, errechnet sich aus der Divisi-on des Referenzwechselkurses von 1,43 [X.] für 1 [X.] und dem am [X.] veröffentlichten Wechselkurs des [X.] in [X.] Fran-ken, minus 1."

3
-
4
-
Im Anschluss enthielt die Präsentation eine Tabelle, die für [X.] von 1,39 bis 1,65 den jeweiligen Zinssatz aufwies. Dieser war für Kurse von 1,43 bis 1,65 mit 3,99% angegeben und stieg ab [X.] von 1,42 bis zu [X.] von 1,39 schrittweise von 4,34% auf 5,43% an. Zwischen den Kur-sen von 1,43 und 1,42 war ein fettgedruckter Trennstrich eingezeichnet mit dem Hinweis "Barriere". Zu dem Wechselkurs von 1,44 erfolgte der Hinweis "[X.] historisches Niveau", zu dem Wechselkurs von 1,45 der Hinweis "Untere Schwelle des Zielkorridors der [X.]". Über dem Wechselkurs von 1,64 befand sich der Hinweis "Aktuelles Niveau".
Auf Seite 5 der Präsentation war ein Verlaufsdiagramm des [X.]s für den [X.]raum von Januar 1999 bis April 2007 abgedruckt mit dem an der entsprechenden Stelle in das Diagramm eingetragenen Hinweis "[X.] 11.09.2001" und dem daneben angebrachten Hinweis "Wechselkurs [X.]/[X.] am 26.06.2007: 1 [X.] = 1,6547 [X.]". Darüber befanden sich fol-gende Angaben:
"

Garantierte sofortige Zinsentlastung bis
zum Zinsauslauf des aktuellen [X.]

Profitieren Sie von den günstigen [X.] Zinsen.

Der Nominalbetrag des Darlehens unterliegt nicht dem Währungsrisiko

Sie zahlen den günstigen Zins von 3,99% bis zum Niveau von 1 [X.] = 1,43
[X.] einschließlich.

Liegt der Wechselkurs unter der Barriere zahlen Sie für diese Periode, und nur für diese Periode, zusätzlich die Hälfte der Wechselkursdifferenz zu 1,43

Die [X.] tätigt 2/3 ihres Außenhandels mit den Ländern der [X.]-Zone, daher sind stabile Wechselkurse opportun

Die Schwelle von 1 [X.] = 1,45 [X.] ist der Interventionspunkt der [X.]e-rischen Nationalbank. Kurse unter diesem Niveau würden den [X.] Außenhandel massiv gefährden

Garantierter Festzins in der zweiten Phase bis zum Laufzeitende"
4
5
-
5
-

Auf Seite 6 enthielt die Präsentation ein Diagramm zur "Entwicklung des 2007 mit folgenden Anmerkungen:
"

der [X.] bleibt gegenüber dem [X.] stabil und bewegt sich in einem engen Korridor zwischen 1,44 und 1,65

dem gegenüber zeigen der Dollar
und der Yen
starke Schwankungen gegen-über dem [X.]

im Schnitt
lag der [X.] gegenüber dem [X.] seit seiner [X.] bei ca. 1 [X.] = 1,55 [X.]

zur [X.] ist der [X.]
gegen allen anderen Währungen stark"

Darunter befand sich ein weiteres Diagramm zur "Währungspolitik der [X.] Nationalbank" im [X.]raum 2000 bis 2006 mit folgenden Anmerkun-gen:
"

[X.] Lower Bound
= Leitzinsen der [X.] Nationalbank ([X.])

Bei einer Aufwertung des [X.]
-
z.B. im Lauf der Jahrgänge 2001-2002 -
hat die [X.] gezielt eine Nullzinspolitik
verfolgt, um eine Normali-sierung des [X.] zu erreichen

Um den Wechselkurs gegenüber dem [X.] zu stabilisieren,
ist die Zinspolitik der [X.] sehr stark mit der der [X.] verbunden"

Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien am 28.
Juni 2007 zur Ablö-sung des Darlehens Nr.

54 das Darlehen Nr.

82 über 3.031.165,65

Dezember 2044 laufen sollte. Zudem unter-zeichnete die Klägerin am 2.
Juli 2007 einen Schuldschein über 3.031.165,65

Der Darlehensvertrag enthielt unter anderem folgende Zinsvereinbarung:
"Zinssatz 1. Phase: Das Darlehen ist vom 29.06.2007 an wie folgt zu verzinsen: Sofern der Wechselkurs des [X.] in [X.] am [X.] 6
7
8
-
6
-
größer/gleich 1,43
[X.] für 1
[X.] ist, beträgt der Darlehenszins 3,990% p.a. Sofern der Wechselkurs des [X.] in [X.] am [X.] kleiner als 1,43
[X.] für 1
[X.] ist, beträgt der Darlehenszins 3,99% p.a. zuzüg-lich 50% der Wechselkursveränderung des [X.] in [X.].
Die Wechselkursveränderung, dargestellt in Prozent, errechnet sich aus der Di-vision des Referenzwechselkurses von 1,43
[X.] für 1
[X.] und dem am [X.] veröffentlichten Wechselkurs des [X.] in [X.], minus
1.
[X.] ist jeweils 15-Target-Tage vor Ende der zu berechnenden Zins-periode. Diese beginnt mit dem Tag der Valutierung bzw. dem ersten Zinstag und endet mit dem nächsten Zinstermin. Basis ist [X.] ([X.] der [X.]).
Zinssatz 2. Phase: 3,9900% p.a., act/360 (gültig ab 30.06.2027)
Zinszahlung: vierteljährlich nachträglich,

Tilgung: Das Darlehen ist in 129 vierteljährlichen Raten von je 23.316,66 [X.] "

Weiter heißt es in dem Darlehensvertrag:
"Wie wir Ihnen verdeutlicht haben, handelt es sich bei
diesem Darlehen nicht ausschließlich um ein Festzinsdarlehen. Die tatsächliche Zinsbelastung hängt letztendlich von der Entwicklung des Wechselkurses [X.]/[X.] ab."

