Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. I ZR 165/07

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 165/07 Verkündet am: 18. November 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden i[X.] Auf die Berufung der [X.]n wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 2. Dezember 2005 in-soweit abgeändert, als die [X.] nach dem [X.] zu 1.1 (Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse oder [X.]n) verurteilt worden i[X.] Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in [X.], unter anderem [X.] und die Sportwette [X.]. Die Klägerin und die anderen 15 Landeslotteriegesellschaften sind gemeinsam [X.] - 3 -haber der am 27. August 1997 aufgrund Verkehrsdurchsetzung für die [X.] von Lotterien und Glücksspielen eingetragenen Wortmarke 396 38 297 [X.]. Die [X.] ist ein Wettunternehmen mit Sitz in [X.]. Sie bietet auf der [X.]seite "unibet.com" - u.a. in [X.] - Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse und [X.] an. Die [X.] verwendet dabei auch die Angabe "supertoto" in der aus dem Klageantrag ersichtlichen Form. Zur Er-öffnung eines [X.] muss sich der Spieler registrieren. Unter den zur Auswahl stehenden Ländern befindet sich auch [X.]. Die [X.] [X.] über keine Erlaubnis [X.] Behörden für die Veranstaltung von Glücksspielen. 2 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die [X.] beginge einen Wett-bewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in [X.] unerlaubte Glücksspiele handele, für die sie über keine behördliche Genehmigung verfüge. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an. Die Verwendung der Bezeichnung "supertoto" verletze die Marke [X.] der Klägerin. 3 4 Mit ihrer im Dezember 2004 erhobenen Klage, die sich zunächst auch gegen einen weiteren [X.]n richtete, hat die Klägerin beantragt, [X.]1. die [X.]n zu verurteilen, es unter Androhung von [X.] zu unterlassen, 1.1 zu Zwecken des [X.] gegen Einsatz mit Gewinnmöglichkeit Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse oder [X.] wie nachfolgend wiedergegeben in der [X.]esrepublik [X.] zu veranstalten oder zu bewerben oder zu vermitteln oder Anträge zur Beteiligung daran entgegenzunehmen [es folgen A[X.]ildungen von sechs über die [X.]seite "unibet.com" aufrufbaren Bildschirmsei-ten, von denen nachfolgend drei eingefügt sind]: - 4 - - 5 - 1.2 im Zusammenhang mit Fußballwetten die Bezeichnungen supertoto oder in der [X.]esrepublik [X.] zu verwenden; 2. die [X.]n zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1.1 und 1.2 in [X.] erzielt wurden; [X.] festzustellen, dass die [X.]n als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in [X.] 1.1 und 1.2 beschriebenen Handlungen in [X.] ent-standen ist oder künftig noch entstehen wird. Hilfsweise zu [X.] und [X.]: Auskunft und Schadensersatz seit Rechtshängigkeit. Die [X.]n sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die [X.] vertreten, neben der [X.] Konzession bedürfe es keiner [X.] - 6 -migung einer [X.] Behörde. Das staatliche Glücksspielmonopol verstieße insoweit gegen die höherrangige unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. Das [X.] hat die [X.] zu 1 antragsgemäß mit der Maßgabe verurteilt, dass Auskunft und Schadensersatz erst ab Rechtshängigkeit [X.] werden können. Die Klage gegen den [X.]n zu 2 hat es [X.]. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen, als sie auf Auskunft und Feststellung der Schadenser-satzpflicht gerichtet war. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. 6 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihr auf vollständige [X.] gerichtetes Begehren weiter. 7 Entscheidungsgründe: 8 A. