Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2004, Az. III ZR 104/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 24. Juni 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 16 Abs. 2 und 3, § 1 Abs. 2, [X.] § 9 Abs. 1 Bd, [X.], EG[X.] Art. 229 § 5 Satz 1, [X.] 1996 § 6 Abs. 3

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbie[X.] von [X.], durch die dem Kunden nach Ablauf ei-ner achtwöchigen Frist ab Rechnungsdatum die Beweislast für Einwen-dungen, die in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 2 und 3 [X.] fal-len, aufgebürdet wird, ist unwirksam.
b) Die Nachweispflicht des Anbie[X.] für die berechneten [X.] endet erst nach Ablauf der in § 6 Abs. 3 [X.] 1996 (jetzt § 7 Abs. 3 [X.] 2000) bestimmten Löschungsfrist, sofern der Kunde in der Rech-nung auf diese Frist in drucktechnisch deutlich gestalteter Form [X.] wurde.
[X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.]/03 - [X.] - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juni 2004 durch die Richter Dr. [X.], [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 21. Februar 2003 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte nach Maßgabe der Rechnung der Klägerin vom 14. April 2000 zur Zahlung von 7.687,40 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.],
an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte schloß 1998 mit der Klägerin einen Telefonanschlußvertrag. Diesem lagen die [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde, die auszugsweise wie folgt lauteten: - 3 -

6 Ausschluß von Einwendungen Einwendungen gegen die Höhe der [X.] oder son-stigen nutzungsabhängigen Preise der [X.]

sind umgehend nach Zugang der Rechnung bei der in der Rechnung genannten Kundenniederlassung der [X.]

schrift-lich zu erheben. Einwendungen müssen innerhalb von acht [X.] ab Rechnungsdatum bei der [X.]

eingegan-gen sein. Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung; die [X.]wird in den Rechnungen auf die Folgen einer unterlassenen rechtzeitigen Einwendung [X.] hinweisen. Gesetzliche Ansprüche des Kunden bei [X.] nach Fristablauf bleiben unberührt.

Die Klägerin erstellte der Beklagten für die Nutzung ihres [X.] unter dem 14. April, 16. Mai, 15. Juni, 14. Juli und 26. Juli 2000 Rechnungen über insgesamt 10.078,10 DM. Die Rechnung vom 14. April 2000, die sich auf 7.687,40 DM (= 3.930,51 •) belief, erfaßte unter anderem 96 [X.] zur Rufnummer ––– einer [X.]GmbH. Hierfür waren einschließ-lich Umsatzsteuer 7.100,63 DM berechnet. Ferner waren in der Rechnung 74 Verbindungen zu 0180-Diensten aufgeführt, die die Klägerin mit 50,21 [X.] Umsatzsteuer in Ansatz brachte.

Am 18. Juli 2000 beanstandete die Beklagte diese und die weiteren Rechnungen gegenüber der zuständigen Niederlassung der Klägerin. Sie machte geltend, unter anderem die Verbindungen zu den vorgenannten Ruf-nummern seien nicht von ihrem Telefonapparat aus hergestellt worden. Bei der daraufhin von der Klägerin veranlaßten Prüfung des Anschlusses der Beklag-ten, die in einem Mietshaus mit acht Parteien wohnt, stellte ein Techniker am 27. April 2001 fest, daß die Einrichtung im [X.] des Gebäudes, an der das - 4 -

von außen kommende Erdkabel mit den hausinternen Leitungen verbunden wurde (sog. Abschlußpunkt [X.] - [X.]), nicht verplombt war.

Die Beklagte weigerte sich, die Rechnungen zu begleichen. Das [X.] hat die Klage hinsichtlich der für Mai bis Juli 2000 geltend gemachten Beträge teilweise abgewiesen und die Beklagte unter Bezugnahme auf [X.] 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unter anderem zur Zahlung der sich aus der Rechnung vom 14. April 2000 ergebenden Summe verurteilt. Die gegen das amtsgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der [X.] blieb erfolglos. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag bezüglich der unter dem 14. April 2000 berechneten 7.687,40 DM nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung des [X.] zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht.