In der Folgezeit entwickelte sich der Wechselkurs des [X.] Fran-ken zum [X.] für die Klägerin negativ und sank Ende März 2010 unter die Grenze von 1,43. Aufgrund dessen kam es zu Gesprächen der Parteien über eine Umstrukturierung des Darlehens. In den Präsentationen vom 15.
Juni 2010 und 22.
Juni 2010 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bis zum 30.
Dezember 2028 keine Zinsobergrenze gebe; die Zinssimulation reichte bis zu einem Wechselkurs von 1,16 und wies dafür einen Zinssatz von 15,65% p.a. aus. Die Parteien vereinbarten gemäß Geschäftsbestätigung der [X.] vom 25.
Juni 2010 nebst Schuldschein der Klägerin vom 1.
Juli 2010 unter Bei-9
10
-
7
-
behaltung der übrigen Konditionen zur neuen Darlehensnummer

26 eine Fortführung der [X.] bis zum 30.
Dezember 2011 und eine Verlän-gerung der wechselkursbasierten [X.] bis zum 30.
Dezember 2028. Nachdem in der [X.] keine Erholung des Wechselkurses eingetreten war, vereinbarten die Parteien gemäß Geschäftsbestätigung der [X.] vom 23.
Dezember 2011 nebst Schuldschein der Klägerin vom 30.
Dezember 2011 unter der neuen Darlehensnummer

20 eine nochmalige Verlängerung der Zinsfixierung um weitere zwei Jahre und der wechselkursbasierten [X.] um zweieinhalb Jahre bis zum 29.
Juni 2031.
Der Wechselkurs entwickelte sich für die Klägerin weiter negativ. Mit [X.] vom 28.
Dezember 2012 berief sich die Klägerin auf die [X.] und erklärte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprü-chen wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen und sittenwidriger Schä-digung. Zugleich forderte
sie von der [X.] Auskunft über den anfänglichen negativen Marktwert der derivativen Bestandteile des Darlehens. Dies lehnte die [X.] ab und bezifferte die zu zahlende Vorfälligkeitsentschädigung bei vollständiger Tilgung des Darlehens auf 5,4
Mio.

Klägerin die vereinbarten Tilgungsraten auf das Darlehen weiter, während sie die [X.] in der zuletzt vereinbarten Höhe von 3,99% p.a. zum 31.
Dezember 2013 einstellte. Aufgrund der [X.] hätte die
Klägerin zuletzt einen wechselkursbasierten Zinssatz von 18,99% p.a. zahlen müssen.
Mit der Klage begehrt die Klägerin (1.) die Rückzahlung der an die [X.] geleisteten Zinsen in Höhe von zuletzt insgesamt 1.076.614,33

Rechtshängigkeitszinsen, (2.) die Feststellung, dass der [X.] gegen sie keine über die Rückzahlung der Darlehensvaluta hinausgehenden Ansprüche aus dem Darlehen vom 23.
Dezember 2011 nebst Schuldschein vom 11
12
-
8
-
30.
Dezember 2011 zustünden, (3.) die Feststellung, dass ihr die [X.] sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen habe, die ihr im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag noch entstünden, und (4.) die Freistellung von außerge-richtlichen Anwaltskosten in Höhe von 72.503,73

r-trag gemäß §
138 Abs.
1 BGB für sittenwidrig und nichtig. Darüber hinaus stützt sie ihr Begehren auf eine Schadensersatzpflicht der [X.], weil diese in mehrfacher Hinsicht ihr obliegende Aufklärungspflichten insbesondere im [X.] auf das Wechselkursrisiko und den anfänglichen negativen Marktwert ver-letzt habe. Die [X.] verlangt im Wege der Widerklage die Zahlung [X.] Zinsen für den [X.]raum vom 30.
Dezember 2013 bis zum 30.
März 2014 in Höhe von 63.181,79

den Fall der Nichtigkeit des Darlehensvertrags die Zahlung von 2.867.949,03

nebst Rechtshängigkeitszinsen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage mit [X.] der eingeklagten Verzugszinsen stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge zu Klage und [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
13
14
-
9
-
I.
Das Berufungsgericht hat zur
Begründung seiner Entscheidung ([X.], [X.], 1403 und [X.], 559) im Wesentlichen ausgeführt:
Die zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Beziehungen, wie sie in den Schuldscheinen vom 2.
Juli 2007, vom 1.
Juli 2010 und vom 30.
Dezember 2011
dokumentiert seien, stellten einen einheitlichen Darlehens-vertrag dar, der nicht in ein

