Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. EnVR 34/10

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]n[X.]R 34/10
[X.]erkündet am:

28. Juni 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen [X.]erwaltungssache

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 30.
März
2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf
und [X.], [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
wird
der
Beschluss des 3. Kartell-senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 24. März
2010
im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als ihre Beschwerde gegen Nummer 1 Satz
1
und Nummer 11 des Beschlusses der [X.] der Bundesnetz-agentur vom 3. Februar 2009 zurückgewiesen
worden ist, und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bundesnetzagen-tur vom 3. Februar 2009 in Nummer 1
Satz
1
sowie Nummern
11
und 12 auf-gehoben und die [X.] insoweit verpflichtet,
die Betroffene un-ter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.] neu zu bescheiden.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde der
Betroffenen und die Rechtsbe-schwerde der [X.] werden
zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des Beschwerde-
und Rechtsbeschwerdeverfah-rens
werden
gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des [X.] wird auf 13 Mio. esetzt.

-
3 -
Gründe:
I.

Die Betroffene
betreibt ein
[X.]lektrizitätsverteilernetz. Mit Schreiben vom
2.
September 2008
eröffnete die [X.] gegen die Betroffene von Amts wegen das [X.]erfahren zur Festlegung der [X.]rlösobergrenze in der ersten [X.] der Anreizregulierung. Die Betroffene beantragte unter anderem die [X.]inbeziehung eines pauschalierten [X.]
und
eines [X.]rweiterungsfak-tors in die zu bestimmenden [X.] sowie
-
unter anderem wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von
[X.] und einer Änderung der [X.]ersorgungsaufgabe -
eine Anpassung der [X.]rlösobergrenze gemäß §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.]. Der im Laufe des [X.]erwaltungsverfahrens durchgeführte [X.]ffizi-enzvergleich ergab für die Betroffene
einen [X.] von 100%.

Mit Beschluss
vom 3. Februar
2009
legte
die [X.] die einzel-nen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies unter anderem mit Kürzungen bei verschiedenen
Positionen
im Rahmen der [X.]rmittlung des Ausgangsniveaus nach §
6 Abs.
2 [X.], nämlich bei Anlagen im Bau, geleisteten
Anzahlungen, [X.]igen-
und Fremdkapitalver-zinsung
und -
als Folge
dessen
-
der kalkulatorischen
Gewerbesteuer,
sowie mit ei-ner
anderen Berechnung des pauschalierten [X.] nach §
25 [X.] und des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.]. Die Anträge auf Berücksichtigung eines [X.]rweiterungsfaktors und die Anerkennung eines Härtefalls wegen der Kostensteigerung für die Beschaffung von
[X.] lehnte die Bun-desnetzagentur ab.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Be-schwerdegericht den Bescheid der [X.] in Nummer
12, d.h. hinsicht-lich der Ablehnung des Antrages auf Anerkennung von Härtefällen, aufgehoben und diese verpflichtet, über den Härtefallantrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung 1
2
3

-
4 -
erneut zu entscheiden, weil die grundsätzliche [X.]erneinung des Anwendungsbereichs des §
4 Abs.
4 [X.] rechtswidrig sei. Die weitergehende Beschwerde der Betroffe-nen
hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechts-beschwerden
der Betroffenen
und
der [X.]. Während des [X.] hat die [X.] mit Beschluss vom 19. August 2010 das [X.]erfahren zur Beschaffung von
[X.] entsprechend einer von der [X.] abgegebenen freiwilligen
Selbstverpflichtung gemäß §
32 Abs.
1 Nr.
4, §
11 Abs.
2 Satz
4 [X.] als wirksam verfahrensreguliert festgelegt, so dass die Kosten für die Beschaffung von [X.] ab dem [X.] als dauerhaft nicht beein-flussbare Kosten behandelt werden. Zur [X.]rfüllung einer im Rahmen der Selbstver-pflichtung übernommenen [X.]erpflichtung
hat
die Betroffene ihre Beschwerde gegen den Beschluss der [X.] insoweit zurückgenommen, als sie -
mit
Aus-nahme des [X.] -
die
Anerkennung von erhöhten Kosten für die Be-schaffung von [X.] betrifft.
II.

Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen
hat teilweise [X.]rfolg (siehe hierzu 1 bis 4). Die Rechtsbeschwerde
der Bundsnetzagentur
ist unbegründet (siehe hierzu 5).
1.
Bestimmung des Ausgangsniveaus
der [X.] (§
6 [X.])

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass
die [X.] für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste Regu-lierungsperiode das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen -
[X.]ntgeltgenehmigung vom 29. Februar 2008 zugrunde legen durfte.
Dies ergebe sich aus §
6 Abs.
2 [X.], wonach als Ausgangsniveau das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] vor Beginn der [X.], die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines frühe-4
5
6

-
5 -
ren Geschäftsjahres basiere, heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangs-regelung sei es ersichtlich, eine erneute
Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand angesichts des engen zeitlichen Rahmens nach dem Inkrafttreten der An-reizregulierungsverordnung zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der [X.] begehrte Anpassung des [X.]rgebnisses der in der letzten [X.] von der [X.] vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum; dies gelte auch für solche [X.]en, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien; im [X.] seien deshalb weder Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen in der [X.]erzin-sungsbasis zu berücksichtigen noch ein Risikozuschlag bei den [X.] vorzunehmen oder dementsprechend die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupas-sen.

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
[X.]ntgegen der Auffassung des [X.] ist bei der [X.]rmittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] nach §
6 Abs.
2 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des [X.]rgebnisses der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen -
[X.]ntgeltgenehmigung vom 29. Februar 2008 durch die [X.] ist rechtsfehlerhaft.

aa) Die Frage, ob das [X.]rgebnis der letzten Kostenprüfung auch dann unver-ändert zu übernehmen ist, wenn es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in [X.]inklang steht, wird durch den Wortlaut des §
6 Abs.
2 [X.] nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser [X.]orschrift ist als Ausgangsniveau für die erste [X.] das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten vor Beginn der Anreizregulierung erfolgten Genehmigung der [X.] nach §
23a [X.], die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen. Unter den Begriff "heranzie-hen" könnte durchaus eine strikte, auch durch entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht zu durchbrechende Bindung an das [X.]rgebnis der letzten Kos-tenprüfung subsumiert werden. [X.]r umfasst aber auch einen abweichenden Bedeu-7
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-
6 -
tungsgehalt, etwa im Sinne von "berücksichtigen", "nutzen" oder "zur Grundlage ma-chen". [X.]in eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht.

[X.]) Die Berücksichtigung von Korrekturen, die nach der Rechtsprechung des Senats an dem [X.]rgebnis der maßgeblichen Kostenprüfung vorzunehmen gewesen wären, ist im Hinblick auf das [X.]rfordernis einer angemessenen Festlegung der Ober-grenzen für die Anreizregulierung geboten.

§
6 Abs.
2 [X.] konkretisiert das Angemessenheitserfordernis des §
21 Abs.
1 [X.], das auch
für die [X.]rmittlung der Obergrenzen nach der [X.] gilt, und die insoweit vom Gesetzgeber in §
21a Abs.
4 [X.] bestimmten [X.]or-gaben. Die regulatorische Kostenprüfung würde nicht mehr zu angemessenen [X.]n führen und den Netzbetreiber ohne sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfte, die auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] ersichtlich unzutreffend sind (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
K[X.]R 36/07, [X.], 337 Rn. 13 -
Stadtwerke Trier).

cc) Die in §
6 Abs.
2 [X.] angeordnete Bezugnahme auf die [X.] führt nicht zu einer abweichenden Auslegung. Mit dieser im [X.]erordnungsgebungsverfahren eingefügten Bezugnahme sollte im [X.] einer möglichst einheitlichen Datenbasis und zur Sicherstellung einer geordneten Abwicklung des [X.] lediglich ausgeschlossen werden, dass auf Grund im Jahre 2008 neu gestellter Anträge der Netzbetreiber nach §
23a [X.] auch [X.]rgebnisse von Kostenprüfungen zu berücksichtigen wären, die auf dem [X.] basieren (vgl. [X.]. 417/07 [Beschluss], [X.] 2 f.). Maßgeblich sollten die Daten aus dem Geschäftsjahr 2006 bleiben. Im Hinblick auf den für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwand hat der [X.]erordnungsgeber damit zugleich in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der [X.] herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen [X.]inzelheiten mit
der tatsächlichen Kostensituation in der [X.] 9
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-
7 -
übereinstimmen. Hieraus kann aber nicht auf einen Willen des [X.]erordnungsgebers geschlossen werden, bei der [X.]erwertung dieser Daten die hierzu ergangene höchst-richterliche Rechtsprechung beiseite zu lassen und damit im [X.]rgebnis eine nach Maßgabe dieser Rechtsprechung rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstel-lung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der [X.]. Auch im Übrigen lässt sich den Materialien für eine solche Auslegung nichts entnehmen (vgl. [X.]. 417/07, [X.]
47).

