Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2012, Az. XII ZR 139/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]I [X.]/09
Verkündet am:

25. Januar 2012

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO
§§
256 Abs.
1;
323 aF; [X.] §§
139; 242 [X.]; 313; 1573; 1578
b; 1581
a) Haben die Parteien in einem Ehevertrag eine lebenslange Unterhaltsverpflichtung vereinbart, und hat sich die Rechtslage danach geändert (Möglichkeit der [X.]), bleibt es dem Unterhaltspflichtigen im Zweifel unbenommen, sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen.
b) Der Unterhaltsanspruch der nachfolgenden Ehefrau hat keine Auswirkung auf den Unterhaltsbedarf der früheren Ehefrau nach §
1578 [X.]; dieser Anspruch ist [X.] im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach §
1581 [X.] zu berücksichtigen (im [X.] an Senatsurteil vom 7.
Dezember 2011

[X.]I
ZR
151/09
-
zur [X.] bestimmt).
[X.], Urteil vom 25. Januar 2012 -
[X.]I [X.]/09 -
OLG [X.] in [X.]

AG [X.]

-
2
-
Der [X.]I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.
Januar 2012
durch die Vorsitzende [X.]in Dr.
Hahne und die [X.] Weber-Monecke, die [X.] Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
für Recht
erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 2. Familiensenats in [X.] des [X.]s [X.] vom 29.
Juli 2009 aufgehoben, soweit die Berufung des [X.] für die [X.] ab 8. April 2008 zurückgewiesen worden ist (Herabsetzung des [X.]s auf monatlich 600

Wegfall des Unterhalts ab Januar 2009) und soweit seine Feststel-lungsklage abgewiesen worden ist.
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der 1949 geborene Kläger begehrt mit seiner Klage Abänderung eines zugunsten seiner 1956 geborenen geschiedenen Ehefrau, der [X.], mit Urteil aus dem [X.] titulierten Unterhaltsanspruchs.
1
-
3
-
Der Kläger ist Zahnarzt. Aus der 1977 geschlossenen Ehe sind die 1979 und 1981 geborenen Söhne hervorgegangen. Die Ehe wurde
im Jahr 1999 ge-schieden.
Nach ihrer Trennung im Jahr 1991 schlossen die Parteien am 19.
September 1996 einen notariellen Vertrag
(im Folgenden: [X.]), in dem sie neben einer umfassenden Vermögen und güterrechtlichen Auseinanderset-zung den Unterhalt der [X.]
regelten.
In Ziffer
VII.
[X.] vereinbarten die Parteien
eine Unterhaltsregelung, [X.] die Beklagte 50
% der -
nach einem von den Parteien vereinbarten Modus bereinigten
-
Einnahmen aus der Zahnarztpraxis des [X.] erhalten sollte.
Mit Wegfall der Unterhaltsverpflichtung den Kindern gegenüber sollte sich die [X.] auf 40
% verringern.
In Ziffer
VII. [X.] (Seite 9 f. [X.]) heißt es
weiter:
"3.
Die Unterhaltszahlung an die Erschienene zu
2 (die Beklagte) erfolgt lebenslänglich. Renteneinkommen der Erschienenen zu
2 werd

4.
Eigenes Einkommen der Erschienenen zu
2 durch Erwerbstä-tigkeit wird auf die Unterhaltsleistung nicht angerechnet."
Der Kläger verpflichtete sich in dem Vertrag, monatlich mindestens 5.000
DM
(nach einer ergänzenden Vereinbarung später 5.200
DM)
an die [X.] zu zahlen, wobei der tatsächlich geschuldete Unterhalt im Folgejahr nach Vorlage der Gewinnund Verlustrechnung abgerechnet
werden sollte.
Hierzu heißt es in dem notariellen Vertrag
(Seite 10
f. [X.]):
2
3
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6
-
4
-
"Ergibt die Abrechnung eine Überzahlung, so ist der Erschienene zu
1 (Kläger) befugt, den überzahlten Betrag mit
den
künftig mo-natlich fällig werdenden Abschlagszahlungen zu verrechnen. [X.] die Abrechnung ergeben, dass ein Zwölftel der der [X.] zu
2 (Beklagte) zustehenden Quote weniger als 5.000
DM be-trägt, soll gleichwohl zunächst weiterhin unbeschadet der [X.] vereinbarten Aufrechnungsmöglichkeit eine Abschlagszah-lung in Höhe von monatlich 5.000
DM erfolgen, bis
rechtskräftig durch Urteil oder Vergleich festgestellt wurde, dass die gesetzliche Ehegattenunterhaltsverpflichtung des Erschienenen zu
1 gegen-über der Erschienenen zu
2 unterhalb von 5.000
DM liegt. In [X.] kann der Erschienene zu
1 Abänderung der [X.] Unterhaltsverpflichtung verlangen, wenn er unverschuldet
Einkommenseinbußen erleidet".
Das [X.] verurteilte den Kläger auf der Grundlage des [X.] mit Urteil vom 9.
März 2005 -
2
UF
114/01
-
(in der [X.] der Beschlüsse vom 12.
August 2005 und des Urteils vom 14.
Dezember 2005),
an die Beklagte ab Januar 2004 monatlich 2.810,83