[X.]

Die Revision hat allerdings nicht bereits deshalb Erfolg, weil im Beru-fungsurteil die zweitinstanzlichen Anträge der Parteien nicht wörtlich wiederge-geben sind. Der [X.] hat die insoweit erhobene Rüge geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (vgl. z.B. [X.] 154, 99, 100 f; [X.], Urteil vom 13. [X.] 5 -

nuar 2004 - [X.], 445, 446 m.w.[X.]). Von einer näheren Be-gründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

I[X.]

Die Revision ist in [X.] Hinsicht begründet.

Das Berufungsgericht hat in der Urteilsbegründung ausgeführt, die [X.] schulde den mit der Rechnung vom 14. April 2000 geltend gemachten Betrag, weil sie die in Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ([X.]) bestimmte Einwendungsfrist versäumt habe. Die [X.] nicht gegen § 10 Nr. 5b [X.]. Die Beklagte habe nicht den Nachweis für ihre Behauptung, bereits vor dem 18. Juli 2000 die Rechnung beanstandet zu haben, erbracht. Sie könne der Klageforderung auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 [X.]) entgegenhalten. Die Beklagte habe insoweit nicht den ihr obliegenden Beweis führen können, daß [X.] eine Verbindung zur Nummer ––.. nicht von ihrem Apparat aus herge-stellt worden sei.

II[X.]

Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, die Bestimmungen der Telekommunika-tions-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 ([X.] I S. 2910) in der zur [X.] der strittigen Rechnung geltenden Fassung der Er-- 6 -

sten Verordnung zur Änderung der [X.] vom 14. April 1999 ([X.] I S. 705) ([X.]) unberücksichtigt gelassen. Deshalb sind vor der Entscheidung, welche Partei für die hier strittigen Tatsa-chen die Darlegungs- und Beweislast trägt, Feststellungen nachzuholen.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Entrichtung der Verbindungsentgelte er-gibt sich aus Nummern 5.1 und 5.3 ihrer [X.]. Danach werden dem Kunden die Verbindungen, die er von der Klägerin bezieht, in Rechnung gestellt (Nummer 5.1). Die [X.] sind nach Erbringung der Leistung zu entrichten (Nummer 5.3).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Kunde die Leistung des [X.] - die Herstellung einer Verbindung - in Anspruch genom-men hat, trägt grundsätzlich letzterer (allg. Meinung, vgl. z.B.: [X.] 2002, 34; [X.] NJW-RR 1997, 568, 569; LG Hof MMR 2003, 414; [X.] (Oder) [X.], 249, 250; [X.], 1365; [X.], 35).

2. Die Beweislast für die Behauptung der Beklagten, die strittigen Verbin-dungen seien nicht von ihrem Anschluß aus hergestellt worden, ist nicht gemäß Nummer 6 der klägerischen [X.] auf sie übergegangen. Diese Klausel weicht zum Nachteil der Kunden der Klägerin von § 16 Abs. 2 und 3 [X.] ab und ist deshalb insgesamt unwirksam.

Nach Nummer 6 der [X.] der Klägerin gilt die unterlassene Erhebung von Einwendungen gegen die Höhe der [X.] nach Ablauf von acht Wochen ab Rechnungsdatum als Genehmigung der Rechnung. Eine der-- 7 -