[X.]ntgegen der Auffassung der [X.] hat die Korrektur der [X.] der maßgeblichen Kostenprüfung auch nicht einen Aufwand zur Folge, der sich mit der [X.]ereinfachung des [X.]erfahrens, die der [X.]erordnungsgeber mit Blick auf die Kürze der zur [X.]erfügung stehenden [X.] durch die Regelung des §
6 Abs.
2 [X.]
angestrebt hat, nicht verträgt. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats führt lediglich zu wenigen [X.]inzelkorrekturen. [X.]ine umfassende (erneute) Kos-tenprüfung, deren [X.]ermeidung der [X.]erordnungsgeber mit §
6 Abs.
2 [X.] durch-aus mit im Sinn gehabt hat, hat sie nicht zur Folge.

[X.]) Die Betroffene kann, anders als die [X.] meint, nicht auf eines der in
der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Instrumente zur Be-rücksichtigung tatsächlicher Abweichungen von der im Rahmen des §
6 Abs.
2 [X.]
verwendeten Datengrundlage verwiesen werden, wie etwa eine Anpassung der [X.]rlösobergrenze nach §
4 Abs.
2 Sätze
2 bis 5 [X.], die [X.]instellung in das [X.] nach §
5 [X.], die Anhebung des [X.] gemäß §
23 [X.] oder die Anpassung des [X.]es bzw. der [X.]ffizienzvorgaben nach §§
15, 16 [X.]. Diese Anpassungsmechanismen setzen die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.]rlösobergrenze nach §
6 [X.] voraus und dienen im Grundsatz nicht der (wirtschaftlichen) Berichtigung einer fehlerhaften regulatorischen Kostenprüfung. [X.]ielmehr hat der Netzbetreiber bereits im [X.]erfahren zur Bestimmung der [X.] einen Anspruch auf eine Recht und Gesetz entsprechende [X.]ntscheidung der Regulierungsbehörde.
12
13

-
8 -

ee) Aufgrund dessen hätte die [X.] bei der [X.]rmittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] gemäß §
6 Abs.
2 [X.] die Angaben der Betroffenen zu Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen in der [X.] (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
K[X.]R 39/07, [X.], 323 Rn. 32 ff. -
[X.]attenfall) ebenso wie einen Risikozuschlag bei den [X.] (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
K[X.]R 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn. 54 ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) berücksichtigen und gegebenenfalls auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend anpassen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben.
2.
Pauschalierter [X.]
(§
25
[X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
hat
hinsichtlich der Berechnung des
pauschalierten [X.]
nach §
25
[X.]
teilweise [X.]rfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die [X.]
bei der [X.]rmittlung der Kapitalkostenannuitäten -
anders als von der Betroffenen be-gehrt -
weder die Anlagen im Bau
und geleistete Anzahlungen noch einen
um einen Risikozuschlag erhöhten
Zinssatz für das verzinsliche Fremdkapital noch
den
nach der Festlegung der [X.] vom 7.
Juli 2008 höheren [X.]igenkapitalzins-satz für Neuanlagen in Höhe von 9,29% berücksichtigen musste.
§
25 Abs.
2 [X.] knüpfe für die Höhe des pauschalierten [X.] an die "nach §
14 Abs.
1 Nr.
3, Abs.
2 [X.] bestimmten Kapitalkosten"
und damit an die zur [X.] des [X.] ermittelten Kapitalkosten an. Insoweit sei gemäß §
14 Abs.
1 Nr.
1, §
6 Abs.
2 [X.] das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten [X.]ntgeltgenehmigung heranzuziehen, so dass die von der Betroffenen geltend ge-machten erhöhten [X.]en keine Berücksichtigung finden könnten. Des Weiteren hat das Beschwerdegericht auch die Auffassung der [X.] bestätigt, dass der pauschalierte [X.] nur einfach mit 1% der ermit-telten Kapitalkosten einzubeziehen sei, also -
anders als von der Betroffenen begehrt -
keine Kumulation des Zuschlags in den jährlichen [X.] erfolgen kön-14
15
16