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Unterlassungsan-sprüche bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 9 Die Unterlassungsansprüche seien aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 [X.] NW begründet. Da die im [X.] angebotenen Glücksspiele ohne die nach § 1 [X.] NW erfor-derliche Erlaubnis veranstaltet würden, sei § 284 StGB anwendbar. Auf eine in [X.] erteilte Genehmigung könnten sich die [X.]n nicht berufen, weil [X.] im Inland keine Wirkung entfalte. Zwar habe das [X.] in dem staatlichen Wettmono-pol in [X.] einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der [X.] gesehen. Diese Entscheidung sei auf die Rechtslage in Nordrhein-10 - 7 -Westfalen übertragbar. In der vom [X.] eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 dürfe jedoch die Durchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Aus-übung des Monopols andererseits hergestellt werde. [X.] Gründe stünden einer Anwendung des objektiven Tat-bestands des § 284 StGB nicht entgegen. Dabei könne offenbleiben, ob ent-sprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf behördliche [X.] geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfrei-heiten aus Art. 43 und 49 [X.] (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell schädlichen Folgen der [X.] einzudämmen, und nicht vor-rangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 11 12 Es könne nicht festgestellt werden, dass die in [X.] [X.] Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom [X.] und vom [X.]esverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erfor-derlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der [X.]n, Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. Dies hätten die [X.]n nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des [X.]s fortbestanden hätten. [X.] habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des [X.] ergebe. - 8 -Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. Dieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] die staatlichen Maßnah-men "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der [X.] beitragen müssten. 13 Auch der gegen die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen ge-richtete Unterlassungsantrag sei begründet. Dies gelte - ungeachtet einer mög-lichen Markenverletzung - schon deshalb, weil die [X.]n in [X.] Sportwetten - gleich unter welcher Bezeichnung - nicht anbieten dürften. 14 Die geltend gemachten Schadensersatz- und Auskunftsansprüche stün-den der Klägerin hingegen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu, da ein ersatzfähiger Schaden nicht ersichtlich sei. 15 16 B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der [X.]n erkannt worden i[X.] Die Klage ist auch hinsichtlich des [X.] zu 1.1 (Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Wetten auf poli-tische Ereignisse oder [X.]n) abzuweisen. Bezüglich des Antrags zu 1.2 (Verwendung der Bezeichnungen supertoto) ist die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. [X.] Der Klägerin steht gegen die [X.] kein Anspruch auf Unterlassung der Veranstaltung, Bewerbung oder Vermittlung von Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse oder [X.]n nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 17 - 9 -1. [X.], ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen ([X.], 329, 336 - Tele-Info-CD; 175, 238 Rn. 14 - [X.], mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung [X.]. §§ 284, 287 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung von Sportwetten in der gegenwärtig [X.] Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war ([X.] Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 186 Rn. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.]Z 173, 188 Rn. 18 - Jugendgefährdende Medien bei [X.]). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechtslage im [X.]punkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustel-len. 18 Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-schützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vor-schriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regelnden [X.] - 10 -schriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des [X.]s vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) und das Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 zu beachten. 2. Im Streitfall kommt es auch auf die Rechtslage während der [X.] an. Die Klägerin wendet sich gegen eine nach dem 28. März 2006 fortgesetzte Dauerhandlung der [X.]n, so dass es sich nicht um einen [X.] Altfall handelt. 