Auf
die
streitgegenständliche Abänderungsklage, mit der der Kläger
eine Herabsetzung und Befristung begehrt hatte, hat das Amtsgericht den Kläger in Anbetracht des weggefallenen Kindesunterhalts verurteilt, ab 1.
April 2008 an die Beklagte fortlaufend 2.248,66

hiergegen von den Parteien jeweils eingelegten Berufungen und den vom Klä-ger in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrag hat das [X.] das
amtsgerichtliche Urteil geringfügig zugunsten der [X.]n geändert und im Übrigen die Berufungen zurückgewiesen. Hiergegen 7
8
-
5
-
wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist im Wesentlichen begründet.
Sie führt zur teilweisen Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

A.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet.
Mit dem erneut erhobenen Einwand der anfänglichen
Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung des Unterhaltes in dem notariellen Vertrag sei der Klä-ger nach §
323 Abs.
2 ZPO
aF
ausgeschlossen, da sich das abzuändernde Ur-teil vom 9.
März 2005 ausführlich mit der Frage der Sittenwidrigkeit der [X.] auseinandergesetzt habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass dem Vertrag die rechtliche Anerkennung nicht zu versagen sei.
Die -
durch das abzuändernde Urteil
-
titulierte Verpflichtung des [X.] sei im Hinblick auf die ab 1.
Januar 2008 geänderte Rechtslage mit der [X.] Möglichkeit der Befristung und/oder Herabsetzung des nacheheli-chen Unterhalts nach §
1578
b [X.] einer
Abänderung nach §
323 ZPO nicht zugänglich. Nach dem Vertragsinhalt habe zwar der gesetzliche [X.] der [X.] nach §§
1570
ff. [X.] geregelt werden sollen; hiermit sei jedoch ein eigener Schuldgrund geschaffen worden, so dass sich ein Rückgriff auf die gesetzlichen Bestimmungen zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und 9
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11
12
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6
-
damit auf die Neuregelung des §
1578
b [X.]
verbiete. Der Unterhaltsanspruch nach dem Vertrag sei ausdrücklich "lebenslänglich" und ohne Anrechnung von eigenem Erwerbseinkommen und dies auch unbefristet versprochen worden, was eine deutliche Abweichung von der gesetzlichen Unterhaltsvorschrift des hier einschlägigen §
1573 [X.] bedeute. Weiter habe der nach dem Vertrag geschuldete Pauschalbetrag von 5.000
DM bzw. 5.200
DM auch nur unter be-stimmten, sehr eingeschränkten Voraussetzungen herabgesetzt werden [X.], und zwar aufgrund "unverschuldeter Einkommenseinbußen", die auch ih-rerseits auf bestimmte Fälle beschränkt worden seien. Dies spreche eindeutig dafür, dass es sich um ein eigenständiges Leistungsversprechen handele und der gesetzliche Unterhaltsanspruch losgelöst von den gesetzlichen Vorausset-zungen in der Form eines Leibrentenversprechens (§
759 [X.]) habe ausge-staltet werden sollen.
Dass der Kläger nach der Rechtslage bis zum 31.
Dezember 2007 mit einem lebenslangen Unterhaltsanspruch der [X.] habe rechnen müssen, entkräfte nicht die Bedeutung der ausdrücklichen Lebenslänglichkeit dieses Versprechens, da es bei Unterhaltskonstellationen der vorliegenden Art auch nach altem Recht nicht üblich gewesen sei, die lebenslange Wirksamkeit des [X.] ausdrücklich in eine Urkunde
aufzunehmen.
Zu vermuten sei, dass das [X.] im Gegenseitigkeits-verhältnis mit der übrigen güte und vermögensrechtlichen Auseinanderset-zung gestanden habe und unter Umständen eine Kompensation für den Ver-zicht der [X.] auf vermögensrechtlichen Ausgleich und Zugewinnaus-gleich dargestellt habe. Dass nach dem jetzigen Vortrag des [X.] die [X.] im [X.]punkt des Vertragsschlusses einen Ausgleichsanspruch der [X.] nicht gerechtfertigt hätte, entkräfte dies nicht, zumal die Beklagte auf erhebliches Vermögen des [X.] verwiesen habe.
13
14
-
7
-
Auch die atypische salvatorische Klausel in dem Vertrag, die zwar einen Fortbestand der anderen [X.] bei Unwirksamkeit von Einzelpunkten bestimme, jedoch eine Verpflichtung
der Parteien feststelle, über die unwirksa-men Einzelpunkte neu zu verhandeln und eine wirtschaftlich entsprechende Regelung zu schaffen, spreche für ein in sich abgestimmtes Gegenseitigkeits-verhältnis des [X.] mit anderen Regelungen der Vereinba-rung.
Allerdings könne der Kläger grundsätzlich nach der vertraglichen [X.] eine Abänderung des durch das Senatsurteil titulierten vertraglichen Unterhaltsanspruchs verlangen, wenn und soweit eine Abrechnung nach Zif-fer
VII.
4.
des Vertrages ergebe, dass die der [X.] zustehende Quote un-ter 5.000
DM bzw. 2.556,46

