Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2017, Az. KZR 24/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:171017UKZR24.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
KZR 24/15
Verkündet am:

17. Oktober 2017

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
GmbHG § 57
Nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister kann ein Mangel der Form der Übernahmeerklärung nicht mehr mit Erfolg gerügt werden.

[X.] § 41 Abs. 1 aF
Der Verstoß eines Rechtsgeschäfts gegen das Vollzugsverbot führte auch unter der Geltung von § 41 Abs. 1
[X.] in der Fassung der 7. [X.]-Novelle nicht zu dessen Nichtigkeit, sondern nur zur schwebenden Unwirksamkeit.
[X.], Urteil vom 17. Oktober 2017 -
KZR 24/15 -
[X.] am Main

[X.]

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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 17.
Oktober 2017
durch die Präsidentin des
[X.] [X.] und
die Richter Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.], Sunder
und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1.
Kartellsenats des Oberlan-desgerichts
[X.] vom 12.
Mai 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Streithelferin der Beklagten trägt ihre außergerichtlichen Kos-ten selbst.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin
macht gegen die Beklagten, ihre ehemaligen Geschäftsfüh-rer, Schadensersatzansprüche nach §
43 GmbHG geltend.

Bis zum 27. März 2006 war die [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

) Inhaberin
aller Geschäftsanteile der Klägerin. Die Beklagten sind die
alleinigen Gesellschafter der [X.]

und zugleich deren Geschäftsführer,
zudem waren sie Geschäftsführer der Klägerin.
Nach
Gesprächen
zwischen den Beklagten und der C.

Gruppe über deren Beteiligung an der Klägerin wurde am 27. März 2006 ein umfangreiches Vertragswerk protokolliert.
Im Rahmen einer Gesellschafterver-sammlung der Klägerin wurde beschlossen, dass die [X.] (im Folgenden [X.]) als Treuhänderin für die C.

SE über de-
ren Tochtergesellschaft C.

GmbH
im Zusammenhang mit
einer Erhöhung des Stammkapitals von bislang 25.000 Euro
um 75.000 Euro 75% der Geschäftsanteile der Klägerin erwerben sollte. Der Beschluss über die Kapitalerhöhung der Klägerin und die Zulassung der [X.] zur Übernah-me des neuen Anteils wurde notariell beurkundet.
Am selben
Tag wurde ein [X.] notariell beurkundet, dem elf weitere, im Rahmen der Beurkundung unterzeichnete Dokumente als Anlage beigefügt wurden. Der [X.] der [X.] an der Klägerin (im Folgenden: Beteiligungsvertrag) und die Gesellschaftervereinbarung über Andienungs-
und Erwerbspflichten (im Folgenden: Gesellschaftervereinbarung) wurden vom Notar verlesen. Die weiteren Dokumente wurden nicht vom Notar verlesen, sondern der notariellen Urkunde über den [X.] zu Infor-mationszwecken beigefügt.
Die Beklagten wurden erneut zu Geschäftsführern der Klägerin bestellt.

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Die Eintragung der Kapitalerhöhung im
Handelsregister erfolgte am 9.
Juni 2006.
Am 16. Juli 2009 beschloss
die Gesellschafterversammlung der Klägerin unter Mitwirkung der [X.], gegen die Beklagten, die im Dezember 2008 als Geschäftsführer abberufen worden waren,
Ansprüche gemäß §
43 Abs.
2 GmbHG geltend zu machen.

Im November 2011 wurde der Erwerb der Anteile an der Klägerin durch die [X.] nachträglich beim [X.] als Zusammenschlussvor-haben gemeldet. Das [X.] stellte
das Verfahren zur Entflechtung des bereits vollzogenen Zusammenschlusses mit Beschluss vom 5.
Dezember 2011
ein
und begründete dies damit, dass die Voraussetzungen für eine Unter-sagung nicht vorlägen (§
41 Abs.
3 [X.] i.V. mit §
36 Abs.
1 [X.]).
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 erklärte die [X.]

gegenüber
der [X.], sie halte sämtliche
am 27. März 2006 beurkundeten [X.] für unwirksam, vorsorglich würden diese widerrufen, aufgehoben, zurückgenommen und gekündigt.
Die Streithelferin, ein Versicherer, der mit der C.

