Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2011, Az. I ZR 15/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR
15/09
vom

19. Mai 2011

in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 19.
Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter
Pokrant, Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler
beschlossen:

Die Kläger werden, soweit sie die Nichtzulassungsbeschwerde ge-gen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.]
vom 30. Januar 2009
zurückgenommen haben, dieses Rechtsbehelfs für verlustig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 400.000

Gründe:

[X.] Die Klägerin zu 1, deren Direktor bis Dezember 2007 der Kläger
zu 2 war,
bietet im [X.] Sportwetten, Casinospiele und Lotterien an. Die Beklagte organisiert und veranstaltet Lotterie-
und Glücksspiele in [X.].

Auf Klage der Beklagten wurde den Klägern mit Urteil des [X.] vom 2.
Februar 2006 -
31
O
605/04
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untersagt, in der [X.] Glücksspiele und/oder Sportwetten anzubieten und/oder zu [X.] sowie verschiedene Bezeichnungen mit dem Bestandteil "[X.]" zu 1
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verwenden. Die Berufung der Kläger gegen diese Verurteilung blieb ohne [X.]. Das Berufungsgericht ([X.],
ZUM 2008, 147)
erklärte sein Urteil für vorläufig vollstreckbar, ließ jedoch den
(hiesigen) Klägern nach, die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Nachdem Sicherheit und Ge-gensicherheit erbracht worden
waren, betrieb die hiesige Beklagte
die vorläufi-ge Vollstreckung.

Die Kläger halten die Vollstreckung für unzulässig, weil die zu vollstre-ckende Entscheidung auf einer mit dem Grundgesetz unvereinbaren Norm be-ruhe. Sie berufen sich dazu auf §
79 Abs.
2 Satz
3 [X.]G sowie das soge-nannte Sportwettenurteil des [X.] vom 28.
März 2006 ([X.] 115, 276) und einen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsge-richts vom 22.
November 2007 zu §
284 StGB ([X.], NVwZ 2008, 301).

Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger begehrt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des [X.] vom 14.
September 2007 -
6
U
63/06
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und aus dem Urteil des [X.] vom 2.
Februar 2006 -
31
O
605/04
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für unzulässig zu erklären.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg
geblieben. Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat der [X.] das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil des [X.] vom
14.
September 2007 aufgehoben und den
gegen das Angebot und die Bewer-bung von Glücksspielen und/oder Sportwetten gerichteten Unterlassungsantrag
abgewiesen. Wegen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs ([X.] "[X.]") ist
die Sache an das Berufungsgericht zurückverwie-sen worden ([X.], Urteil vom 18.
November 2010 -
I
ZR
156/07, ZfWG 2011, 41).
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Die Kläger haben
daraufhin den vorliegenden Rechtsstreit
in der [X.] für erledigt erklärt, soweit die Klage durch das Senatsurteil I
ZR
156/07 (Angebot und Bewerbung von Glücksspielen und/oder Sportwetten)
abgewie-sen worden ist. Hinsichtlich des markenrechtlichen Teils haben sie die [X.] zurückgenommen.
Die Beklagte hat sich der Erledigungs-erklärung angeschlossen.

I[X.]
Soweit die Kläger die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen haben, ergibt sich der Ausspruch über den Verlust des Rechtsbehelfs und die Kostenfolge aus §§
565, 516 Abs.
3 ZPO ([X.], Urteil vom 27.
November 2002 -
XII
ZR
205/02, [X.], 347).

II[X.] Soweit die Parteien die Hauptsache
übereinstimmend
für erledigt er-klärt haben, ist über die bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits ein-schließlich der Kosten der Vorinstanzen gemäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Vorschrift des §
91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstands durch Beschluss zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Beschwer-de-
und gegebenenfalls
des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen ([X.], Ur-teil
vom 11.
Februar 2010 -
I
ZR
154/08, [X.], 759 Rn.
8
mwN.).

Danach sind die Kosten des erledigten Teils in vollem Umfang den [X.] aufzuerlegen. Die Vorinstanzen haben die auf §
767 ZPO i.V.m.
§
79 Abs.
2 Satz
3 [X.]G gestützte Vollstreckungsabwehrklage zu
Recht
als [X.] angesehen.

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Nach der Rechtsprechung des [X.] regelt §
79 [X.]G in seinen Absätzen 1 und 2 die Folgen von Senatsentscheidungen des [X.], durch die eine Rechtsnorm für verfassungs-widrig erklärt wird, für
rechtskräftige oder sonst nicht mehr anfechtbare Ent-scheidungen, die auf der Grundlage der für verfassungswidrig erklärten Rechtsnorm ergangen sind. Demgemäß kommt auch die entsprechende An-wendung des §
767 ZPO gemäß Satz
3 des §
79 Abs.
2 [X.]G nur gegen-über nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen im Sinne des Satzes
1 dieser Rechtsnorm in Betracht ([X.] 115, 51 Rn.
32, 51). Der [X.], gegen dessen (vorläufige) Vollstreckung sich die Kläger wenden, war indes mit
der Revision anfechtbar und ist vom Senat aufgehoben worden.

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Damit war der Anwendungsbereich für die entsprechende Anwendung des §
767 ZPO gemäß §
79 Abs.
2 Satz
3 [X.]G nicht eröffnet. Andere nach §
767 ZPO zulässige Einwendungen haben die Kläger nicht erhoben.

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.09.2008 -
31 [X.]/08 -

[X.], Entscheidung vom 30.01.2009 -
6 [X.] -

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