DM =
2.658,72

habe der Kläger nicht, wie ihm dies oblegen hätte,
den der [X.] zu-stehenden Unterhalt nach dem System des Vertrages abgerechnet. Sein Vor-trag sei insoweit nicht nachvollziehbar.
Der im Wege der Klageerweiterung
im Berufungsrechtszug hilfsweise gestellte Feststellungsantrag, gegen dessen Zulässigkeit mangels hinreichen-der Bestimmtheit durchgreifende Bedenken
bestünden, sei unbegründet.

B.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in wesentli-chen Teilen nicht stand.
Die im vorliegenden Verfahren vom Kläger begehrte Abänderung richtet sich gemäß Art.
111 Abs.
1 Satz
1 FGGG noch nach dem bis zum 31.
August 2009 geltenden Verfahrensrecht und ist mithin nach §
323 ZPO aF zu beurtei-15
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17
18
19
-
8
-
len (vgl. Senatsurteil vom 8.
Juni 2011 -
[X.]I
ZR
17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
15 mwN).

I. Abänderungsklage
1. Gegenstand der Abänderungsklage ist das Urteil des [X.] vom 9.
März 2005 in der Fassung der Beschlüsse vom 12.
August 2005 und des Urteils vom 14.
Dezember 2005. Mit dieser Entscheidung hat das Gericht die -
bis dahin nicht vollstreckbare
-
Verpflichtung aus dem notariellen Vertrag vom 19.
September 1996 für die Zukunft tituliert.
2. [X.] ist im Sinne des §
323 Abs.
2 ZPO
aF zulässig.
a)
Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt, dass sich der Kläger zur Darlegung einer wesentlichen Änderung nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit des Ehevertrages nach §
138 [X.] berufen könne, die bereits in dem abzuändernden Urteil überprüft worden ist. Denn es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich die Verhältnisse, namentlich die rechtliche Beurteilung der Wirksamkeit des Ehevertrages seit der abzuändernden Ent-scheidung aus dem [X.] maßgeblich geändert hätten.
b)
Jedoch hat sich der Kläger hinsichtlich der Möglichkeit, den nacheheli-chen Unterhalt zu befristen, in zulässiger Weise auf eine Änderung der [X.] berufen.
Zwar ist bezogen auf den hier im Streit stehenden Aufstockungsunterhalt die maßgebliche Änderung der Rechtslage entgegen der Auffassung der Revi-sion und des Berufungsgerichts nicht erst durch das [X.] vom 21.
Dezember 2007, sondern bereits durch die Änderung der Senats-20
21
22
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9
-
rechtsprechung aufgrund seines
Urteils
vom 12.
April 2006 ([X.]I
ZR
240/03 -
FamRZ 2006, 1006) eingetreten (Senatsurteile
vom 29.
September 2010 -
[X.]I
ZR
205/08
-
[X.], 1884 Rn.
18 und vom 8.
Juni 2011 -
[X.]I
ZR
17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
18). Denn der Senat hat bereits mit diesem Urteil seine zunächst nach dem [X.] vom 20.
Februar 1986 ([X.]l.
I S.
301) ergangene Rechtsprechung geändert. Nach ihr war eine mit Einführung des §
1573 Abs.
5
[X.] aF erstmals mögliche Be-fristung des [X.] ab einer bestimmten Dauer der Ehe regelmäßig ausgeschlossen und allenfalls unter außergewöhnlichen Um-ständen zulässig. Von dieser Rechtsprechung ist der Senat in seinem Urteil vom 12.
April 2006 in Bezug auf die grundsätzliche Gewichtung des Merkmals der Ehedauer abgerückt und hat für die Entscheidung über die Befristung nach §
1573 Abs.
5 [X.] aF das hauptsächliche Gewicht auf die mit der Ehe verbun-denen (ErweNachteile für den Unterhaltsberechtigten gelegt (Senatsurteil vom 29.
September 2010 -
[X.]I
ZR
205/08
-
[X.], 1884 Rn.
20).
Die Abänderung wegen wesentlicher Änderungen der rechtlichen [X.] kann indes sowohl auf eine Gesetzesänderung als auch auf eine Än-derung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gestützt werden (Senatsurteile
vom 8.
Juni 2011 -
[X.]I
ZR
17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
18 und vom 29.
September 2010 -
[X.]I
ZR
205/08
-
[X.], 1884 Rn.
16). Zudem ist §
1578
b [X.], auf den sich der Kläger beruft, letztlich eine Ausformung der Senatsrechtsprechung aus dem Jahr 2006
(Senatsurteil vom 27.
Januar 2010 -
[X.]I
ZR
100/08
-
[X.], 538 Rn.
33
f.). Da diese ebenfalls erst nach [X.] des abzuändernden Urteils aus dem [X.] ergangen ist, ist die [X.] im Sinne von §
323 Abs.
2 ZPO aF in jedem Fall zulässig.
3. Jedoch vermögen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen die Zurückweisung der Berufung und die Ablehnung einer -
über das Amts-25
26
-
10
-
gerichtsurteil hinausgehenden
-
Abänderung in der Sache nicht zu rechtfertigen. Gegen die vom Berufungsgericht
vorgenommene Auslegung des notariellen Vertrages vom 19.
September
1996 bestehen vielmehr durchgreifende revisi-onsrechtliche
Bedenken.
a) Gemäß §
323 Abs.
1 ZPO aF ist jeder Teil berechtigt, im Wege der Klage eine entsprechende Abänderung des Urteils zu verlangen, wenn im Falle der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eintritt, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen, für die Bestimmung der Höhe der Leistungen oder der Dauer ihrer Entrichtung maßgebend waren.