SE eine
D&O-Versicherung abgeschlossen hat, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der [X.] beigetreten.
Die Beklagten halten die Schadensersatzklage für unzulässig. Sie sind der Auffassung, die [X.] sei nie wirksam Gesellschafterin der Klägerin geworden. Die im März 2006 abgeschlossenen Verträge seien nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung von §
41 Abs.
1 [X.] un-wirksam, weil mit ihnen ein Zusammenschluss vollzogen worden sei, den das [X.] nicht freigegeben habe. Die nachfolgende Einstellung des [X.] durch das [X.] habe diesen Verstoß nicht
geheilt. Zudem sei der Vertrag über den Anteilserwerb
wegen Nichteinhaltung 5
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der nach §
15 Abs.
3 und 4 GmbHG erforderlichen Form nicht wirksam.
Da [X.] die [X.]

nach wie vor Alleingesellschafterin
der Klägerin sei, sei der
Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 16.
Juli 2009 un-wirksam.
Die Beklagten haben Zwischenfeststellungswiderklage erhoben, mit der sie beantragen festzustellen, dass die [X.] nicht Gesellschafterin der Klägerin geworden ist.
Das [X.] hat die Zwischenfeststellungswiderklage durch Teil-Urteil abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegentritt, verfolgen die Beklagten
und ihre Streithelferin
ihr Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.]/E [X.]-R 4864) im Wesentlichen wie folgt begründet.
Die [X.] sei im Wege der Kapitalerhöhung Gesellschafterin der Klägerin geworden. Der
Beschluss der Altgesellschafterin
der Klägerin über die Erhöhung des Stammkapitals sowie darüber, wer zur Übernahme zugelassen werde, sei formgerecht gefasst worden.
Die [X.] habe das ihr einge-räumte Übernahmerecht ausgeübt und eine
dem Erhöhungsbetrag entspre-chende Stammeinlage
übernommen. Die [X.]

habe diese Übernahme-
erklärung konkludent dadurch angenommen, dass die Kapitalerhöhung zum Handelsregister
angemeldet worden sei. Nachdem die Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen worden sei, sei davon auszugehen, dass die [X.] formgerecht erfolgt sei.
Die Übernahme sei auch nicht wegen Verstoßes gegen §
15 Abs.
4 GmbHG unwirksam. Sie habe nicht der notariellen Beurkundung nach dieser Vorschrift bedurft. Zwar enthalte die Gesellschaftervereinbarung gegenseitige Pflichten zur Andienung der Geschäftsanteile. Der Beurkundungspflicht unterlä-gen
über den Wortlaut des §
15 Abs.
4 GmbHG hinaus auch solche [X.], die mit einer Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils in [X.] stünden. Weder das Anliegen der Beweiserleichterung noch die Unterbindung des leichten und spekulativen Handels mit GmbH-Anteilen [X.] es
indes, auch die Übernahmevereinbarung der Formvorschrift des §
15 Abs.
4 GmbHG zu unterwerfen. Bei der Übernahme handele es sich zu-dem um einen gesellschaftsrechtlichen Vorgang, der eigenen Formvorschriften unterliege. Dies schließe es aus, sie darüber hinaus gehenden Formvorschrif-ten zu unterwerfen.
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Ob die Gesellschaftervereinbarung wirksam beurkundet sei, sei unerheb-lich, da eine etwaige Formnichtigkeit dieser Vereinbarung jedenfalls nicht ent-sprechend §
139 BGB zur Unwirksamkeit der Übernahmevereinbarung führe. Denn nach Ziffer 6.1 des [X.] und der Gesellschaftervereinba-rung solle im Fall einer teilweisen Unwirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung diese im Übrigen aufrechterhalten bleiben.
Auch das Vollzugsverbot nach §
41 Abs.
1 [X.]
in der Fassung der 7.
Novelle des [X.] stehe der Wirk-samkeit der Anteilsübernahme nicht entgegen. Der Verstoß gegen das [X.] sei durch die Einstellung des [X.] durch das [X.] mit
Rückwirkung geheilt worden.
Die Übernahme sei auch nicht an den Erklärungen der [X.]