20 Die Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung das Angebot von Sportwetten und Glücksspielen unter der [X.]adresse [X.] [X.]. Der entsprechende [X.]auftritt ist Gegenstand des Klageantrags. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin nur den [X.]auftritt zu einem be-stimmten [X.]punkt angreift. 21 22 Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes für den [X.]raum der beanstandeten [X.] ([X.]auftritt), der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr maßgeblich i[X.] Der Tatbestand des Berufungsurteils nimmt auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Dort wird - wie im Klageantrag - kein kon-kretes Datum für Verletzungshandlungen genannt. Vielmehr ist davon die Rede, dass die [X.] zu 1 ein entsprechendes [X.]angebot "betreibt". Die Ent-scheidung des [X.]s ist zwar vor dem 28. März 2006 ergangen, so dass sich die dort erwähnten Tathandlungen auf einen [X.]raum beziehen, für den grundsätzlich die alte Rechtslage maßgeblich i[X.] Beschrieben ist aber eine Dauerhandlung ohne Angabe eines En[X.]atums. Nimmt das Berufungsgericht darauf uneingeschränkt Bezug, so liegt darin die Feststellung, dass die Dauer-handlung jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.], hier dem 1. Juni 2007, fortgesetzt wurde. Dieses Verständnis - 11 -des Berufungsgerichts zeigt sich auch darin, dass es die Rechtslage während der Übergangszeit geprüft hat. Hierfür hätte kein Anlass bestanden, wenn nur Handlungen in Rede gestanden hätten, die vor dem 28. März 2006 begangen wurden. Denn solche Handlungen waren auch nach Ansicht des Berufungsge-richts mangels wirksamer Rechtsgrundlage nicht verboten und konnten deshalb keine Wiederholungsgefahr begründen. [X.] bilden einen einheitlichen Klagegrund, so dass auch die fortgesetzten [X.] zum Streitgegenstand gehören (vgl. [X.], [X.], 1009, 1013). Der [X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung am 1. Juni 2007 fiel in die Übergangszeit. Für die eine Wiederholungsgefahr begründende Dauerhandlung kommt es [X.] auch auf die Rechtslage während der Übergangszeit an. 23 24 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gegen das Sportwetten- und Glücksspielangebot der [X.]n im [X.] zu. Soweit die fraglichen Handlungen in der [X.] vor dem 28. März 2006 begangen wurden, verstießen die in [X.] geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales Verfassungsrecht und gegen Unionsrecht (nachfolgend a). Aber auch die Handlungen, die in der [X.] nach dem 28. März 2006 begangen wurden, waren keine unlauteren Wett-bewerbshandlungen nach § 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB (nachfol-gend b). a) Die [X.] zu 1 hat durch die beanstandete Verletzungshandlung in der [X.] vor dem 28. März 2006 keinen [X.]verstoß [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. §§ 284, 287 StGB begangen. 25 - 12 -aa) Das [X.] hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.] entschie-den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-einbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das [X.]es-verfassungsgericht im [X.] an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in [X.] gleichermaßen zu (Kammerbe-schluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 Rn. 16; [X.] vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04, [X.], 1930 Rn. 17). Danach ist die Ausgestaltung des staatlichen [X.]s in [X.] vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das [X.] Recht keine konsequente und [X.] Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der [X.] und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleistete ([X.], [X.], 1646 Rn. 17). 26 [X.]) Die [X.] zu 1 hat daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der [X.] vor dem 28. März 2006 auch nicht unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB gehandelt (vgl. für die Rechtslage in [X.] [X.]Z 175, 238 Rn. 15 ff. - [X.]; für [X.] [X.], Urteil vom 2. Dezember 2009 - [X.] Rn. 14). Der Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altfälle". Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die Durchführung von Sportwetten und Glücksspielen seitens der [X.]n zu 1 aus anderen Gründen als unlauter erscheinen ließen, wie Irreführung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Klä-gerin nicht berufen. 27 - 13 -cc) Auch soweit sich die Klägerin gegen die von der [X.]n zu 1 vor dem 28. März 2006 angebotenen Wetten auf politische Ereignisse oder Kasino-spiele wendet, fehlt es an einer unlauteren [X.]handlung. 28 (1) Wetten auf politische Ereignisse und [X.] waren im [X.] oder in späteren Entscheidungen des [X.]s nicht Streitgegenstand. Damit fehlt insoweit eine das entsprechende staatliche Monopol für verfassungswidrig erklärende Entscheidung des [X.]. Dennoch könnte eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG der Annahme eines [X.]verstoßes auch bei diesen Glücksspielangeboten entgegenstehen. Dies bedarf indes vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Unanwendbarkeit von § 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB für die von der [X.]n veranstalteten Wetten auf politische Ereignisse und [X.] folgt bereits aus dem Unionsrecht. Die [X.] kann sich als in [X.] ansässiges Unternehmen beim Angebot gewerblicher Glücksspiele in [X.] auf die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 AEUV) be-rufen. 29 30 (2) Wie der [X.] bereits entschieden hat, verstieß das vor dem 28. März 2006 in [X.] und [X.] bestehende Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auch gegen die Art. 49 und 56 AEUV ([X.]Z 175, 238 Rn. 24 - [X.]; [X.], Urteil vom [X.] 2009 - I ZR 77/06, [X.], 359 Rn. 13 - Sportwetten im [X.]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der [X.] festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen. Doch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben. Sie müssen insbesondere zur [X.] eines oder mehrerer der geltend gemachten Ziele geeignet und er- - 14 -forderlich sein. Dabei sind nur Regelungen geeignet, die in kohärenter und sys-tematischer Weise der Zielverwirklichung dienen (vgl. [X.]. 2009, [X.] = NJW 2009, 3221 Rn. 59 ff. - Liga [X.] u.a.; Slg. 2007, [X.] = [X.], 525 Rn. 48 f. - Placanica u.a.). Daran fehlt es, wenn ein Staatsmonopol nicht das Ziel verfolgt, die Spielgelegenheiten zu begrenzen, und die Finanzierung [X.] Tätigkeiten aus den Spieleinnahmen nicht nur nützliche Nebenfolge, sondern eigentlicher Zweck des Monopols ist ([X.] [X.], 859 Rn. 28 - [X.] u.a.; Slg. 2003, [X.] Rn. 67 ff. = NJW 2004, 139 - [X.] u.a.). Diese Anforderungen erfüllte die Ausgestaltung des staatlichen [X.]s in [X.] vor dem 28. März 2006 nicht. Die vom [X.] für Glücksspiele entwickel-ten Beurteilungsgrundsätze finden auch auf [X.] Anwendung (vgl. [X.], NJW 2009, 3221 Rn. 22, 49 f. - Liga [X.] u.a.). In jenem Vorabentscheidungsfall hat der Gerichtshof das gesamte Online-Spieleangebot der Klägerin des Ausgangsverfahrens, das Sportwetten, Kasino-spiele und Lotterien umfasste, unter dem einheitlichen Begriff "Glücksspiele über das [X.]" zusammengefas[X.] Er hat in seinen nachfolgenden Erwä-gungen auch nicht zwischen diesen Spielangeboten differenziert. 31 Die Anwendung der vom [X.] für [X.] entwickelten Beurteilungsgrundsätze auf den konkreten Fall ist den mit-gliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. [X.], [X.], 859 Rn. 38 - [X.] u.a.; [X.], 525 Rn. 58 f. - Placanica u.a.; NJW 2004, 139 Rn. 66 - [X.] u.a.). Dementsprechend gibt der Streitfall keinen Anlass zu einer Vorlage an den [X.]. 32 - 15 - (3) Die unionsrechtliche Beurteilung für die von der [X.]n angebo-tenen Wetten auf politische Ereignisse und [X.] führt zu keinem ande-ren Ergebnis als für Sportwetten. 33 (a) Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass sich - jeweils im [X.] angebotene - Wetten auf politische Ereignisse (z.B. "Wer gewinnt die [X.]