Ist Gegenstand der abzu-ändernden Entscheidung ein Prozessvergleich, ist im Rahmen der Abänderung für eine zeitlich nachfolgende Neubemessung des Unterhalts der ursprüngliche Parteiwille im Verständnis und in Ausgestaltung des vorausgegangenen rechts-kräftigen ([X.] maßgebend (Senatsurteile vom 8.
Dezember 1982 -
IVb
ZR
338/81
-
FamRZ 1983, 260, 261 und vom 9.
Oktober 1991 -
[X.]I
ZR
170/90
-
FamRZ 1992, 162, 163; [X.]/Vollkommer ZPO 27.
Aufl. §
323 Rn.
41 [X.]; [X.] Die Abänderung von Unterhaltstiteln 4.
Aufl. Rn.
503). Dies gilt gleichermaßen, wenn -
wie hier
-
die abzuändernde Entscheidung auf einem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag beruht
(vgl. [X.] [X.]O Rn.
507).
Wenn das abzuändernde Urteil eine bis dahin nicht vollstreckbare ehe-vertragliche Unterhaltsregelung auf eine entsprechende Leistungsklage
hin (vgl. [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
323 Rn.
13)
einer Titulierung zuführt
und keine Abänderung
der vertraglichen Grundlagen zum Gegenstand hat, ist im Rahmen des hier an sich einschlägigen §
323 Abs.
1 ZPO aF auch §
313 [X.] zu beachten, der die Störung
der Geschäftsgrundlage regelt (vgl. [X.] [X.]O Rn.
511 u.a. zu §
238 FamFG).
Dabei ist -
vorrangig gegenüber einer Störung 27
28
-
11
-
der Geschäftsgrundlage
-
durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien eine bindende Regelung zur Möglichkeit einer Abänderung getroffen haben (vgl. Se-natsurteile [X.], 1 = FamRZ
2010, 1238 Rn.
13 mwN und vom 23.
November 2011 -
[X.]I
ZR 47/10
-
juris Rn.
15).
b) Gemessen hieran kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
[X.]) Zwar ist die Auslegung von Verträgen grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Seine Auslegung kann vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt [X.] ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denk-gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob
die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht, wobei die Ausle-gung auch ohne entsprechende Rüge vom Revisionsgericht zu überprüfen ist (Senatsurteil [X.], 1 = [X.], 1238 Rn.
15 mwN; s. auch Senats-urteil vom 10.
Mai 2006 -
[X.]I
ZR
23/04
-
NJWR 2006, 1158, 1159).
bb) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung wird den vor-genannten Anforderungen indes nicht gerecht.
(1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach
die ehevertragliche Unterhaltsregelung einen
vom gesetzlichen Unterhaltsrecht losgelösten selb-ständigen Schuldgrund darstelle, der einer Abänderung im Hinblick auf die durch das [X.] eingetretenen
Änderungen nicht zugäng-lich sein soll, beruhen auf einem
revisionsrechtlich zu beachtenden Ausle-gungsfehler.
(a) Das Berufungsgericht geht nach dem Vertragsinhalt selbst davon aus, dass der gesetzliche Unterhaltsanspruch der [X.] nach §§
1570
ff. [X.]
habe geregelt werden sollen. Allein der Umstand, dass der Unterhalt teil-29
30
31
32
33
-
12
-
weise abweichend von den gesetzlichen Vorgaben vereinbart worden ist, wie dies etwa durch die Anrechnungsfreiheit eigener Erwerbseinkünfte auf Seiten der [X.] geschehen
ist, hat nicht zwingend zur Konsequenz, dass der [X.]sanspruch losgelöst von sämtlichen gesetzlichen Voraussetzungen aus-gestaltet werden sollte.
Dies zeigt sich auch daran, dass die vertragliche Rege-lung im Übrigen an unterhaltsrechtliche Grundsätze angelehnt ist. So haben die Parteien in Ziffer
VII.
3.
des Vertrages (Seite
9 [X.]) im zweiten Satz geregelt, dass das Renteneinkommen der [X.] im Ergebnis bedarfsmindernd zu berücksichtigen ist. Daneben haben die Parteien vereinbart, dass sich bei un-verschuldeten Einkommenseinbußen auf Seiten des [X.] eine Abänderung der bestehenden Unterhaltsverpflichtung ergeben kann (Ziffer
VII,
Seite
10 [X.]), und zwar wenn die "gesetzliche Ehegattenunterhaltsverpflichtung"
unterhalb von 5.000
DM (bzw. 5.200
DM) liegt.
Zu Recht weist die Revision in diesem Kontext darauf hin, dass damit auch nach dem Vertrag das gesetzliche Unter-haltsrecht nicht ohne Einfluss auf die vertraglichen
Ansprüche bleiben soll.
Die Begründung des Berufungsgerichts, bei Unterhaltskonstellationen der vorliegenden Art sei es nach altem Recht nicht üblich gewesen, die lebens-lange Wirksamkeit des [X.] ausdrücklich in eine Urkunde aufzunehmen, überzeugt nicht.
Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger zum [X.]punkt der Unterhaltsvereinba-rung 1996 jedenfalls bei der vorliegenden Fallkonstellation (Heirat September 1977 -
Scheidung Oktober 1999;
Hausfrauenehe
bei Betreuung zweier Kinder) zu einer lebenslangen Unterhaltsleistung verpflichtet gewesen