vom
2. Dezember 2011 gescheitert. Der auf die Erhöhung des Stammkapitals und die Zulassung der [X.] zur Übernahme gerichtete Gesellschafterbe-schluss der
Klägerin habe allenfalls bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister formlos widerrufen werden können, auch habe dieser Be-schluss nicht gegen das Vollzugsverbot verstoßen. Eine Rechtsgrundlage für eine Kündigung oder einen Widerruf der
Übernahmeerklärung durch die [X.]

sei nicht ersichtlich. Eine freie Widerruflichkeit dieser Erklärung sei
nach dem Beteiligungsvertrag ausgeschlossen. Selbst wenn dieser formunwirk-sam sei, sei die [X.]

als Partei dieses Vertrags nach Treu und Glauben
verpflichtet gewesen, alles Erforderliche zu tun, um die Wirksamkeit des [X.] herbeizuführen.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1.
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig.
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a)
Nach §
256 Abs.
2 ZPO kann der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitiges Rechtsverhältnis durch richterliche Ent-scheidung festgestellt werde, wenn von dem Bestehen oder Nichtbestehen die-ses Rechtsverhältnisses die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist auch in der [X.] wegen zu prüfen ([X.], Urteil vom 9.
März 1994

VIII
ZR
165/93, [X.]Z 125, 251, 255; Urteil vom 25.
Oktober 2007

VII
ZR
27/06, NJW-RR 2008, 262 Rn. 10).
b)
Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage der [X.] steht nicht entgegen, dass sie an dem Rechtsverhältnis, dessen Nichtbe-stehen sie festgestellt wissen wollen, nicht beteiligt sind. Gegenstand einer Zwi-schenfeststellungsklage nach §
256 Abs.
2 ZPO kann auch ein Rechtsverhält-nis zwischen einer Partei und einem Dritten sein, sofern das zu klärende Rechtsverhältnis für die Entscheidung der Hauptsache vorgreiflich ist und die Entscheidung über den Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann
([X.], Beschluss vom 7. November 1997

BLw 26/97, [X.], 2403, 2404; Urteil vom 15. Juni 2005 -
XII ZR 82/02, NZM
2005, 704; Urteil vom 5. Mai 2011

VII
ZR 179/10, NJW 2011, 2195 Rn. 20).
Die danach zu fordernde Vorgreiflichkeit besteht, denn für die Entschei-dung des Rechtsstreits ist von Bedeutung, ob die [X.] Mitgesellschafte-rin der Klägerin geworden oder die [X.]

Alleingesellschafterin geblieben
ist.
Nach der Rechtsprechung des [X.] haftet der [X.] einer GmbH, der zugleich ihr alleiniger Gesellschafter ist, grundsätzlich nicht nach §
43 Abs.
2 GmbHG. Dies beruht auf der Erwägung, dass der [X.] einer
Gesellschaft bei Personengleichheit mit dem Gesellschafter, der in der Gesellschaft letztlich allein weisungsberechtigt ist, praktisch seine 22
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eigenen Weisungen ausführt ([X.], Urteil vom 28. September 1992

II
ZR
299/91, [X.]Z 119, 257, 261; Urteil vom 10. Mai 1993 -
II
ZR
74/92, [X.]Z 122, 333, 336; Urteil vom 21. Juni 1999 -
II ZR 47/98, [X.]Z 142, 92, 95; Urteil vom 31.
Januar 2000 -
II
ZR
189/99, [X.], 1571). Unter solchen Umständen bedarf es keines förmlichen [X.], um die An-nahme eines Handelns auf Weisung des Gesellschafters zu begründen ([X.]Z 119, 257, 261). Diese Rechtsprechung findet auch Anwendung, wenn es um die Haftung mehrerer Geschäftsführer geht, die [X.] gehandelt haben und zusammen die alleinigen Gesellschafter der GmbH sind, also zusammen-genommen über die gleiche Rechtsmacht verfügen wie ein Alleingesellschafter ([X.]Z 122, 333, 336; 142, 92, 95). Eine andere Beurteilung ist hier auch nicht dadurch veranlasst, dass die Beklagten nicht unmittelbar, sondern über
die zwi-schengeschaltete [X.]