unentgeltliches

Darlehen und ein Swap-Geschäft oder den Erwerb von Put-Optionen aufgeteilt werden könne. Die [X.] habe der Klägerin gemäß §
488 Abs.
1 BGB entgeltlich Kapital zur Verfügung ge-stellt, wofür die Klägerin zunächst einen festen Zinssatz und sodann unter be-stimmten Umständen einen variablen wechselkursbasierten Zinssatz zu zahlen gehabt habe.
Der Darlehensvertrag vom 28.
Juni 2007 einschließlich der späteren [X.] vom 23.
Juni 2010 und vom 23.
Dezember 2011 sei wirksam. Insbesondere sei er nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß §
138 Abs.
2 BGB nichtig. Dafür fehle es bereits an einem auffälligen Missver-hältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, weil insoweit nicht auf den [X.] zu zahlenden Zinssatz, sondern auf die ursprüngliche Zinsvereinbarung und das bei Vertragsschluss absehbare Risiko abzustellen sei. Die [X.] sei auch nicht deshalb sittenwidrig, weil sie einen Wettcharakter besitze. Die [X.] beinhalte zwar ein höheres Risiko, führe aber nicht zu einer völligen Chancenlosigkeit der Klägerin.
Der Klägerin stehe gegen die [X.] auch kein Schadensersatzan-spruch wegen Aufklärungsverschuldens zu. Zwischen den Parteien sei zwar konkludent ein Finanzierungsberatungsvertrag geschlossen worden, aufgrund dessen die [X.] verpflichtet gewesen sei, die Klägerin über die besonderen 15
16
17
18
-
10
-
Risiken, die mit der Vereinbarung des streitgegenständlichen strukturierten [X.] verbunden gewesen seien, hinreichend aufzuklären. Diesen Pflichten sei sie aber nachgekommen. Dabei könne offenbleiben, ob die Zinsformel, wie sie im Schuldschein wiedergegeben worden sei, tatsächlich rechnerisch nachvoll-ziehbar sei. Die Klägerin habe die Zinsformel jedenfalls zutreffend verstanden. Die [X.] habe das Risiko eines deutlichen [X.] selbst bei einer geringfügigen Überschreitung der [X.] von 1,43 hinreichend deutlich gemacht. Die [X.] habe dieses Risiko nicht verharmlost. Es habe weder eines besonders plakativen Hinweises noch eines gesonderten Hinwei-ses auf das Fehlen einer Zinsobergrenze bedurft. Letzteres hätte die Klägerin den ihr vorgestellten alternativen Umschuldungsmöglichkeiten, die eine solche Obergrenze enthalten hätten, entnehmen können.
Die [X.] habe auch keinen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung dahin besessen, dass während der Laufzeit des Darlehens der Wechselkurs mit Sicherheit dauerhaft unter den Wert von 1,44 fallen werde. Schließlich sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die Einpreisung eines an-fänglichen negativen Marktwerts des Geschäfts aufzuklären. Hierzu sei eine Bank zwar im Rahmen von [X.] verpflichtet, weil sie sich

bei [X.] eines konnexen Gegengeschäfts

in einem zu offenbarenden [X.] zu ihrem Kunden befinde. An einem solchen fehle es hier aber, weil ei-ne Bank bei Abschluss eines Darlehensvertrags dem Kunden nicht als schein-bar neutrale Anlageberaterin gegenübertrete. Aufgrund dessen treffe sie

bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit

auch keine Pflicht, die Klägerin darüber aufzu-klären, dass sie über [X.] und [X.] Gewinne erzielt habe.
Unabhängig davon sei der in der Hauptsache gestellte [X.] selbst bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags oder bei Bestehen eines [X.] unbegründet. Denn in diesen Fällen wäre der Darlehens-19
20
-
11
-
vertrag vom 4.
September 2002 wiederaufgelebt und die Klägerin wäre ver-pflichtet gewesen, die in diesem Vertrag vereinbarten Zins-
und Tilgungsleis-tungen zu erbringen. Bis zum 30.
September 2012 wären dies 1.078.204,52

und damit mehr als die Klageforderung gewesen.
Die Widerklage sei demnach begründet, weil die Klägerin zur Zinszah-lung aus dem Darlehensvertrag vom 23.
Dezember 2011 verpflichtet bleibe.

II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der streitgegenständliche Darlehensvertrag sei wirksam zustande gekommen. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Darlehens-vertrag nicht nach §
138 BGB nichtig.
a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne des §
138 BGB und damit nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweg-grund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts-
und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist ([X.], [X.] vom 19.
Januar 2001

V
ZR 437/99, [X.]Z 146, 298, 301 und vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn. 69, jeweils mwN). Maßgebend sind die Verhältnisse im [X.]punkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 9.
November 1978 -
VII
ZR 54/77, [X.]Z 72, 308, 314 und vom 28.
April 2015, [X.]O, jeweils mwN).