artige Bestimmung hätte - ihre Wirksamkeit vorausgesetzt - die Folge, daß es nach Ablauf der Einwendungsfrist dem Kunden obliegt, diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Unbegründetheit der geltend gemachten Forderungen ergibt. Die Klausel erfaßt sämtliche Einwendungen des Kunden gegen die [X.]. Hierunter fallen neben [X.] etwa des angewendeten Tarifs oder der unterbliebenen Berücksichti-gung eines Rabatts auch das Bestreiten, daß einzelne Verbindungen von dem Anschluß des Kunden hergestellt wurden oder daß die Preisermittlung tech-nisch fehlerfrei war. Die Beweislast für die letztgenannten Einwendungen wird den Kunden in § 16 Abs. 2 [X.] und in § 16 Abs. 3 [X.] unter engeren Voraus-setzungen als in Nummer 6 der [X.] der Klägerin überbürdet. Die genannten Bestimmungen der [X.] gehen dieser Klausel vor, da nach § 1 Abs. 2 [X.] Vereinbarungen, die zu Ungunsten des Kunden von der Verordnung abwei-chen, unwirksam sind.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung setzt § 16 Abs. 2 und 3 [X.] nicht einen nach Nummer 6 der [X.] der Klägerin rechtzeitig erhobenen Widerspruch voraus. Wäre der Anwendungsbereich dieser Verordnungsvor-schriften von Vereinbarungen der Vertragsparteien abhängig, würde § 1 Abs. 2 [X.] unterlaufen.

Die Unwirksamkeit der Klausel für Einwendungen nach § 16 Abs. 2 und 3 [X.] erstreckt sich auf die gesamte Bestimmung. Sie ist nicht in einen zuläs-sigen und in einen unzulässigen Regelungsinhalt teilbar. Die [X.] Reduktion einer Klausel scheidet in derartigen Fällen aus (vgl. insoweit z.B. [X.] 145, 203, 212 m.w.[X.]).
- 8 -

3. Die Beweislast für die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe der ihr berechneten Verbindungsentgelte richtet sich nach § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Danach ist der Anbieter vom Nachweis für die Herstellung der berechneten Einzelverbindungen entlastet, wenn die Verbindungsdaten aus technischen Gründen oder auf Wunsch des Kunden nicht gespeichert wurden oder gespei-cherte Daten entsprechend dem Kundenwunsch oder aufgrund rechtlicher Ver-pflichtung gelöscht wurden.

a) Diese Regelung knüpft an § 6 Abs. 3 und 4 der [X.] ([X.] 1996) vom 12. Juli 1996 ([X.] I S. 982) in der - hier maßgeblichen - bis zum 19. Dezember 2000 gel-tenden Fassung an (Begründung der Bundesregierung zur [X.], [X.], [X.] zu § 15 [X.]-Entw, der in der endgültigen Verord-nung als § 16 in [X.] trat). § 6 [X.] 1996 (vgl. jetzt § 7 [X.] 2000) brachte das Interesse des Telekommunikationsanbie[X.] an dem Nachweis seiner Ent-geltforderung und das Interesse seiner Kunden an dem Schutz ihrer Verbin-dungsdaten aufgrund des Fernmeldegeheimnisses zum Ausgleich. Von für die Entscheidung des vorliegenden Sachverhalts nicht bedeutsamen anderen Fall-gestaltungen abgesehen, war der Anbieter berechtigt und verpflichtet, die Verbindungsdaten zu löschen, wenn der Kunde nicht innerhalb von 80 Tagen nach Rechnungsversand Einwendungen erhoben hatte (§ 6 Abs. 3 Sätze 2, 4 und 5 [X.] 1996). Waren die Verbindungsdaten nach diesen Bestimmungen gelöscht, war der Anbieter zur Vorlage dieser Daten zum Beweis der Richtigkeit seiner Entgeltforderung nicht mehr verpflichtet (§ 6 Abs. 4 Satz 2 [X.] 1996).

b) Nach § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz der jüngeren und hinsichtlich der Verbindungsentgelte spezielleren [X.] entfällt die Nachweispflicht des [X.] 9 -