, deren alleinige Geschäftsführer sie sind, mittel-
bar die alleinigen Gesellschafter der Klägerin waren. Hätte sich hieran, wie die Beklagten geltend machen, nichts geändert, wäre also die [X.] nicht Mitgesellschafterin der Klägerin geworden, wäre dies für die Frage einer Haf-tung der Beklagten nach §
43 Abs.
2 GmbHG von Bedeutung.
2.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.]
durch Übernahme eines Geschäftsanteils Gesellschafterin der Klägerin geworden ist.
a)
Eine Erhöhung des Stammkapitals einer GmbH kann nur durch einen satzungsändernden Beschluss der Gesellschafter erfolgen, der nach §
53 Abs.
2 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.]

als damalige
Alleingesellschafterin

der Klägerin am 27.
März 2006 einen Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals der Klägerin von 25.000 Euro auf 100.000 Euro zusammen mit dem Beschluss
gefasst, die [X.] zur Übernahme des neuen Geschäfts-anteils zuzulassen. Diese Beschlüsse sind notariell beurkundet worden.
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Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die [X.] das ihr eingeräumte Recht zur Übernahme
des neuen Geschäftsanteils
am gleichen Tag in notariell beglaubigter Form und damit entsprechend den in §
55 Abs.
1 GmbHG bestimmten Erfordernissen ausgeübt hat.
Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, dass diese Übernah-meerklärung konkludent dadurch angenommen wurde, dass die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister erfolgte. Die Übernahme der
neuen Ge-schäftsanteile
erfolgt durch Vertrag zwischen der Gesellschaft, handelnd durch den
bisherigen Alleingesellschafter,
und dem Übernehmer ([X.], Urteil vom 30.
November 1967 -
II
ZR
68/65, [X.]Z 49, 117, 119 mwN). Die Anmeldung zum Handelsregister ist nach §§
57 Abs.
1, 78 GmbHG von sämtlichen [X.]n der Gesellschaft vorzunehmen, dies waren im maßgeblichen Zeitraum die Beklagten.
Seine Feststellung, dass die Klägerin die [X.] angemeldet hat, hat das Berufungsgericht darauf gestützt, dass die Kapi-talerhöhung in das Handelsregister eingetragen wurde, was nach §§
57a, 9c GmbHG nur erfolgen darf, wenn eine den einschlägigen Bestimmungen ent-sprechende Anmeldung vorgelegt
wurde.
Diese Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden von der Revision nicht angegriffen.
Durch die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister
sind die neuen Geschäftsanteile entstanden und
hat die [X.] die Stellung einer Gesellschafterin der Klägerin erlangt ([X.], Urteil vom 3. November 2015 -
II ZR 13/14, [X.], 2315 Rn. 13).
b)
Die Revision macht geltend, unter den hier vorliegenden Umstän-den habe die Übernahmevereinbarung der notariellen Beurkundung bedurft. Sie folgert dies daraus, dass die [X.]