?") gegenüber Sportwetten durch Besonder-heiten auszeichnen, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben. In beiden Fällen handelt es sich um Ergebniswetten mit festen Gewinnquoten, bei denen der Spieler im Hinblick auf die vermeintliche Möglichkeit, das Ergebnis aufgrund eigener Fachkunde berechenbar zu machen, zu höheren Einsätzen verleitet werden kann, obwohl die vom [X.] festgelegte Quote vor-hersehbare Chancen und Risiken bereits berücksichtigt. [X.] und die damit für die Spieler verbundenen Gefahren dürften bei Sport-wettkämpfen allerdings grundsätzlich eher bestehen als bei politischen Ereig-nissen. Insgesamt ist das Gefahrenpotential politischer Ergebniswetten geringer oder allenfalls ebenso groß wie das von Sportwetten. Damit weisen Wetten auf politische Ereignisse keine Besonderheiten auf, die stärkere Beschränkungen ihres Angebots durch private Unternehmen rechtfertigen könnten als für Sport-wetten. 34 (b) Allerdings erscheint es nicht fernliegend, dass [X.] ein hö-heres Suchtpotential als Sportwetten und Lotterien aufweisen (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 100). Dann wäre der Gesetzgeber auch unionsrechtlich berech-tigt, diese Spielegattung einem schärferen Regelungsregime zu unterstellen. Von dieser Möglichkeit hat [X.] aber weder vor dem Sportwet-ten-Urteil des [X.]s noch während der Übergangszeit Gebrauch gemacht. Für die von der [X.]n angebotenen [X.] im [X.] galten während des gesamten für die vorliegende Entscheidung maß-geblichen [X.]raums in [X.] dieselben Vorschriften wie für 35 - 16 -Sportwetten. Insbesondere bestand weder eine Erlaubnismöglichkeit für [X.], noch gab es eine Vorschrift des Landesrechts, die es ausgeschlossen hätte, der Klägerin eine Erlaubnis für Online-[X.] zu erteilen, für deren [X.] dann auch keine besonderen Beschränkungen gegolten hätten. Für [X.] fehlte es ebenso wie für Sportwetten an Regelungen, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots an den Zielen der Begrenzung der [X.] und Bekämpfung der Wett-sucht materiell und strukturell gewährleisteten (vgl. [X.], [X.], 1646 Rn. 17). Unter diesen Umständen bestand auch für den Sektor [X.] vor dem 28. März 2006 keine kohärente und systematische Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]. Die §§ 284, 287 StGB und der bundeseinheitlich seit 1. Juli 2004 geltende [X.] verhinderten auch im Bereich der [X.] nicht eine ausschließlich der Einnahmeerzielung dienende, expansive staatliche Glücksspielwerbung (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 127 ff.). Entsprechende Regelungen des Landesrechts gab es in [X.] ebenfalls nicht (vgl. [X.] durch das Land [X.] vom 15. Dezember 2005). Aufgrund dieses Regelungsdefizits konnte das private Angebot von [X.]n nicht als unlauter angesehen werden, auch wenn grundsätzlich ein generelles oder unter Umständen auch ein auf private Anbieter beschränktes Verbot von [X.]n zulässig gewe-sen wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin selbst [X.] an-geboten hat. Die Unverhältnismäßigkeit der konkreten Ausgestaltung des staat-lichen [X.] erfasst auch den Ausschluss anderer als der vom Staat angebotenen Wetten. Denn auch dieser ist nur zulässig, wenn das Monopol unionsrechtlich gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 143 f.). 36 - 17 -b) Auch soweit sich die Klägerin gegen den [X.]auftritt der [X.]n während der Übergangszeit ab dem 28. März 2006 wendet, liegt kein Wettbe-werbsverstoß der [X.]n vor. 37 aa) Für die [X.] nach der Entscheidung vom 28. März 2006 hat das [X.] gemäß § 35 [X.]G bestimmt, die damals geltenden Regelungen des [X.] Staatslotteriegesetzes dürften übergangsweise, längstens aber bis zum 31. Dezember 2007, angewandt werden, sofern der Freistaat [X.] unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols anderer-seits herstelle. Das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von privat veranstalteten Wetten könnten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden ([X.] 115, 276 Rn. 157 f.). Für die einschlägigen Regelungen des nord-rhein-westfälischen Landesrechts galten während der Übergangszeit dieselben Grundsätze (vgl. [X.], [X.] vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Rn. 26). 38 39 [X.]) Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht im Streitfall verfah-rensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, die vom [X.] formulierten Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des [X.] während der Übergangszeit seien in [X.] erfüllt. [X.] kann das angegriffene Angebot von Glücksspielen durch die [X.] im [X.] während der Übergangszeit nicht als unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. Im Hinblick auf nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergan-gene Entscheidungen des Gerichtshofs der [X.] bestehen ge-wichtige Zweifel, ob die Erfüllung der Bedingungen der Weitergeltungsanord-40 - 18 -nung des [X.]s durch die Klägerin in [X.] für die unionsrechtliche Beurteilung von Beschränkungen im [X.] erheblich i[X.] Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund des Vor-rangs des Unionsrechts ein nationales [X.] auch für eine [X.] nicht weiter angewandt werden darf, wenn es nach den [X.] eines nationalen Gerichts mit Beschränkungen verbunden ist, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die [X.] in kohärenter und systemati-scher Weise zu begrenzen ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.], [X.], 720 Rn. 69 = [X.] 2010, 442 - Winner Wetten GmbH). Berech-tigten Anlass, auf eine fehlende kohärente und systematische Begrenzung schließen zu können, hat das nationale Gericht bei einem staatlichen Monopol für Sportwetten und Lotterien, das bezweckt, der Spielsucht und Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen entgegenzuwirken, wenn - andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern mit Erlaubnis betrieben werden dürfen und - in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Mono-pol fallen und zudem ein höheres Suchtpotential als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen [X.] fließenden Einnahmen zu maximieren ([X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/08, [X.], 719 Rn. 71 = [X.] 2010, 448 - [X.]). Für eine unionsrechtliche Inkohärenz spricht auch, wenn Werbemaß-nahmen des Monopolinhabers für andere von ihm angebotene Arten von Glücksspielen nicht darauf begrenzt sind, Verbraucher zu seinem Angebot hin-zulenken, sondern darauf abzielen, sie zwecks Einnahmenmaximierung zu akti-41 - 19 -ver Teilnahme am Spiel zu stimulieren (vgl. [X.], Urteil vom 8. September 2010 - [X.]/07 u.a., [X.], 1338 Rn. 106 f. - [X.] u.a.). Das Berufungsgericht ist von einem abweichenden Verständnis der uni-onsrechtlichen Forderung nach einer "kohärenten und systematischen" Begren-zung der [X.] ausgegangen, indem es seine Prüfung auf das Rege-lungssystem für Sportwetten begrenzt und die Vorschriften für andere [X.] sowie ihre tatsächliche Handhabung von vornherein außer Betracht ge-lassen hat. Infolgedessen hat es keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung auf der Grundlage der inzwischen ergangenen Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] ermöglichen. 42 Diese Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Gesetzgeber in [X.] keine Gesetzgebungskompetenz für alle Glücksspielarten hat. Die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb eines Mitgliedstaats kann ihn nicht davon entbinden, seinen unionsrechtlichen [X.] nachzukommen. Vielmehr haben [X.] und Länder gemeinsam ihre Pflichten zu erfüllen (vgl. [X.], [X.], 719 Rn. 69 f. - [X.]). 43 44 cc) Gleichwohl bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Das Anbieten von Sportwetten, Wetten auf politische Ereignisse und [X.]n im [X.] durch die [X.]n während der Übergangszeit kann schon nach nationalem Recht nicht als unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB angesehen werden. (1) Die Unlauterkeit eines [X.]verhaltens kann nur dann mit ei-nem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift begründet werden, wenn die Vorschrift für den Handelnden verbindlich ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 11.24). Handelt es sich um eine Norm des Strafrechts, hängt ihre 45 - 20 -Verbindlichkeit unter anderem davon ab, ob sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG entspricht. Danach ist der [X.] verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschrei-ben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. [X.] 78, 374 ff.; 381; 75, 329 ff., 340; 25, 269 ff., [X.] Rspr.). (2) Für die Übergangszeit vom 28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007 genügt § 284 StGB diesen Anforderungen nicht (ebenso [X.], Urteil vom 11. Juli 2008 - 1 Ss 24/08; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08, ZfWG 2010, 94; vgl. auch [X.], Beschluss vom 30. September 2008 - 1 [X.]