-
9 -
ne. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des §
25 Abs.
2 [X.], wonach der Zuschlag pro Kalenderjahr 1% der Kapitalkosten nicht überschreiten dürfe.

b) Diese Beurteilung
des [X.] ist
nicht
frei von Rechtsfehlern.

aa)
Nach §
25 Abs.
2 [X.] darf der pauschalierte [X.] pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach §
14 Abs.
1 Nr.
3 in [X.]erbindung mit Absatz 2 be-stimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Nach §
14 Abs.
1 Nr.
3 [X.]. 2 [X.] umfassen die Kapitalkosten unter anderem die [X.]en nach §
5 Abs.
2, §§
6, 7 [X.]. Bewertungsmaßstäbe für einzelne [X.]en enthält §
14 Abs.
2 [X.]. Für die [X.]inbeziehung der von der Betroffenen geltend gemachten [X.]en und [X.] ergibt sich daraus Folgendes:

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats sind Anlagen im Bau und geleiste-te Anzahlungen für Sachanlagevermögen in die [X.]rmittlung des zu verzinsenden [X.] [X.]igenkapitals nach §
7 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 [X.] nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen einzubeziehen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 -
K[X.]R 39/07, [X.], 323 Rn. 35 -
[X.]attenfall). Aufgrund des [X.]erweises auf diese [X.]orschrift in §
25 Abs.
2 i.[X.].m. §
14 Abs.
1 Nr.
3 [X.].
3 [X.]
hat dies auch bei der [X.]rmittlung des pauschalierten [X.] zu gelten. Für einen abweichenden Willen des [X.]erordnungsgebers finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte (vgl. nur [X.]. 417/07, [X.] f.). [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf §
6 Abs.
2 [X.] in §
14 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nichts anderes. Denn auch bei der Be-stimmung des Ausgangsniveaus der [X.] nach §
6 Abs.
2 [X.] sind -
wie oben unter [X.] dargelegt -
Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen zu be-rücksichtigen.

(2) Dagegen hat das Beschwerdegericht zu Recht den von der Bundesnetz-agentur für die [X.]erzinsung des Fremdkapitals angesetzten Zinssatz von 4,31% gebil-ligt und -
entgegen dem Begehren der Betroffenen -
nicht um einen Risikozuschlag erhöht. Der Zinssatz von 4,31% entspricht der [X.]erzinsung nach dem auf die letzten 17
18
19
20

-
10 -
zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere in-ländischer [X.]mittenten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zwar bei der
[X.]rmitt-lung der Obergrenze der [X.]erzinsung des Fremdkapitals nach §
5 Abs.
2 [X.]. 2 [X.] der auf Anleihen der öffentlichen Hand bezogene Durchschnittszins um einen angemessenen Risikozuschlag zu erhöhen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. [X.] 2008 -
K[X.]R 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
54 ff. -
Rheinhessische [X.]nergie). Diese Rechtsprechung ist aber für die Bestimmung des pauschalierten [X.] nicht einschlägig. §
14 Abs.
1 Nr.
3 [X.].
2 [X.] verweist zwar unter anderem auf §
5 Abs.
2 [X.]. Dies ist aber nur dahin zu verstehen, dass die [X.] bei der Berechnung des pauschalierten [X.] überhaupt anzusetzen sind. Deren Höhe bestimmt sich dagegen nicht nach §
5 Abs.
2 [X.]. 2 [X.], sondern nach der speziellen Regelung des §
14 Abs.
2 Satz
6 [X.], der nach seinem eindeutigen Wortlaut die [X.]erzinsung nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpa-piere inländischer [X.]mittenten anordnet. Für einen Risikozuschlag ist daher kein Raum.