[X.] für die einzelnen Verbindungen jedoch nur unter der weiteren Vorausset-zung, daß der Kunde in der jeweiligen Rechnung auf die nach den gesetzlichen Bestimmungen geltenden Fristen für die Löschung gespeicherter [X.] hingewiesen wurde. Das bedeutet, daß die Rechnung insbesondere ei-nen Hinweis auf die 80-Tagefrist des § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.] 1996 enthalten muß. Dieser Verweis muß nach der genannten Vorschrift der [X.] in druck-technisch deutlich gestalteter Form gehalten sein. Diese zusätzliche Bedin-gung für die Befreiung des Anbie[X.] von seiner Nachweispflicht für die Einzel-verbindungen wurde auf Beschluß des [X.] in die Verordnung [X.], um dem Verbraucher die Löschung von Daten und damit den Verlust von Beweisen in geeigneter Form vor Augen zu führen ([X.]drucksache 551/97, [X.] und Beschluß [X.]). Die Formulierung "in drucktechnisch deutlich gestalteter Form" entspricht den im sonstigen [X.] (z.B.: § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG, § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.]; vgl. auch § 355 Abs. 2 Satz 1 [X.] n.F.) geltenden Anforderungen ([X.]drucksache aaO). Danach muß die Be-lehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein (z.B.: [X.], Urteil vom 20. Dezember 1989 - [X.] - NJW-RR 1990, 368, 370; [X.] NJW 1987, 1206), und zwar durch eine andere Farbe, größere Lettern oder Fettdruck ([X.] aaO und Urteil vom 25. April 1996 - [X.] - NJW 1996, 1964, 1965; OLG Stuttgart NJW 1992, 3245, 3246; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 355 Rn. 6 m.w.[X.]). Ob die Rechnung der Klägerin vom 14. April 2000 diesen Anforderungen entsprach, läßt sich dem Sachvor-trag der Parteien und den von ihnen vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. Der in den Akten befindliche Ausdruck läßt nicht mit der erforderlichen Sicher-heit erkennen, ob er ein vollständiges Abbild der Originalrechnung ist. In ihm - 10 -

befindet sich kein Hinweis auf Löschungsfristen und auf einen Einwendungs-ausschluß.

c) Sollte die Rechnung den Erfordernissen des § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz [X.] nicht genügen, bleibt die Klägerin dafür darlegungs- und be-weisbelastet, daß die strittigen Verbindungen von dem Anschlußgerät der [X.] aus hergestellt wurden.

Hat der Anbieter seine Hinweispflicht nicht erfüllt , ändert sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung an der Darlegungs- und Beweislast für die Herstellung der einzelnen Verbindungen auch dann nichts, wenn der Kunde [X.] erhalten hat (vgl. hierzu auch [X.] (Oder) aaO; [X.], 1366, 1367). Auch in diesem Fall muß dem [X.] die Löschung der Daten mitgeteilt und das Risiko des [X.] geführt werden, da er ansonsten über die Bedeu-tung der [X.] im Unklaren bliebe und möglicherweise deshalb von ihrer Aufbewahrung absehen würde.

Wenn und soweit der Kunde im Laufe eines Rechtsstreits mit dem [X.] noch über die [X.] verfügt, während der Gegner seiner datenschutzrechtlichen Löschungspflicht genügt hat und sich deshalb in [X.] befindet, kann diesem jedoch im Einzelfall eine Erleichterung sei-ner Darlegungslast zugute kommen. Es ist zu prüfen, ob es dem Kunden aus-nahmsweise zuzumuten ist, dem Anbieter eine prozeßordnungsgemäße [X.] durch nähere Angaben über die Rufnummer der jeweils bestrittenen [X.], den Tag und die Uhrzeit ihres Beginns sowie ihre Dauer zu ermögli-chen. Ob und in welchem Maß die Beklagte diese sekundäre Behauptungslast - 11 -

(vgl. hierzu z.B.: [X.] 140; 156, 158; 86, 23, 29; Urteil vom 18. Mai 1999 - [X.] - NJW 1999, 2887, 2888; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., vor § 284 Rn. 34 ff) trifft, vermag der [X.] aufgrund des bisherigen Sachvortrags nicht zu entscheiden. Insbesondere ist nicht geklärt, in welchem Umfang die Beklagte noch über den offenbar 22 Seiten umfassenden [X.] zur Rechnung vom 14. April 2000 verfügt.

d) Sollten die nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts er-geben, daß die Rechnung vom 14. April 2000 einen den Anforderungen von § 16 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz [X.] entsprechenden Hinweis enthält, wird [X.] zu beachten sein.