als bisherige Alleingesellschafterin und
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die [X.] als Übernehmerin mit der Übernahme eine Reihe von weiteren Verträgen schlossen, darunter auch die Gesellschaftervereinbarung, die u.a. wechselseitige Andienungspflichten hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Klägerin vorsieht, und meint, wegen des von den Parteien gewollten engen wirtschaftlichen Zusammenhangs dieser
Beschlüsse und Vereinbarungen un-terfalle auch die Übernahmevereinbarung dem Erfordernis der notariellen Beur-kundung nach §
15 Abs.
4 GmbHG.
Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.
Selbst wenn die Übernahmeerklärung durch die [X.] und die Annahmeerklärung der Klägerin formunwirksam gewesen
wären, wurde
dieser Mangel durch die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ge-heilt.
Nach der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister können Mängel der Übernahmevereinbarung mit Rücksicht auf den Schutz des [X.] auf die ungeschmälerte Erhaltung der im [X.] eingetragenen Kapitalgrundlage nur noch eingeschränkt geltend gemacht werden. Neben dem Fehlen einer Übernahmeerklärung können grundsätzlich nur solche Mängel gerügt werden, die in Zweifel stellen, ob die betreffende Er-klärung in zurechenbarer Weise veranlasst worden ist, insbesondere mangeln-de Geschäftsfähigkeit und fehlende Vollmacht ([X.]/Priester, GmbHG, 11.
Auflage,
§
57 Rn.
53; [X.]GmbHG/Lieder, 2.
Auflage, §
57 Rn.
78
ff.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Auflage, §
57 Rn. 52 f.; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 19. Auflage, §
57 Rn. 26). Eine Anfechtbarkeit der Übernahmeerklärung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder anderer Willensmängel scheidet dagegen aus ([X.], Urteil vom 15. Okto-ber 2007 -
II ZR 216/06, [X.] 2008, 73 Rn. 22). Nichts anderes gilt für die Beru-fung auf Mängel der Form der Übernahmeerklärung ([X.]/Priester, GmbHG, 11.
Auflage, §
55 Rn.
83; [X.]GmbHG/Lieder, 2.
Auflage, §
55 34
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Rn.
131;
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2. Auflage, §
55 Rn. 76).
3.
Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsge-richts, das Vollzugsverbot nach §
41 Abs.
1 [X.] stehe der Wirksamkeit der Übernahme des Geschäftsanteils an der Klägerin durch die [X.] nicht entgegen, bleiben ebenfalls erfolglos.
a)
Das Berufungsgericht hat zugrunde gelegt, dass die [X.] der [X.]
unterlag. §
41 Abs.
1 Satz 1 [X.] in der zum Zeitpunkt dieses Rechtsgeschäfts geltenden Fassung der 7. Novelle des [X.] vom 15.
Juli 2005 (im [X.]: [X.] aF) bestimmt, dass die beteiligten Unternehmen einen [X.], der vom [X.] nicht freigegeben wurde, nicht vor Ablauf der Fristen nach §
40 Abs.
1 Satz 1 und Abs.
2 Satz 2 [X.] aF vollziehen [X.]. Rechtsgeschäfte, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind nach §
41 Abs.
1 Satz 2 [X.] aF
unwirksam.
b)
Nach nahezu einhelliger Auffassung in der Literatur, der das [X.] beigetreten ist,
führte
ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot auch unter der Geltung von §
41 Abs.
1 [X.] aF
nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts, sondern nur zu dessen schwebender Un-wirksamkeit. Diese
Unwirksamkeit entfällt rückwirkend mit der Einstellung des [X.] durch das [X.] (Ruppelt in Langen/Bunte, [X.] Kartellrecht, 11.
Auflage, §
41 Rn. 2; Mestmäcker/Veelken in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4.
Auflage, §
41 [X.] Rn.
12
f.; [X.], [X.],
6.
Auflage, §
41 Rn.
8; [X.] in [X.]/Just, Kartellrecht, §
41 [X.] Rn. 13, [X.]/Lehr in Loewenheim/[X.]/[X.], Kartellrecht, §
41 [X.] Rn. 5;
[X.][X.]/Mäger, §
41 Rn.
19; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht,
Stand September 2014,
§
41 [X.] Rn. 51;
Thomas in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, §
41 36
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13
-
[X.] Rn. 56;
Colbus/Marquier, [X.] 2012, 305, 307; [X.], [X.] 2009, 249; BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008, BT-Drucks. 16/13500, S. 21; anders [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2.
Auflage, §
50 Rn. 9; s. auch