21
22
23
24
-
12
-
b) Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig und damit nichtig ist, kann nicht ohne eine konkrete Betrachtung des Geschäfts entschieden werden. Bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Kredit-geschäfts kommt es nach der Rechtsprechung des [X.] ohne Unterschied zwischen einem reinen Privatkredit und einem gewerblichen Kredit objektiv auf das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung an (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Juli 1989

III
ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068). Ein auffälli-ges Missverhältnis ist im Allgemeinen zu bejahen, wenn der effektive Vertrags-zins den marktüblichen Effektivzins relativ um etwa 100% oder absolut um 12
Prozentpunkte überschreitet, wobei in Einzelfällen die Voraussetzungen des §
138 Abs.
1 BGB auf Grund einer Gesamtwürdigung aller weiteren Geschäfts-umstände auch zu bejahen sein können, wenn die relative Zinsdifferenz nur zwischen 90% und 100% beträgt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 15.
Januar 1987

III
ZR 217/85, [X.]Z 99, 333, 336, vom 13.
März 1990

XI
ZR 252/89, [X.]Z 110, 336, 338 und vom 29.
November 2011

XI
ZR 220/10, [X.], 30 Rn.
10 mwN). Besonderheiten eines gewerblichen Kre-dits können und müssen im Rahmen der Gesamtwürdigung berücksichtigt wer-den (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Juli 1989, [X.]O). Mangels grundlegender Un-terschiede gelten diese Maßgaben auch bei einem Kommunaldarlehen.
Auch strukturierte Darlehensverträge wie der hier streitgegenständliche sind Darlehensverträge im Sinne des §
488 BGB. Die [X.] hat der Klägerin gemäß §
488 Abs.
1 BGB entgeltlich Kapital zur Verfügung gestellt. Hinsichtlich der Höhe des Entgelts haben die Parteien einen variablen Zinssatz vereinbart, was im Kreditgeschäft als solches nicht ungewöhnlich ist. §
488 Abs.
1 BGB benennt als Entgelt für die Kapitalüberlassung lediglich den "geschuldeten Zins", der fest oder variabel sein kann. Ein variabler Zinssatz wird auch vom Gesetzgeber -
was §
247 BGB belegt

nicht missbilligt. Aufgrund dessen steht es den Vertragsparteien frei, auf welche Weise sie den [X.] be-25
26
-
13
-
stimmen und ob der [X.] in seiner Höhe von äußeren Faktoren wie Preisindizes oder [X.]en bestimmt werden soll. Alleine die Tatsache, dass die Zinsberechnungsformel auch in [X.] findet, führt nicht dazu, den Charakter des streitgegenständlichen [X.] als Darlehensvertrag in Frage zu stellen oder gar in ein

unentgeltliches

Darlehen einerseits und ein Swap-
oder Optionsgeschäft andererseits aufzutei-len (so auch [X.], [X.], 2059, 2060
f.; die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist vom [X.] durch Beschluss vom 12.
September 2017

XI
ZR 8/17

zurückgewiesen worden). Allerdings wohnt dem Darlehensvertrag durch die Verknüpfung des Zinssatzes mit der Wechsel-kursentwicklung zum [X.] ein spekulatives Element inne.
c) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags nach §
138 BGB rechts-
und verfahrensfehlerfrei verneint.
Zum maßgeblichen [X.]punkt des Vertragsschlusses lag der [X.] nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s unterhalb des [X.]. Das Berufungsgericht hat ferner bedacht, dass zwar aufgrund der für die Kläge-rin nachteiligen Entwicklung des Wechselkurses der von ihr zu zahlende [X.] zum
[X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung auf 18,99% p.a. gestiegen war und damit den von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu zahlenden marktüblichen Zins um ein Mehrfaches überstieg, dies aber für die [X.] als Darlehensgeberin wie auch für die Klägerin bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar gewesen war und deshalb bei der Prüfung der objektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Kreditgeschäfts außer [X.] zu lassen ist. Dagegen ist nichts zu erinnern.

27
28
-
14
-
Anders als die Revision meint, folgt aus dem spekulativen Element der Zinsvereinbarung nichts anderes. Für [X.] als typische Ver-träge mit Spiel-
oder Wettcharakter hat der [X.] entschieden, dass diese allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sind, sondern weitere Umstände hinzukommen müssen (vgl. [X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn.
70 mwN). In Anlehnung an die vom [X.] entwi-ckelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Terminoptionsgeschäften hat er des Weiteren entschieden, dass ein Swap-Geschäft erst dann sittenwidrig ist, wenn es darauf angelegt ist, den Vertragspartner der Bank von vornherein [X.] zu stellen (vgl. nur [X.]surteile vom 9.
März 2010

XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
26 und vom 28.
April 2015, [X.]O mwN). Gemessen daran ist der streitgegenständliche Darlehensvertrag nicht nach §
138 BGB nichtig. Er stellte die Klägerin nicht chancenlos. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Klägerin bei dem streitgegenständlichen Darle-hensvertrag vielmehr bei anderer Entwicklung des Wechselkurses nur einen niedrigeren Zinssatz als den bei Vertragsschluss üblichen Marktzins zahlen müssen und sich damit besser gestellt als bei Fortführung des umgeschuldeten Darlehens.
2. Zutreffend
und von der Revision nicht mehr in Zweifel gezogen hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass der Darlehensvertrag nicht deswe-gen unwirksam ist, weil sein Abschluss nicht von dem der Klägerin gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis umfasst wäre; dies ist nicht der Fall (vgl. dazu [X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn.
56
ff.). Ebenso wenig ist der Darlehensvertrag gemäß §
134 BGB wegen eines Ver-stoßes gegen ein etwaiges kommunalrechtliches Spekulationsverbot nichtig. Wie der [X.] bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat, enthält das [X.] Gemeinderecht kein Spekulationsverbot, das nach §
134 BGB zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrags führt (vgl. [X.]surteil vom 29
30
-
15
-
28.
April 2015, [X.]O
Rn.
63
ff.). Für §
86 Abs.
1 Satz
2 GO
NRW gilt nichts an-deres.
3. Dagegen hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §
280 Abs.
1 BGB wegen [X.] des [X.], den sie zugleich auch dem mit der Widerklage verfolgten Zah-lungsanspruch der [X.] entgegensetzen kann, verneint hat.
a) Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Fi-nanzierungsberatungsvertrag geschlossen worden. Das Berufungsgericht ist bei der Qualifizierung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Bera-tungsvertrags zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei
dem den [X.] bildenden Darlehen nicht um eine Kapitalanlage gehandelt hat und folglich der von den Parteien konkludent geschlossene Beratungsver-trag nicht als Kapitalanlageberatungsvertrag, sondern als Vertrag über eine Fi-nanzierungsberatung einzuordnen ist.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist Gegenstand einer Kapitalanla-geberatung die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger (vgl. nur Se-natsurteil vom 1.
Juli 2014

XI
ZR 247/12, [X.], 1621 Rn.
21). Die von der Klägerin nachgefragte Beratung durch die [X.] betraf dagegen eine [X.]

nämlich hier in Form einer Umschuldung eines noch laufenden Darle-hens

und nicht die Anlage eines Geldbetrags. Die Klägerin trat an die [X.] heran, um zum einen ihre laufenden Zinsbelastungen aus dem am 4.
September 2002 abgeschlossen Darlehen Nr.

54 zu senken und zum anderen eine Anschlussfinanzierung für dieses Darlehen zu erlangen. Die Klä-gerin wurde von der [X.] über verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten 31
32
33
-
16
-
beraten
und entschied sich sodann für das streitgegenständliche Darlehen. Die konkludent vereinbarten Beratungsleistungen der [X.] hatten somit nicht die Anlage von Kapital der Klägerin zum Gegenstand, sondern die Beschaffung einer Anschlussfinanzierung nebst einer Herabsetzung der laufenden Zinsen.
b) Nach der Rechtsprechung des [X.]s trifft die Bank bei einem [X.]sberatungsvertrag gegenüber dem Darlehensnehmer die Verpflichtung zur Aufklärung über die spezifischen Nachteile und Risiken und die [X.] Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungsform (vgl. [X.]s-urteil vom 18.
Januar 2005

XI
ZR 17/04, [X.], 415, 418, in [X.]Z 162, 20 nicht abgedruckt). Entgegen der Auffassung der Revision sind dabei die Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank, wie etwa über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen oder die Risiken eines [X.], auf [X.] durch eine Bank nicht übertragbar (vgl. [X.]surteile vom 29.
November 2011