sein dürfte. Nachvollziehbare Gründe, warum vor diesem Hintergrund die Vereinbarung einer lebenslangen Unterhaltsrente den Charakter eines vom gesetzlichen [X.] losgelösten Anspruchs haben sollte, hat das Berufungsgericht nicht be-nannt.
34
-
13
-
(b) Ebenso wenig hält die Begründung des Berufungsurteils einer revisi-onsrechtlichen Überprüfung stand, soweit das Berufungsgericht eine Abände-rung der Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf das Gesamtgefüge des [X.] ablehnt. Es fehlt
schon an den hierfür erforderlichen
Feststellungen. Nach den Ausführungen des
Berufungsgerichts ist lediglich "zu vermuten , dass das [X.] im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der übrigen güte und vermögensrechtlichen Auseinandersetzung stand und unter Um-ständen eine Kompensation für den Verzicht der [X.] auf vermögens-rechtlichen Ausgleich und Zugewinnausgleich darstellt". Im Übrigen spricht
die Begründung des abzuändernden Urteils eher gegen eine ausgewogene vertrag-liche Regelung, die ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis begründen könnte. Danach hat sich der Kläger (damaliger
Beklagter)
seinerzeit "auf eine für ihn insgesamt recht nachteilige Unterhaltsregelung eingelassen"
(Urteil des Ober-landesgerichts vom 9.
März 2005, Seite
11).
Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass die "lebenslange"
Unter-haltsverpflichtung so mit den übrigen Regelungen des Vertrages verzahnt ist, dass sie unumstößlich ist.
(c) Schließlich steht auch die salvatorische Klausel des notariellen [X.] einer Abänderung der Unterhaltsverpflichtung schon deshalb nicht entgegen, weil sie sich ausschließlich auf eine Unwirksamkeit vertraglicher Re-gelungen bezieht, die vorliegend aber nicht gegeben ist.
Im Übrigen bedeutet
die Klausel nach Ziffer [X.]. Satz 1 [X.], dass es im Zweifel auch bei Fortfall einer vertraglichen Regelung bei der Wirksamkeit des Ehevertrages verbleiben
kann (vgl. Senatsurteil vom 17.
Dezember 2008 -
[X.]I
ZR
57/07
-
NZM 2009, 198 Rn.
20; s. auch Senatsurteil vom 25.
Mai 2005 -
[X.]I
ZR
296/01
-
FamRZ 2005, 1444, 1447).
Soweit Satz
2 der vorgenannten Klausel die Parteien verpflichtet, anstelle der unwirksamen Regelung eine neue Vereinbarung zu treffen, die die-35
36
37
-
14
-
ser wirtschaftlich am nächsten kommt, dürfte diese Klausel im Ergebnis mit der Regelung des §
313 Abs.
1 [X.] übereinstimmen, wonach eine Anpassung des Vertrages verlangt werden kann.
(2) Da die getroffenen Feststellungen und die mit ihnen einhergehende Auslegung des Vertrages eine Abänderbarkeit der Unterhaltsregelung mithin nicht ausschließen, hätte sich das Berufungsgericht
mit der Frage befassen müssen, ob der Vertrag gemäß §
323 Abs.
1 ZPO aF iVm §
313 [X.] abzuän-dern war.
(a) Soweit das Berufungsgericht
ebenso wie die Revision eine [X.] des Ehevertrages am Maßstab der so genannten [X.] nach §
242 [X.] erwogen und nicht auf §
313 [X.] abgestellt haben,
bestehen gegen diesen Ansatz Bedenken, mag er unter Umständen auch zum selben Ergebnis wie die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage führen
(vgl. dazu Senatsurteil vom 2.
Februar 2011 -
[X.]I
ZR 11/09
-
FamRZ 2011, 1377 Rn.
16).
Wenn ein Ehevertrag nach
§
138 [X.] Bestand hat, muss der [X.] im Rahmen der [X.] prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den [X.] missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzli-chen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese durch den [X.] sei (Senatsurteile
vom 11.
Februar 2004 -
[X.]I
ZR
265/02
-
FamRZ 2004, 601, 606 und vom 2.
Februar 2011 -
[X.]I
ZR 11/09
-
FamRZ 2011, 1377 Rn.
16).
So liegt der Fall hier aber nicht. Es geht nicht um den Ausschluss einer Scheidungsfolge; vielmehr begehrt der Kläger die Abänderung der durch den Vertrag modifizierten Unterhaltsregelung
unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage.
38
39
-
15
-
(b) Selbst wenn man dem Berufungsgericht
folgte und von einem selb-ständigen Schuldversprechen im Sinne eines Leibrentenversprechens nach §
759 [X.] ausginge, wäre ebenfalls am Maßstab des §
313 [X.] zu prüfen
(vgl. [X.]/Sprau [X.] 71.
Aufl. §
759 Rn.
6), ob die 1996 geltende [X.], wonach die Unterhaltsverpflichtung des [X.] (grundsätzlich) unbefristet galt, zur Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden ist und die Änderung der Senatsrechtsprechung im Jahr 2006 damit zu
einer Störung der [X.] im Sinne des §
313 [X.] geführt hat.
c) Unbegründet ist die Revision allerdings, soweit sie mit ihren Anträgen eine Abänderung des Urteils bereits für die [X.] vor dem 8.
April 2008 begehrt. Denn nach den von der Revision unbeanstandeten Feststellungen des [X.] ist die Abänderungsklage der [X.] erst am 8.
April 2008 zugestellt und damit gemäß §
253 Abs.
1 ZPO erhoben worden. Erst ab diesem [X.]punkt konnte das Urteil gemäß §
323
Abs.
3 Satz
1 ZPO aF abgeändert werden.