(3) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] bestimmt sich der [X.]i-genkapitalzinssatz nach der zum [X.]punkt des [X.]rlasses des angefochtenen [X.] der [X.] geltenden Rechtslage, mithin nach der Festlegung der [X.] vom 7. Juli 2008, so dass sie bei der Bemessung des pau-schalierten [X.] den (höheren) [X.]igenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29% hätte heranziehen müssen.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer behördlichen [X.]ntscheidung ist grundsätzlich auf die Rechtslage bei ihrem [X.]rlass abzustellen (vgl. Senat, [X.] vom 4.
Oktober 1983 -
K[X.]R
2/82, [X.]Z 88, 273, 278 -
[X.]lbe-Wochenblatt
II, vom 7.
Oktober 1997 -
K[X.]R 14/96, [X.], 1297, 1300
f. -
Selektive [X.]xklusivität und vom 9. November 2010 -
[X.]n[X.]R 1/10, [X.]/[X.] 3157 Rn. 30 -
Bahnstromfernlei-tungen, jeweils mwN). [X.]orliegend sind gemäß §
25 Abs.
2 i.[X.].m. §
14 Abs.
2 Satz
5 21
22

-
11 -
[X.] die nach §
7 Abs.
6 [X.] für Neuanlagen geltenden [X.]igenkapitalzins-sätze anzusetzen. Da bei [X.]rlass des angefochtenen Bescheids der Bundesnetz-agentur am 25. Februar 2009 die Festlegung vom 7. Juli 2008 bereits gültig war, sind auch deren [X.]igenkapitalzinssätze maßgeblich. Auf den [X.]punkt des [X.]ffizienzver-gleichs, der nach §
12 Abs.
5 Satz
1 [X.] für die erste [X.] bis zum 1. Juli 2008 abgeschlossen sein musste, kommt es insoweit nicht an. Die Be-zugnahme in §
25 Abs.
2 [X.] auf die nach §
14 Abs.
1 Nr.
3 i.[X.].m. Absatz 2 [X.]
"bestimmten" Kapitalkosten ist lediglich als [X.]erweis auf die Methode und die Bewertungsmaßstäbe zur [X.]rmittlung der Kapitalkosten zu verstehen, nicht aber -
wie bereits oben unter II 2
b aa (1) dargelegt -
dahin, dass das [X.]rgebnis der Kostenprü-fung im Rahmen des [X.] für die Berechnung des pauschalierten [X.] unverändert zu übernehmen ist. Für eine andere Auslegung [X.] weder der Wortlaut der [X.]orschrift noch die [X.] eine hin-reichende Grundlage.

[X.]twas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Betroffene die bis zu der Festlegung vom 7. Juli 2008 geltenden niedrigeren [X.]igenkapitalzinssätze im Rahmen des [X.] hingenommen hat. Bei dem [X.]ffizienzvergleich geht es darum, auf einer einheitlichen Grundlage die [X.]e für die Netzbetreiber bundesweit zu ermitteln. Dabei handelt es sich nicht um absolute Werte, sondern lediglich um relative [X.]ergleichsparameter, die den Zustand zum jeweiligen Stichtag, hier dem 1. Juli 2008, a[X.]ilden. Die [X.]erwendung der zu diesem [X.]punkt noch [X.] niedrigeren [X.]igenkapitalzinssätze des §
7 Abs.
6 Satz
3 [X.] ist daher folgerichtig. Der pauschalierte [X.] soll dagegen dem einzelnen Netzbetreiber einen Anreiz für Investitionen bieten, die nach Beginn der [X.] am 1.
Januar 2009 anstehen. Diese Zukunftsorientiertheit legt es nahe, für die Berechnung des [X.] die aktuellen, zum [X.]punkt der [X.] [X.]ntscheidung geltenden [X.]igenkapitalzinssätze zu berücksichtigen. Dem ent-spricht es im Übrigen, dass die [X.] diese Zinssätze bei der Bestim-mung des Ausgangsniveaus der [X.]rlösobergrenze zugrunde gelegt hat. Gründe, die eine andere Betrachtung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
23

-
12 -

[X.]) Das Beschwerdegericht hat dagegen zu Recht eine Beschränkung des pauschalierten [X.] auf 1% der Kapitalkosten angenommen. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt eine Kumulation des Zuschlags in den jähr-lichen [X.] nicht in Betracht.