/07, juris). Zwar mag die Norm des § 284 StGB als solche das Bestimmtheitsgebot erfüllen. Während der Übergangszeit bestand aber aufgrund des [X.] des [X.]s eine besondere Situation. Die bisherige Rechtslage blieb auch aus [X.] Sicht nur mit der Maßgabe anwendbar, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits hergestellt wurde. 46 Danach durfte der Staat während der Übergangszeit insbesondere das Angebot staatlicher [X.] nicht erweitern und keine Werbung betreiben, die über eine sachliche Information zur Art und Weise der [X.] hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert; zudem war umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (vgl. [X.] 115, 276 Rn. 157, 160). Die vom [X.] für einen ordnungsrechtli-chen Eingriff formulierten Anforderungen stellten zugleich schon wegen der er-heblich höheren Eingriffsintensität für den Betroffenen jedenfalls die [X.] auch für eine Strafbarkeit nach § 284 StGB dar. Damit würde aber die Strafbarkeit nach § 284 StGB von der tatsächlichen Umsetzung der 47 - 21 -Vorgaben des [X.]s durch die zuständigen [X.] abhängen. Das ist indes mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Danach darf der Gesetzgeber es nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen, die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen (vgl. [X.] 47, 109 ff., 120). Nicht in Rede steht hier ein Fall auch im Strafrecht [X.] Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Begriffen oder [X.], bei denen keine überspannten Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden dürfen (vgl. Eser/[X.] in [X.]/[X.], Strafgesetzbuch, 28. Aufl., § 1 Rn. 16 ff.). (3) Zudem ist bei der Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit auf die verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen. Die [X.] muss insbesondere die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrecht-licher Freiheiten führen (vgl. [X.], [X.] vom 1. August 2001 - 1 BvR 1188/92, [X.], 1058 = WRP 2001, 1160, 1161). Die wettbe-werbsrechtliche Unterlassungspflicht stellt zwar keinen vergleichbar [X.] Eingriff in die Grundfreiheiten dar wie eine Kriminalstrafe. Die Lauterkeit des [X.] verlangt, dass ein Gewerbetreibender nicht ohne weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns eingeht (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 269, 270 = [X.], 323 - Sportwetten-Genehmigung). Er muss sich über die Entwicklung der rechtlichen Grundlagen seiner Tätigkeit auf dem Laufenden halten. Vorausset-zung dafür ist aber, dass ihm dies mit zumutbarem Aufwand möglich ist (vgl. [X.], [X.] vom 13. Juli 1992 - 1 BvR 310/90 u. 1 BvR 238/92, [X.], 751 - Großmarkt-Werbung I; [X.] vom 4. Juni 1998 - 1 BvR 2652/95, [X.], 247, 249 - Metro). Gerichtliche [X.] sind damit an dem Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit zu mes-sen. 48 - 22 -Steht fest, dass die Ausgestaltung des staatlichen [X.] bis zu einem bestimmten [X.]punkt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Be-rufsausübungsfreiheit privater Wettanbieter bedeutete, kann von den [X.] Unternehmern nicht verlangt werden, dass sie in der Folgezeit schon aus Gründen der Vorsicht ihr Angebot einstellen. Daran ändert auch nichts, dass zu erwarten gewesen sein mag, die Länder würden bestrebt sein, den Vorgaben des [X.]s möglichst schnell Rechnung zu tragen. Denn auch eine solche Erwartung konnte nicht die Unsicherheit darüber beseitigen, ob und wann welches [X.]esland tatsächlich ausreichende Maßnahmen um-gesetzt hatte. Die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse konnten die [X.] nicht mit zumutbarem Aufwand verfolgen. Die [X.]n bieten ihre Glücksspiele über das [X.] bundesweit und darüber hinaus in vielen ande-ren [X.] an. Sie hätten in allen 16 [X.]esländern beobachten müssen, ob und wann den Anforderungen des [X.]s jeweils Rech-nung getragen wurde, um dann gegebenenfalls mit geeigneten Maßnahmen ihr Angebot räumlich einzugrenzen. Dies geht über die zumutbaren Sorgfaltsanfor-derungen hinaus, die an einen Unternehmer gestellt werden können. 