II.
Feststellungsklage
Die Revision ist zudem
erfolgreich, soweit
das Berufungsgericht
die vom Kläger in der Berufungsinstanz hilfsweise erhobene Feststellungsklage abge-wiesen hat. Die Abweisung der Klage ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, aber aus den Gründen des Berufungsurteils.
[X.] ist dabei zu beanstanden, dass das Berufungsurteil
of-fengelassen hat, ob die Feststellungsklage zulässig ist.
Es ist grundsätzlich rechtsfehlerhaft, die Frage der Zulässigkeit einer Klage nicht zu beantworten und diese wegen feststehender Unbegründetheit 40
41
42
43
44
-
16
-
abzuweisen. Schon wegen der Auswirkung auf die Rechtskraft ergibt sich inso-weit ein absoluter Vorrang der Zulässigkeits

vor der Begründetheitsprüfung ([X.] Urteil vom 19.
Juni 2000 -
II
ZR
319/98
-
NJW 2000, 3718, 3719
f.).
Zwar werden hiervon im Fall der Feststellungsklage Ausnahmen [X.]. Diese betreffen aber ausschließlich das etwaige Fehlen des [X.], das in §
256 Abs.
1 ZPO als besondere Voraussetzung gere-gelt ist ([X.] Urteile vom 9.
Dezember 2003 -
VI
ZR 404/02
-
NJW 2004, 766 und vom 14.
März 1978
-
VI
ZR 68/76
-
NJW 1978, 2031, 2032; krit. [X.]/[X.] ZPO 32.
Aufl. §
256 Rn.
4).
Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestanden gegen die [X.] mangels hinreichender Bestimmtheit durchgreifende Bedenken. Damit hat es nicht das Feststellungsinteresse, sondern eine allgemeine Zulässigkeitsvo-raussetzung angesprochen, die es nicht ungeprüft hätte lassen dürfen.

