Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2002, Az. I ZR 217/02

[X.] ZR 217/02vom10. Oktober 2002in dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 10. Oktober 2002 durchden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Prof. [X.] und [X.]:Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] [X.] des [X.] vom 17. Juli 2002einstweilen einzustellen, wird abgelehnt.Gründe:[X.] Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 949.168,33 DM nebstZinsen in Anspruch genommen. Hilfsweise hat sie beantragt, ihr Auskunft zuerteilen,welche Erzeugnisse sie seit dem 1. April 1993 mit der Marke "[X.]" gekennzeichnet hat und in welchem Umfang sie sol-chermaßen gekennzeichnete Produkte in Verkehr gebracht hat,und zwar unter Angabe ihrer Abnehmer einschließlich der [X.] zu den maßgeblichen Lieferzeitpunkten sowie der- 3 -jeweils gelieferten Stückzahlen aufgeschlüsselt nach Kalendermo-naten.Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin15.980,37 % Zinsen seit dem 10. Januar 1996 zu zahlen, und ihrunter Angabe der jeweils gelieferten Stückzahlen Auskunft darüber zu erteilen,welche Erzeugnisse sie in welchem Umfang seit dem 1. Oktober 1993 bis zum30. Juni 1996 in Verkehr gebracht hat, die mit der Marke "Der [X.] Punkt"gekennzeichnet waren, und zwar unter Angabe der von ihren Abnehmerinnenbelieferten Bäckerei- und sonstigen Betriebe einschließlich der vollen Firmen-adressen zu den maßgeblichen Lieferzeitpunkten, aufgeschlüsselt jeweils nachKalendermonaten.Die Beklagte hat dagegen Beschwerde eingelegt, daß das Berufungsge-richt im [X.]eil die Revision nicht zugelassen hat.Sie beantragt,die Zwangsvollstreckung aus dem [X.]eil des [X.] des[X.] vom 17. Juli 2002 einstweilen einzustel-len.Die Klägerin tritt dem Antrag entgegen.I[X.] Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der [X.] wird [X.] 4 -Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach der Vorschrift des § 719Abs. 2 Satz 1 ZPO, die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entspre-chend anzuwenden ist (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO), wird von der Rechtspre-chung des [X.] als ein letztes Mittel des [X.] angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn esder Schuldner versäumt hatte, im [X.] einen Vollstreckungs-schutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antragmöglich und zuzumuten gewesen wäre (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 159 - Zwangsvollstreckungseinstellung; [X.]. v.8.8.1991 - [X.], [X.], 943 - Einstellungsbegründung, m.w.[X.] ein solcher Schutzantrag im [X.] nicht gestellt worden ist,steht der Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht al-lerdings nicht entgegen, wenn die Gründe, auf die ein solcher Schutzantraggestützt wird, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs-gericht noch nicht vorlagen oder vom Schuldner nicht vorgetragen oder [X.] gemacht werden konnten (vgl. [X.], [X.]. v. 31.10.2000 - [X.] 2001, 375).Die Beklagte hat vor dem Berufungsgericht keinen Antrag gemäß § 712ZPO gestellt, obwohl ihr dies möglich und zumutbar war. Die Gründe, auf [X.] den Antrag stützt, sind nicht erst nach der mündlichen Verhandlung vordem Berufungsgericht entstanden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin istdas- 5 -Berufungsgericht in seiner Entscheidung nicht über den von der Klägerin ge-stellten Auskunftsantrag hinausgegangen. Es hat vielmehr anhand des [X.] der Klägerin den Auskunftsantrag ausgelegt (vgl. hierzu [X.], [X.]. v.7.6.2001 - [X.], [X.], 177, 178 = [X.], 1182 - Jubiläums-schnäppchen), und zwar in dem Sinn, in dem ihn auch die [X.].[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BornkammBüscher