XI
ZR 220/10,
[X.], 30 Rn.
39 und vom 1.
Juli 2014

XI
ZR 247/12, [X.], 1621 Rn.
20). Vielmehr ist unabhängig davon zu prüfen, ob die empfohlene Finanzierung als ein für den Darlehensnehmer geeignetes Finanzierungsinstrument anzusehen war und ob die Bank den Darlehensnehmer über die spezifischen Nachteile und Risiken und die vertragsspezifischen Besonderheiten der empfohlenen Finanzierungs-form hinreichend aufgeklärt hat. Inhalt und Umfang der [X.] dabei von den Umständen des Einzelfalls ab.
c) Nach diesen Maßgaben kann die Verletzung einer Aufklärungspflicht der [X.] nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ver-neint werden.
[X.]) Zu den vertragsspezifischen Besonderheiten der vorliegend empfoh-lenen Finanzierungsform gehören vor allem die Abhängigkeit der Zinshöhe von 34
35
36
-
17
-
der Entwicklung des Wechselkurses [X.]/[X.] und das Fehlen einer Zinsober-grenze. Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass die Bank das [X.] nur in einem begrenzten Umfang trägt, weil zu ihren Gunsten eine Mindestverzinsung von 3,99% p.a. besteht und diese auch bei einem Wechsel-kurs von (deutlich) mehr als 1,43 nicht sinkt.
Aufgrund dessen war die [X.] aus dem Finanzierungsberatungsver-trag verpflichtet, die Klägerin hinreichend darüber aufzuklären, welche Risiken mit der Anbindung des [X.]es an die [X.] des [X.] zum [X.] verbunden sind und wie sich [X.] auf den Umfang ihrer [X.] auswirken [X.], um es der
Klägerin als Darlehensnehmerin zu ermöglichen, die Gesamt-kosten des Kredits einzuschätzen und auf dieser Grundlage die Kredit-entscheidung zu treffen (vgl. dazu auch [X.], [X.], 1974 Rn. 45 ff. für [X.] eines Verbrauchers). Insbesondere musste die [X.] der Klägerin die Konsequenzen des Fehlens einer Zinsobergrenze anhand des Szenarios einer nicht nur unerheblichen Aufwertung des [X.] gegenüber dem [X.] hinreichend klar erläutern und dabei auch gegebenenfalls weitere mit der Zinsformel verbundene Effekte verdeutlichen (so auch [X.], [X.], 2059, 2061; siehe auch [X.]surteil vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn.
78 für Swap-Geschäft). Dieser Verpflich-tung ist die [X.] nicht hinreichend nachgekommen.
bb) Die Abhängigkeit von Wechselkurs und Zinshöhe war zwar aus dem Vertrag ohne weiteres erkennbar. Dies gilt auch für die zu Gunsten der [X.] eingezogene Zinsuntergrenze. Die in der Kreditbestätigung der [X.] vom 28.
Juni 2007 und im Schuldschein vom 2. Juli 2007 wie auch auf Seite 4 der Präsentation vom 27.
Juni 2007 verbal erläuterte Zinsformel ist allerdings nicht ohne weiteres zu erfassen, wenngleich die Klägerin diese nach den unan-37
38
-
18
-
gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts richtig verstanden hat. [X.] wird aus der [X.] auf Seite 4 der Präsentation nicht deutlich, dass der Zinssatz bei Wechselkursen unterhalb von 1,43 nicht linear, sondern leicht progressiv steigt. Bis zu dem in der Tabelle angegebenen niedrigsten Wechselkurs von 1,39 steigt der Zinssatz um 0,35 Prozentpunkte (bei einem Wechselkurs von 1,42), sodann um jeweils 0,36 Prozentpunkte (bei Wechselkursen von 1,41 und 1,40) und schließlich um 0,37 Prozentpunkte (bei einem Wechselkurs von 1,39), was für den unbefangenen Leser indes auch auf Rundungsdifferenzen beruhen könnte, tatsächlich aber nicht der Fall ist.
Die [X.] bricht bei einem Wechselkurs von 1,39 ab und weist einen im Juni/Juli 2007 noch durchaus akzeptablen Zinssatz von 5,43% p.a. aus; dieser liegt nach der Zinsstatistik der [X.] nur geringfügig über dem damaligen Zinssatz für [X.] an pri-vate Haushalte mit einer Laufzeit von über 10 Jahren. Im Hinblick auf die Ver-pflichtung zur
Zahlung eines wechselkursbasierten Zinssatzes bis zum 29.
Juni 2027, also 20 Jahre nach Vertragsschluss, hätte das [X.] aber noch ausgeweitet werden müssen. Bei einem Wechselkurs von 1,32 beträgt der Zinssatz 8,16% p.a., bei 1,27 bereits 10,29% p.a. und bei 1,20 schon 13,57% p.a. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betrug der Zinssatz im September 2016 sogar 18,99% p.a. In diesem Zusammenhang hätte die [X.] auch verdeutlichen müssen, dass eine Zinsobergrenze fehlt. Dieser [X.] ergibt sich zwar mittelbar aus den Präsentationsunterlagen, indem

jeweils auch optisch durch Fettdruck hervorgehoben

darauf hingewiesen wird, dass der Nominalbetrag des Darlehens nicht dem Währungsrisiko [X.] und der Festzins in der zweiten Phase bis
zum Laufzeitende garantiert sei. Durch diese Hervorstellung der Vorteile des Darlehens wurde die Klägerin aber auch zugleich von dem Nachteil, dem Fehlen einer Zinsobergrenze, abgelenkt. Vor diesem Hintergrund ist durch die Präsentation der [X.] der Eindruck 39
-
19
-
entstanden, dass die Gefahr eines unbegrenzten [X.] eher fernliegend und allenfalls nur "theoretisch" ist, was indes im Hinblick auf die lange Laufzeit der ersten

wechselkursabhängigen

[X.] des Darlehens mangels menschlicher Erkenntnismöglichkeiten unvertretbar ist.
cc) Die [X.] kann sich nicht darauf berufen, dass es sich bei ihren Angaben lediglich um Prognosen gehandelt hat.
Prognosen können allerdings

anders als Tatsachen

nicht wahr oder unwahr sein, weil die Bewertung der künftigen [X.] subjek-tiven Maßstäben unterliegt. Aufgrund dessen muss die Bewertung und Empfeh-lung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände und der sich abzeich-nenden Risiken ex [X.] betrachtet lediglich vertretbar sein
(vgl. [X.]surteil vom 27.
Oktober 2009

XI
ZR 337/08, [X.], 2303 Rn. 19). Das Risiko, dass sich die Entscheidung für ein wechselkursbasiertes Darlehen im [X.] als falsch erweist, trägt der Darlehensnehmer, hier also die Klägerin.
Die Prognose der [X.] zum künftigen Wechselkurs des [X.] zum [X.] war zwar

was das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat und von der Revision als solches auch nicht angegriffen wird

für das [X.] und die Folgejahre durchaus vertretbar. Für den langen [X.]raum bis Juni 2027 trägt sie aber nicht mehr. Diese an sich auch für die Klägerin verständli-che Folgerung wird durch die Angaben in der Präsentation zu der bisherigen [X.] für einen