nicht tragend -
BKartA, [X.] [X.]-V 1553 Rn.
172).
c)
Diese Auffassung trifft zu.
Der [X.] hat bereits zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 7.
[X.]-Novelle entschieden, dass ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des Zusammenschlusses führt, sondern lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit, und zur Begründung ausgeführt, es wäre unver-ständlich, wenn die Verletzung der Anmeldepflicht neben der schwebenden Unwirksamkeit und der Bußgeldsanktion
weitere Sanktionen zur Folge hätte. Sehe
das [X.] von einer Untersagung ab, bedeute
dies, dass ge-gen den Zusammenschluss unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen über die [X.] keine Bedenken bestünden
([X.], Beschluss vom 31.
Oktober 1978

KVR
3/77, [X.]/E [X.] 1556, 1559 -
Weichschaum III). Daher wäre es unverhältnismäßig, eine Maßnahme, die materiell nicht ge-gen die Bestimmungen der [X.] verstößt, als unheilbar nichtig anzusehen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber der 7. [X.]-Novelle hieran
etwas ändern wollte, sind nicht ersichtlich.
Danach entfiel die Unwirksamkeit rückwirkend mit der Einstellung des [X.] durch das Bun-deskartellamt.
d)
Anders als die Revision meint, steht dem nicht entgegen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der 8. Novelle des [X.] mit Wirkung zum
30. Juni 2013 eine Bestimmung in das Gesetz eingefügt hat, nach welcher
Rechtsgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, von der [X.] ausgenommen sind, wenn der nicht angemeldete Zusammenschluss nach Vollzug angezeigt und das Entflech-39
40
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14
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tungsverfahren eingestellt wurde, weil die Voraussetzungen für eine Untersa-gung des Zusammenschlusses nicht vorlagen
(§
41 Abs.
1 Satz 3 Nr. 3 [X.]). Wie der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf der 8.
[X.]-Novelle zu entnehmen ist, wurde darin lediglich eine Klarstellung gesehen (BT-Drucks. 17/9852, S. 20
und 30).
4.
Der Eintritt der [X.] als neue Gesellschafterin der Klägerin wird
auch durch die im Schreiben der [X.]

vom 2. Dezember 2011 ent-
haltenen Erklärungen nicht in Frage gestellt. Insoweit bedarf die Frage, ob der [X.]

ein Grund hierfür zur Seite stand, keiner Entscheidung.
a)
Ein Widerruf der Erklärungen, mit denen die [X.]

als dama-
lige Alleingesellschafterin der Klägerin gegenüber der [X.] die Ver-pflichtung einging, das Stammkapital der Klägerin zu erhöhen und die [X.] zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils zuzulassen, beträfe nur das schuldrechtliche Geschäft und ließe
die Wirksamkeit der Übernahmevereinba-rung
als dingliches Geschäft, das zwischen der Klägerin und der [X.] als Übernehmerin geschlossen wurde, unberührt.
b)
Die schwebende Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts hat grund-sätzlich nicht zur Folge, dass den Parteien die Befugnis zusteht, sich einseitig hiervon zu lösen
([X.], Urteil vom 15. Oktober 1992

[X.], NJW 1993, 648, 651). Auch Sinn und Zweck des Vollzugsverbots (§ 41 Abs. 1 [X.]) [X.] es nicht, den Parteien eine
solche Befugnis einzuräumen.
c)
Wie
bereits ausgeführt können nach der Eintragung der Kapitaler-höhung nur noch solche Mängel geltend gemacht werden, die infrage stellen, dass die Erklärungen, die die Übernahmevereinbarung zustande brachten, zu-rechenbar veranlasst wurden. Dass die Annahme der Übernahmeerklärung mit solchen Mängeln behaftet war, zeigt die Revision nicht auf.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1 ZPO.
[X.]
Kirchhoff
[X.]

Sunder
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.06.2013 -
3-6 O 79/12 -

[X.] am Main, Entscheidung vom 12.05.2015 -
11 [X.] (Kart) -

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