III.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

C.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin.

45
46
47
48
-
17
-
I.
Das Berufungsgericht hat eine Abänderung der Entscheidung im Hinblick auf eine mögliche Befristung von vornherein nicht in Betracht gezogen. Deshalb hat es -
aus seiner Sicht folgerichtig
-
die weitere Prüfung, ob die Vorausset-zungen für eine Befristung vorliegen, nicht durchgeführt. Die Aufhebung und Zurückverweisung wird dem Berufungsgericht Gelegenheit geben, die [X.] Feststellungen nachzuholen.
Ob der [X.] nach Änderung der [X.] zu befristen ist, richtet sich im Wesentlichen da-nach, ob der Unterhaltsberechtigte ehebedingte Nachteile erlitten hat. Nach §
1578
b Abs.
1 Satz
2, 3 [X.], der der
Rechtsprechung des Senats zu §
1573 Abs.
5 [X.] aF entspricht
(Senatsurteil vom 27.
Januar 2010 -
[X.]I
ZR
100/08
-
[X.], 538 Rn.
33 f.), ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabset-zung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichti-gen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetre-ten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Liegen ehebedingte Nachteile vor, scheidet eine Befristung des Unterhalts daher regelmäßig aus (Senatsurteil vom 27.
Januar 2010 -
[X.]I
ZR
100/08
-
[X.], 538 Rn.
36).
Allerdings kann auch bei Fehlen ehebedingter Nachteile aus Gründen der nachehelichen Solidarität eine Befristung ausscheiden
(Senatsurteil vom 2.
März 2011 -
[X.]I
ZR 44/09
-
FamRZ 2011, 713 Rn.
20
ff.); für die Ermittlung der konkreten Ehedauer bedarf es noch der Feststellung, wann der Scheidungsantrag
zugestellt worden ist
(vgl. Senatsurteil vom 30.
Juni 2010 -
[X.]I
ZR 9/09
-
[X.], 1414 Rn.
30).
49
50
-
18
-
Im Rahmen der Prüfung des §
1578 b [X.] wird das Berufungsgericht
schließlich die Regelungen des notariellen Vertrages zu berücksichtigen und eine etwaige Abänderung hieran anzupassen haben.