im Hinblick auf die Vertragslaufzeit

nur kurzen [X.]raum von 1999 bis 2007 und zur Zinspolitik der [X.]ischen Nationalbank verharmlost, weil diese Umstände letztlich für die [X.] bis 2027 ohne Aussagekraft sind.
Bei diesen Angaben handelt es sich auch nicht um bloße werbemäßige Anpreisungen, auf deren Richtigkeit ein Darlehensnehmer nicht vertrauen darf. 40
41
42
43
-
20
-
Vielmehr wird diesen Angaben in der Präsentation der Stellenwert von nahezu sicheren und unumstößlichen Tatsachen beigemessen. So wird etwa auf Seite 5 der Präsentation ohne jede Einschränkung in zeitlicher oder sachlicher Hin-sicht hervorgehoben, dass die Schwelle von 1 [X.] gleich 1,45 [X.] der Interventionspunkt der [X.]ischen Nationalbank sei, deren Unterschreiten den [X.] Außenhandel massiv gefährden
würde. Im Zusammenhang mit der weiteren Angabe auf Seite
6 der Präsentation, dass der [X.] gegenüber dem [X.] stabil sei und sich in einem engen Korridor zwischen 1,44 und 1,65 bewege, und der Auflistung der möglichen Zinsersparnis für die gesamte Laufzeit des Darlehens wird suggeriert, dass ein stabiler Wechselkurs zumindest während der gesamten Dauer der wechsel-kursbasierten [X.] zu erwarten sei.
dd) Demgegenüber sind zu Gunsten der Klägerin die zum Vertragsbe-ginn eingetretenen Zinserleichterungen durch die Herabsetzung des Festzinses von 4,40% p.a. auf zunächst 3,99% p.a. zu berücksichtigen, was nach der Be-rechnung der [X.] auf Seite
7 der Präsentation zu jährlichen Zinserspar-nissen von anfänglich 6.154,14

4 von insgesamt 180.988,25

der im Übrigen unterhalb der auf das Darlehen zu erbringenden Jahreszins-
und -tilgungsleistungen liegt, allerdings nicht ins Gewicht, zumal schon bei ei-nem geringfügigen Unterschreiten der Barriere, nämlich bereits bei einem Wechselkurs von 1,41, der dann zu zahlende Zinssatz von 4,70% p.a. den [X.]zins des abgelösten Darlehens überstiegen hätte.
ee) Bei der gebotenen Gesamtschau fällt entscheidend ins Gewicht, dass die [X.] in den Präsentationsunterlagen die Risiken der von der Klä-gerin übernommenen wechselkursbasierten [X.] nicht hinreichend deutlich gemacht hat, indem sie weder auf das Fehlen einer Zins-44
45
-
21
-
obergrenze ausdrücklich hingewiesen noch im Hinblick auf die lange Laufzeit des Darlehens die zinsrelev[X.]n Folgen einer nicht nur unerheblichen Aufwer-tung des [X.] gegenüber dem [X.] ausreichend deutlich [X.] hat. Ganz im Gegenteil hat sie das Wechselkursrisiko durch die deut-lich hervorgehobenen Hinweise auf die Politik der [X.]ischen National-bank und das [X.] der vergangenen Jahre im Hinblick auf die lange Laufzeit des Darlehens verharmlost und diesen Eindruck durch die einsei-tige Darstellung der Vorteile des empfohlenen Darlehens im Vergleich zu einer Fortführung des bestehenden Darlehens noch verstärkt (ebenso [X.], [X.], 2059, 2062).
ff) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren diese Risiko-hinweise nicht deshalb entbehrlich, weil die Vertragsverhandlungen seitens der Klägerin von deren hauptamtlichen Kämmerer geführt wurden, der

eingestuft in die Besoldungsstufe A
13

zumindest die fachlichen Voraussetzungen für den höheren Verwaltungsdienst erfüllen muss, was ein finanzwirtschaftliches Grundverständnis voraussetzt.
Wie der [X.] bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat, reicht auch im Rahmen einer Finanzierungsberatung die berufliche Qualifikation des Kunden oder Verhandlungspartners der Bank allein nicht aus, um [X.] und Erfahrungen mit finanzwirtschaftlichen Fragen zu unterstellen, solan-ge keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er diese im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (vgl. Se-natsurteile vom 24.
September 1996

XI
ZR 244/95, [X.], 309, 311, vom 21.
Oktober 2003

XI
ZR 453/02, [X.], 2242, 2244
f., vom 28.
September 2004

XI
ZR 259/03, [X.], 2205, 2206
f. und vom 22.
März 2011

XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
25). Dass dies hier der Fall war, ist vom Berufungsge-richt nicht festgestellt worden.
46
47
-
22
-
d) Entgegen der Auffassung der Revision musste die [X.] die Kläge-rin dagegen nicht darüber informieren, dass der empfohlene Darlehensvertrag

wie sie meint

dem haushaltsrechtlichen Spekulationsverbot unterlag. Denn dabei handelt es sich um reines Innenrecht, dessen Einhaltung allein durch die st[X.]tliche Rechtsaufsicht sicherzustellen ist (vgl. [X.]surteil vom 28.
April 2015 -
XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn.
67). Im Außenverhältnis durfte die [X.] von der Klägerin dessen Beachtung ohne weiteres erwarten, ohne darauf gesondert hinweisen zu müssen. Für §
86 Abs.
1 Satz
2 GO
NRW gilt nichts anderes.
e) Soweit das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der [X.] im Hinblick auf die Entwicklung des Wechselkurses verneint hat, hält das Beru-fungsurteil den Angriffen der Revision stand. Der [X.] hat die insoweit erho-benen Verfahrensrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§
564 Satz
1 ZPO).
f) Anders als
die Revision meint, hat das Berufungsgericht mit zutreffen-den Gründen eine Verpflichtung der [X.] verneint, die Klägerin über die in den Darlehensvertrag eingepreiste Gewinnmarge aufzuklären.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit Produkten, die sie in ihrer Beratung empfiehlt, Gewinne erzielt. Es ist nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank
eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hin-gewiesen werden muss (vgl. nur [X.]surteile vom 1.
Juli 2014