Dafür spricht bereits der Wortlaut des §
25 Abs.
2 [X.], wonach der pau-schalierte [X.] pro Kalenderjahr 1 Prozent der Kapitalkosten nicht überschreiten darf. Dass danach -
wie die Betroffene meint -
eine Kumulation der Zuschläge, d.h. im [X.]%, im [X.]% usw., zulässig sein soll, liegt fern. In die gleiche Richtung deutet die Ausgleichsregelung in §
25 Abs.
3 [X.], die für den [X.]ergleich mit den tatsächlichen Investitionskosten für das einzelne Ka-lenderjahr an den Wert nach Absatz 2 anknüpft und damit sinnvoll nur die (feste) 1
Prozent-Grenze im Sinne einer Obergrenze meinen kann.

[X.]ine Kumulation der kalenderjährlichen Zuschlagsbeträge liefe auch dem Normzweck des §
25 [X.] zuwider. Die [X.]inbeziehung des Zuschlags dient dazu, notwendige Investitionen in die [X.]nergieversorgungsnetze in der Startphase der An-reizregulierung "nicht zu behindern" ([X.]. 417/07, [X.]). Aus dieser negati-ven Formulierung wird klar, dass mit dem [X.] zwar ein gewisser An-reiz für Investitionen gesetzt werden soll; er soll aber nicht dazu dienen, dem Netzbe-treiber die Refinanzierung der Investitionen bereits innerhalb der ersten [X.] von fünf Jahren zu einem nicht unerheblichen Teil zu ermöglichen. Diese hat vielmehr -
wie auch §
25 Abs.
3 Satz
3 [X.] nahelegt -
weiterhin über die Berücksichtigung der kalkulatorischen Abschreibungen bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] nach §
6 [X.] zu erfolgen.
3.
Genereller [X.] (§
9 [X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
hat auch
[X.]rfolg, soweit sie sich ge-gen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der [X.]r-mittlung der [X.] nach §
9 [X.] in der Ausgestaltung durch den [X.]er-ordnungsgeber
wendet.
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27

-
13 -

a) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu §
7 [X.] vermindert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des §
8 [X.] berech-neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. [X.]r wird gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen [X.] vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen [X.]in-standspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen
[X.]instandspreisentwicklung er-mittelt. Für die ersten beiden [X.] hat der [X.]erordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in §
9 Abs.
2 [X.] selbst festgelegt.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der [X.]erordnungsgeber bei der
[X.]inbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulie-rungsformel des §
7 [X.] die ihm in §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] eingeräumte [X.] nicht überschritten habe. Diese [X.]orschrift räume ihm ausdrück-lich die [X.]rmächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. §
21a Abs.
4 Satz
7 [X.] sehe zwingend vor, dass die [X.]or-gaben für die [X.]ntwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allge-meinen Geldentwertung vorsehen müssten. Regelungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfortschritt seien solche der allgemeinen Geldwertentwicklung. Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate habe der [X.]erordnungsgeber lediglich die im [X.]erbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivi-tätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geld-wertentwicklung sachgerecht ausgestaltet. Da der generelle sektorale Produktivitäts-faktor somit zulässiger Bestandteil der [X.]orgaben für die [X.] und nicht Teil der individuellen [X.]ffizienzvorgabe sei, liege auch der von der Betroffenen gel-tend gemachte [X.]erstoß gegen §
21a Abs.
4 Satz
6 und Abs.
5 Satz
1 [X.] nicht vor.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
§
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] i.[X.].m. §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] ermächtigt nur dazu, durch Rechtsverordnung eine von der [X.]ntwicklung der [X.]erbraucherpreise abwei-chende [X.]ntwicklung der netzwirtschaftlichen [X.]instandspreise, nicht aber einen gene-28
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-
14 -
rellen gesamtwirtschaftlichen oder netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu berücksichtigen.

aa) Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass in die Regulierungsformel -
wie
in §
9 [X.] unter anderem vorgesehen -
die Abweichung der gesamtwirtschaftli-chen [X.]instandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.]instandspreisentwick-lung einfließt und so den nach Maßgabe des §
8 [X.] berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.