49 50 (4) Unter diesen Umständen konnte der angegriffene [X.]auftritt auch während der Übergangszeit nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB verstoßen. Vergeblich wendet die Klägerin dagegen ein, nach dem [X.] des [X.]s vom 7. Dezember 2006 (NJW 2007, 1521) stehe mit Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 [X.]G) die [X.] des § 284 StGB und des [X.]s für [X.] fe[X.] Bei der Entscheidung vom 7. Dezember 2006 handelt es sich um einen Sportwetten betreffenden Nichtannahmebeschluss, der keine Sachentschei-dung i[X.] Er entfaltet keine materielle Rechtskraft und stellt keine Entscheidung [X.]. § 31 Abs. 1 [X.]G dar. Erst recht kommt diesem Beschluss keine [X.] nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu, die nur bestimmten der von [X.] erfassten Entscheidungen innewohnt (vgl. [X.] in Maunz/[X.] - 23 -Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.]sgesetz, Stand 2009, § 31 Rn. 49, 84). Zwar hat das [X.] in seinem Nichtannahme-beschluss vom 7. Dezember 2006 die Auffassung des [X.] unbeanstandet gelassen, das Land [X.] habe bereits entsprechend den Vorgaben des [X.] ein Mindestmaß an [X.] zwischen dem Ziel der Begrenzung der [X.] einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt. Das konnte für sich allein aber weder zur Einhaltung des [X.] (Art. 103 Abs. 2 GG) durch § 284 StGB noch zur künftigen Zumutbarkeit verbotsgemä-ßen Verhaltens für die [X.] zu 1 führen. [X.]) Die verfassungsrechtliche Beurteilung hängt nicht davon ab, ob sich die [X.] zu 1 als [X.] auf das Grundrecht aus Art. 12 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des [X.]s folgende Verfassungswidrigkeit des [X.]s ist der lauter-keitsrechtlichen Beurteilung generell zu Grunde zu legen, unabhängig davon, ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine [X.] oder eine ausländi-sche Gesellschaft richtet ([X.]Z 175, 238 Rn. 23 - [X.]). 51 52 c) Da es schon an einem die Wiederholungsgefahr begründenden Wett-bewerbsverstoß fehlt, bedarf keiner Entscheidung, ob das Verhalten der [X.] nach heutiger Rechtslage verboten wäre. Mit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 ist das staatliche Sportwettenmo-nopol auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Handlungen der [X.] nach diesem [X.]punkt konnte die Klägerin naturgemäß vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz am 1. Juni 2007 nicht vortra-gen. Aus der die Frage des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nach einer Ge-setzesänderung betreffenden Entscheidung des I[X.] Zivilsenats des [X.]esge-richtshofs vom 3. Dezember 2009 ([X.]I ZR 73/09, [X.], 173 Rn. 11 f.), die - 24 -sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausdrücklich anschließt, kann die Klägerin in diesem Zusammenhang nichts für sich ableiten. [X.] Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.]n aus dem Un-terlassungsantrag zu 1.2 (Verwendung der Bezeichnungen supertoto) allein mit Rechtsbruch begründet. Die Klägerin stützt diesen Antrag jedoch ausschließlich auf markenrechtliche Ansprüche. Das Berufungsgericht hätte ihm schon [X.] - bereits unabhängig vom tatsächlichen Fehlen eines [X.] - nicht aus [X.]recht stattgeben dürfen. 53 - 25 -54 Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Markenverletzung getroffen hat, ist der Senat hinsichtlich des [X.] zu 1.2 an einer eigenen Sachentscheidung gehindert. Inso-weit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). [X.] Pokrant

Büscher

Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.12.2005 - 81 O 28/05 - O[X.], Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 11/06 -