XI
ZR 247/12, [X.], 1621 Rn.
28 und vom 28.
April 2015

XI
ZR 378/13, [X.]Z 205, 117 Rn.
37, jeweils mwN). Dabei lässt ein Umstand, der für den Kunden im Rahmen des aufgrund der Beratung zustande gekommenen Vertragsverhältnisses

hier 48
49
50
51
-
23
-
des Darlehensvertrags

offensichtlich ist, auch innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen. Dass eine
Bank bei [X.] eines Darlehensvertrags einen Zinsgewinn erzielt, ist offensichtlich und nicht gesondert aufklärungspflichtig. Daran ändert die Vereinbarung eines vari-ablen, wechselkursabhängigen Zinssatzes nichts.
4. Nicht frei von [X.] ist das Berufungsgericht des Weiteren da-von ausgegangen, dass der in der Hauptsache gestellte [X.] auch bei Bestehen eines Schadensersatzanspruchs unbegründet sei, weil dann der Darlehensvertrag vom 4.
September 2002 wiederaufgelebt und die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die in diesem Vertrag vereinbarten Zins-
und Til-gungsleistungen zu erbringen. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrags eine Aufklärungspflichtver-letzung eine Rückabwicklung des Darlehensvertrags grundsätzlich nicht recht-fertigt.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] führt ei-ne [X.] aus einem Finanzierungsberatungsvertrag le-diglich zu einem Anspruch auf Ersatz der durch die gewählte Finanzierung ent-standenen Mehrkosten (vgl. [X.], Urteile vom 9.
März 1989

III
ZR 269/87, [X.], 665, 667, vom 20.
Mai 2003

XI
ZR 248/02, [X.], 1370, 1373, vom 2.
Dezember 2003

XI
ZR 53/02, [X.], 417, 419, vom 20.
Januar 2004

XI
ZR 460/02, [X.], 521, 524, vom 16.
Mai 2006

XI
ZR 6/04, [X.]Z 168, 1 Rn.
49, vom 20. März 2007 -
XI
ZR 414/04, [X.], 876 Rn.
42 und vom 18.
März 2008

XI
ZR 246/06, [X.], 971 Rn.
36). Denn eine et-waige schuldhafte [X.]
der Bank kann nach allgemei-nen Grundsätzen nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-haltung der Pflicht verhindern sollte. Diese Pflicht soll nach ihrem Schutzzweck den Darlehensnehmer aber lediglich vor den durch die empfohlene ungünstige 52
53
-
24
-
Finanzierung entstandenen Mehrkosten bewahren, nicht aber vor der Finanzie-rung als solcher (vgl. [X.]surteile vom 20.
Mai 2003, [X.]O, und vom 20.
Januar 2004, [X.]O).
b) Der ersatzfähige Schaden der Klägerin besteht daher in der Differenz zwischen den
von ihr aufgewendeten und denjenigen Kreditkosten, die ihr bei Abschluss desjenigen Darlehensvertrags entstanden wären, der zwischen den Parteien im Falle einer ordnungsgemäßen Finanzierungsberatung zustande gekommen wäre. Dazu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, weil es rechtsfehlerhaft von einem Wiederaufleben des abgelösten [X.] ausgegangen ist. Es hätte vielmehr prüfen müssen, ob die Klägerin im Falle ordnungsgemäßer Finanzierungsberatung, d.h. bei [X.] des streitgegenständlichen Darlehensvertrags, den bestehenden Kreditvertrag zu unveränderten oder an die Marktlage angepassten Bedingungen hätte [X.] können und auch fortgeführt hätte oder stattdessen einen anderen [X.] geschlossen hätte. Im zweiten Fall
kann nur dieser Vertrag in den [X.] einbezogen werden. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, obwohl hierzu im Hinblick auf die von der [X.] unterbreiteten Vertragsvari[X.]n Anlass bestanden hätte. Soweit die Klägerin bei einem solchen Vermögensvergleich in den ersten Monaten oder Jahren der Laufzeit des streitgegenständlichen Darlehensvertrags eine geringere Zinslast zu tragen gehabt hätte, müssen diese Vermögensvorteile im Wege der [X.] auf spätere Nachteile angerechnet werden (§
249 BGB).

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-54
55
-
25
-
rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haf-tung der [X.] aus [X.] und gegebenenfalls zur Scha-denshöhe zu treffen haben.
Die von der Klägerin vorsorglich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos ([X.]surteil vom 22.
November 2016

XI
ZR 434/15, [X.], 427 Rn.
6
mwN).

Ellenberger

Grüneberg

Menges

Derstadt

Dauber
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 19.02.2015 -
37 O 24/14 -

[X.] [X.], Entscheidung vom 08.02.2017 -
26 U 32/15 -

56