Die schlichte Nichtzahlung der Rechnung kann nicht als Einwendung nach § 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] angesehen werden (anders: [X.] aaO; [X.] in Beck™scher [X.], 2. Aufl., § 6 [X.] Rn. 2; wie hier: [X.] aaO). Diese Bestimmung setzt voraus, daß Einwendungen gegen "die Höhe der in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte" erhoben werden. [X.] ist danach eine Erklärung, der wenigstens andeutungsweise zu entneh-men ist, daß der Kunde Beanstandungen spezifisch im Hinblick auf die [X.] geltend macht. Der unterlassenen Zahlung kommt ein solcher Er-klärungswert nicht zu, da hierfür vielfältige Ursachen in Betracht kommen. So kann die unterbliebene Begleichung der Telefonrechnung beispielsweise auf Zahlungsunfähigkeit, einer allgemeinen Zahlungsunwilligkeit oder einem Ver-sehen des Kunden wie auch auf einem Bankirrtum beruhen. Diese Umstände lassen keinen Rückschluß auf eine Erklärung des Kunden zu. Darüber hinaus fehlt der erforderliche Bezug zu den Verbindungsentgelten. - 12 -

Ferner wird zu beachten sein, daß die in einem Urteil aus dem [X.] vom [X.] vertretene Auffassung, der Anbieter bleibe auch nach berechtigter Löschung der Verbindungsdaten darlegungs- und be-weisbelastet für die einzelnen berechneten Verbindungen (NJW-RR 1996, 893, 894; ablehnend: [X.] (Oder) aaO, S. 251; [X.] aaO; [X.] aaO, Rn. 3), jedenfalls mit Inkrafttreten von § 16 Abs. 2 Satz 1 [X.] überholt ist.
4. Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen muß die Klägerin gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 [X.] weiterhin nachweisen, daß sie ihre Leistung bis zu der Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet hat. Ergibt die tech-nische Prüfung Mängel, die die beanstandete Entgeltermittlung beeinflußt ha-ben könnten, wird widerleglich vermutet, daß die Verbindungsentgelte unrichtig ermittelt sind (Satz 2). Das Berufungsgericht wird - sofern es auf die vorbe-zeichnete Bestimmung unter Berücksichtigung von § 16 Abs. 2 [X.] noch an-kommen sollte - in diesem Zusammenhang zu erwägen haben, ob die vom Amtsgericht mit Bezug auf die übrigen strittigen Rechnungen herausgestellten Auslassungen bei der technischen Überprüfung des Anschlusses sowie die fehlende Verplombung oder sonstige Absicherung des [X.]s (vgl. insoweit [X.], 1367 und Anhang A3.3 des vom [X.] herausgegebenen Katalogs von [X.] nach § 87 TKG) auch für die Rechnung vom 14. April 2000 von Bedeutung sind. Dem [X.] ist eine eigene Sachentscheidung hierzu be-reits deshalb verwehrt, weil den Parteien zur Gewährung des rechtlichen [X.] Gelegenheit gegeben werden muß, ihren Sachvortrag zu dieser Frage erforderlichenfalls zu ergänzen. - 13 -

5. Das Berufungsgericht wird sich, soweit noch erforderlich, in der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache auch mit den übrigen [X.] der Revision zu befassen haben, auf die einzugehen der [X.] derzeit keine Ver-anlassung hat.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]