Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2011, Az. 3 StR 236/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 236/11
vom
4.
August 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu
2. auf dessen Antrag
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am 4.
August 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und
4 StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4.
März 2011 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, soweit das [X.] von der [X.] in einer Entziehungsanstalt abge-sehen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des
[X.]s zurück-verwiesen.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Einziehung der sichergestellten 20.894,8
Gramm [X.] sowie eines Mobiltelefons angeordnet und 500

für verfallen erklärt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. 1
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Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuld-
und Straf-ausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das Urteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das [X.] es abgelehnt hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß §
64 StGB anzuordnen. Die [X.] hat dies im Wesentlichen damit begründet, der Angeklagte habe "auf entsprechende Nachfrage durch seinen Verteidiger [X.] erklärt, dass kein Hang bestehe und sich -
nach anwaltlicher Bera-tung
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ausdrücklich gegen eine Unterbringung nach §
64 StGB ausgesprochen, so dass
die daraus ersichtliche Therapieunwilligkeit gegen die Erfolgsaussich-ten einer Unterbringung spricht". Dies begegnet in mehrfacher Hinsicht durch-greifenden Bedenken:
1.
Das Vorliegen eines Hanges stellt eine Rechtsfrage dar, die nicht im Belieben des Angeklagten steht. Sie ist vielmehr vom Tatgericht aufgrund einer Gesamtschau der getroffenen Feststellungen selbst zu beurteilen. Nach den Feststellungen konsumierte der Angeklagte in der Vergangenheit über mehrere Jahre hinweg Heroin. Er wurde im Jahre 1998 wegen einer Straftat verurteilt, die er aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hatte. [X.] begann er erneut, Kokain und Marihuana zu konsumieren. Er steigerte seinen Betäubungsmittelkonsum auf ein Gramm Kokain täglich und [X.] sich in Höhe von insgesamt 3.600

, um die daraus entstehenden Kosten zu finanzieren. Bei der Tat im August 2010 stand er unter Einwirkung von Kokain und Cannabis. Mit all diesen Umständen hätte sich das [X.] näher aus-einandersetzen müssen.
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2.
Im Übrigen ist nicht genügend dargetan, dass die Anordnung der [X.] mangels Erfolgsaussicht unterbleiben musste. Hierfür reicht die Erwägung nicht aus, der Angeklagte habe sich in der Hauptverhandlung therapieunwillig gezeigt. Vielmehr lässt sich nur aufgrund einer -
hier unterbliebenen
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Gesamt-würdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen maßgeblichen Umstände beurteilen, ob der Mangel an [X.] den Schluss auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Maßregel rechtfertigt. Das [X.] hat dabei auch zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die [X.] für eine Erfolg versprechende Behandlung in der Maßregel geweckt werden kann (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Januar 2010
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3 [X.], NStZ-RR
2010, 141
dort nur Leitsatz).
3.
Da die Anordnung der Unterbringung auch aus anderen Gründen nicht von vornherein ausscheidet, ist hierüber -
unter Hinzuziehung eines Sachver-ständigen (§
246a StPO)
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neu zu verhandeln und zu entscheiden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungs-anordnung nicht (§
358 Abs.
2 Satz
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StPO); er hat die unterbliebene Anord-nung nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen.
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Der Strafausspruch wird von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht be-rührt; denn es ist auszuschließen, dass das [X.] bei Anordnung der Un-terbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.

VRi[X.] [X.] befindet
[X.]

von Lienen

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben

[X.]

Schäfer
Menges

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