Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2007, Az. X ZR 89/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. September 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erklärungen nicht enthält, von der Wertung der Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen. [X.], [X.]. v. 18. September 2007 - [X.] - [X.] - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2007 durch die [X.] Scharen, [X.], Prof. Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 19. Mai 2004 wird auf Kosten des [X.]. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der Grundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf Ersatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags entgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung des Zuschlags vergaberechtswidrig übergangen worden sei. 1 2 Die interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das [X.] (B) Ang". Dieses enthält eingangs eine Aufzählung von Anlagen, un-ter denen sich auch ein "Verzeichnis über Art und Umfang der von [X.] 3 - men auszuführenden Leistungen (vgl. [X.] [X.])" befindet. Diese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufzählung genannten Anlagen - von der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem dafür vorgesehenen Kästchen gekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des [X.] kann durch Ankreuzen seitens des Bieters erklärt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden, ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an [X.] übertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen einge-richtet ist, oder ob die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an [X.] übertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. In den [X.], die den interessierten Unter-nehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgehändigt wurden, heißt es unter [X.]: "Nachunternehmer Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern aus-führen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorge-sehenen Nachunternehmer benennen." Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der Kästchen vor den [X.] unter Nr. 6 des [X.] angekreuzt. Eine Liste, in welcher die von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen aufgeführt und die [X.] namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigefügt. In einem spä-teren Gespräch erklärte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausführen und im Übrigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen. Den Zuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die [X.]GmbH

. 3 - 4 - Das [X.] hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das [X.]eil des [X.]s abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.]at zuge-lassene Revision des [X.], der die Beklagte entgegengetreten ist. 4 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des [X.] schon deshalb für unbegründet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote hätte ausgeschlos-sen werden müssen, nachdem die ausdrücklich geforderten Angaben über Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen nicht erfolgt seien. Bereits nach Nr. 6 des [X.] seien Angaben dazu zu machen gewesen, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt werden oder welche Leistungen Nachunternehmern übertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf die-se Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Be-werbungsbedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdrücklich gefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von [X.]n ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nach-unternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen [X.] benennen müsse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der Gemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese überhaupt nicht gemacht. [X.] sei insofern nicht nur, dass Teile der Leistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend für die [X.] sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen 6 - 5 - solle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausführen wolle. Selbst wenn die [X.]GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe, ergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsfä-higen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht. [X.] Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 7 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatz-pflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der Rechtsprechung des [X.]ats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den [X.] abgewickelt wird ([X.] 139, 280, 283; [X.].[X.]. [X.] [X.], [X.], 661; [X.].[X.]. [X.] - [X.], [X.] 2007, 93). Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse ge-richtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Ver-gabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tatsächlich erteilt worden ist und der Schadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen ([X.] 139, 259, 272; [X.].[X.]. v. 5.11.2002 - [X.], [X.] 2003, 163; [X.].[X.]. v. 16.12.2003 - [X.], [X.] 2004, 480; [X.].[X.]. v. 3.6.2004 - [X.], [X.] 2004, 813). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Angebot des [X.] zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war ([X.].[X.]. v. 8.9.1998 - [X.], NJW 1998, 3634 unter [X.]; [X.].[X.]. v. 7.6.2005 - [X.], [X.] 2005, 617). 8 9 2. Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des [X.]ats davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber ein Ange-bot, das die in zumutbarer Weise vom Bieter "geforderten Erklärungen" (§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Ausgabe 2006) nicht enthält, zwingend von der Wertung der Angebote [X.] hat (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gewährleistet ist ([X.] 154, 32, 45; [X.] 159, 186, 192). a) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter "Erklärungen" nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen. Wie der [X.]at bereits entschieden hat, gehören zu den "Erklärungen" auch sonstige Erklärungen wie Angaben nach den Formblättern [X.] ([X.].[X.]. v. 7.6.2005 - [X.], [X.] 2005, 617), die Vorlage von Mustern ([X.].Beschl. v. 26.9.2006 - [X.] zu § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, [X.] 169, 131), aber auch Angaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch Nachunternehmer erbringen lassen will ([X.].Beschl. v. 16.3.2004 - [X.], nicht im Druck veröffentlicht). 10 b) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die [X.] seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen widersprüchlich, diese Angaben seien daher nicht gefordert gewesen. 11 Das Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen übermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den [X.] die verschiedenen in dieser Nummer aufgeführten Erklärungen gefordert werden, nämlich ob der Bieter die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführt, ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lässt, weil sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten Fall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen "in der beigefügten Lis-te" aufzuführen sind. Das ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Aus-legung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den [X.] im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage "Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen (vgl. Bewerbungs-bedingungen [X.])" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen auch nicht beigefügt war, lässt sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausge-schriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgeführt werden, die erste geforderte Erklärung also nicht abgegeben werden kann, entweder das "[X.] über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistun-gen (vgl. [X.] [X.])" anzufordern oder die in der zweiten und dritten Frage nach Nr. 6 des [X.] geforderte Liste über die von Nach-unternehmern ausgeführten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem [X.] beizufügen ist. Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein [X.] in den Ausschreibungsunterlagen noch lässt sich aus ihm ableiten, die fraglichen Erklärungen seien nicht gefordert. [X.], dass im Übrigen für das [X.] und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff übergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben. 3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen darüber, welche Leistungen der Bieter selbst ausführt und welche durch Nachunternehmer ausgeführt werden, in einem [X.] nach § 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in [X.]. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungs-beschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als [X.] ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der [X.] ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden 13 - 8 - kann ([X.] 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Berücksichtigung einer spä-teren Änderung oder Ausgestaltung der Gebote nach § 23 Nr. 1 VOB/[X.]. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachträgliche Erklä-rung nicht lediglich auf die inhaltliche Klärung eines an sich festgelegten Gebotes beschränkt (vgl. § 24 VOB/A, vgl. [X.].[X.]. [X.] [X.], [X.], 661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche Leistungen angebotsgemäß durch Nachunternehmer auszuführen sind. Auch [X.] Angaben der hier fraglichen Art können mithin vom Bieter nicht nachgeholt wer-den (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], VOB, 16. Aufl., § 24 VOB/A Rdn. 7). 4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden [X.] zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von der Wertung auszuschließen war, hat das angefochtene [X.]eil schon aus diesem Grunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung aus-zuschließen war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich be-nannt worden sind, kommt es deshalb nicht an. 14 - 9 - I[X.] Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei-sen. 15 Scharen [X.] Meier-Beck

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.02.2001 - 5 O 455/99 - [X.], Entscheidung vom 19.05.2004 - 2 U 15/02 -