II.
§
36 Nr.
1 EGZPO ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hier nicht einschlägig. § 36 Nr. 1 EGZPO findet nur für den Fall Anwendung, dass im Rahmen der Abänderung von Unterhaltstiteln oder -vereinbarungen Umstände "durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind"
(Senatsurteile [X.], 1 = [X.], 1238 Rn.
41 und vom 8.
Juni 2011 -
[X.]I
ZR
17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
20
ff.). §
36 Nr.
1, 2 EGZPO stellt in diesem Fall die Abänderung unter die einschränkende weitere Voraussetzung der Zumutbarkeit und enthält im Übrigen lediglich die Klarstellung, dass die Ge-setzesänderung, soweit sie zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse führt, einen Abänderungsgrund im Sinne von §
323 Abs.
1 ZPO darstellt. Im vorliegenden Fall hat sich indessen durch das [X.] vom 21.
Dezember 2007 keine Änderung ergeben. Im Hinblick auf den Aufstockungsunterhalt nach §
1573 Abs.
2 [X.] war eine Befristung -
nach der Änderung der Rechtsprechung zum Stellenwert der Ehedauer bei der [X.] (Senatsurteil vom 12.
April 2006 -
[X.]I
ZR 240/03
-
FamRZ 2006, 1006) -
schon nach der zuvor bestehenden Gesetzeslage gemäß §
1573 Abs.
5 [X.] aF zulässig. Auf die Änderung der Rechtsprechung findet §
36 Nr.
1 EG-ZPO indes keine Anwendung (Senatsurteil [X.], 1 = [X.], 1238 Rn.
41).
51
52
-
19
-

III.
Hinsichtlich einer etwaigen Unterhaltsverpflichtung des [X.] gegen-über seiner jetzigen Ehefrau weist der Senat auf seine geänderte [X.] hin. Danach hat der Unterhaltsanspruch der nachfolgenden Ehefrau [X.] Auswirkung auf den Unterhaltsbedarf der früheren Ehefrau
nach §
1578 [X.]; dieser Anspruch ist allein im Rahmen der Leistungsfähigkeit des [X.] nach §
1581 [X.] zu berücksichtigen, wobei es
maßgeblich auf die Rangverhältnisse ankommt
(Senatsurteil vom 7.
Dezember 2011 -
[X.]I
ZR
151/09
-
zur [X.] bestimmt
-
Rn.
38).
Insoweit wird das Berufungsgericht gegebenenfalls Feststellungen
zu den Rangverhältnissen der hier beteiligten Ehefrauen zu treffen haben (vgl. zum Rang
Senatsurteil vom 30.
Juli 2008 -
[X.]I
ZR
177/06
-
FamRZ 2008, 1911 Rn.
65
f.
iVm Rn.
58). Sollte das Berufungsgericht zu dem -
nach den bisher getroffenen Feststellungen naheliegenden
-
Ergebnis gelangen, dass die jetzige 53
54
-
20
-
Ehefrau nachrangig ist, dürfte eine etwaig ihr gegenüber bestehende Unter-haltsverpflichtung den Unterhaltsanspruch der [X.] nicht berühren
(vgl. Senatsurteile
vom 7.
Dezember 2011 -
[X.]I
ZR
151/09
-
Rn.
49 und [X.]I
ZR
159/09
-
Rn.
41
-
jeweils zur [X.] bestimmt).
Hahne

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 02.07.2008 -
511 F 938/08-UE-
-

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom [X.] -
2 UF 208/08 -