Die jedenfalls in [X.]erbindung mit §
21a Abs.
4 und Abs.
5 [X.] nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte [X.]erordnungsermächtigung des §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2, Satz
2 Nr.
5 [X.] bietet Raum für ein solches [X.]erständnis.
Nach §
21a Abs.
4 Satz
7 [X.] müssen die [X.]orgaben, die der [X.]erordnungsgeber für die [X.]ntwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer [X.] zu treffen hat, den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen. [X.]ine unveränderte Anknüpfung an den [X.]erbraucherpreisgesamtindex ist damit nicht zwin-gend vorgegeben, zumal §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nähere Regelungen zum [X.]erfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate zulässt. Der [X.]erordnungsgeber durfte daher in Betracht ziehen, dass eine unveränderte Orientierung an dem [X.] zu einer zu hohen [X.]rlösobergrenze und damit zu überhöhten
Netzentgelten führen könnte, wenn die [X.]ntwicklung der [X.]instandspreise in der Netzwirtschaft hinter der [X.]ntwicklung der [X.]erbraucherpreise zurückbleibt. Dies würde dem in der [X.]rmächtigungsgrundlage des §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] fortwirkenden Ziel des [X.]nergiewirtschaftsgesetzes, eine möglichst preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente [X.]ersorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität zu erreichen (§
1 Abs.
1 [X.]) zuwiderlaufen. Andererseits wird das Ziel, dem Netzbe-treiber die Festsetzung eines angemessenen Netzentgeltes zu ermöglichen, durch die Berücksichtigung der netzspezifischen [X.]instandspreisentwicklung nicht gefähr-det.

[X.]) Die in §
9 Abs.
1 [X.] außerdem vorgesehene Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen [X.] von dem gesamtwirt-31
32
33

-
15 -
schaftlichen Produktivitätsfortschritt ist hingegen durch die [X.]erordnungsermächti-gung nicht gedeckt. [X.]ine hinreichende Grundlage hierfür findet sich weder in §
21a Abs.
4 Satz
7 [X.] noch in §
21a Abs.
5 [X.].

(1) [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] kann
die Berücksichtigung des generellen netzwirtschaftlichen [X.] nicht als Regelung über den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung (§
21a Abs.
4 Satz
7 [X.]) [X.] werden.

Produktivitätssteigerungen haben keine unmittelbaren Auswirkungen auf das allgemeine Preisniveau. Sie sind zwar für die Frage von Bedeutung, in welchem Um-fang allgemeine Preissteigerungen durch Kosteneinsparungen kompensiert werden können, ohne dass der Umfang und die Qualität der erbrachten Leistungen reduziert werden. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist aber kein integraler Bestand-teil der allgemeinen Geldwertentwicklung.

Gegen eine [X.]inordnung als die Geldentwertung betreffende Regelung spricht auch die in den Materialien für die [X.]inführung des generellen sektoralen Produktivi-tätsfaktors gegebene Begründung. Dieser soll dem Umstand Rechnung tragen, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom-
und Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch [X.]inführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu erwarten seien ([X.]. 417/07 [X.]
48). Indem in der Regulierungsformel der netzwirtschaftliche Produktivitätsforschritt berücksichtigt wird, wird also von den einzelnen Netzbetreibern eine zumindest branchendurch-schnittliche Ausschöpfung von Produktivitätsreserven verlangt. Durch diese [X.]erhal-tensanforderung unterscheidet sich der generelle sektorale Produktivitätsfaktor von dem Mechanismus der allgemeinen Geldentwertung, dem im Grundsatz alle Unter-nehmen gleichermaßen ausgesetzt sind, ohne dass sie darauf [X.]influss nehmen [X.].

Ob der Gesetzgeber einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als [X.] der allgemeinen Geldentwertung hätte vorsehen können, kann dahinste-34
35
36
37

-
16 -
hen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des §
21a Abs.
4 Satz
7 [X.] hat er von einer [X.]rmächtigung dieses Inhalts abgesehen.

(2) Im Hinblick auf das vorstehend Gesagte sowie die Bestimmung des §
21a Abs.
5 Satz
1 [X.], in der der Gesetzgeber den inflationsbereinigten gesamtwirt-schaftlichen Produktivitätsfortschritt als [X.]ffizienzvorgabe eingestuft hat, liegt es nahe, in der Berücksichtigung des netzwirtschaftlichen [X.] eine [X.]ffi-zienzvorgabe zu sehen. Als solche wäre sie aber in der Ausgestaltung, die sie durch §
9 [X.] i.[X.].m. der Regulierungsformel in Anlage
1 zu §
7 [X.] erfahren
hat, am Maßstab des §
21a Abs.
4 Satz
6 [X.] gemessen nicht zulässig.

Nach §
21a Abs.
4 Satz
6 [X.] ist es untersagt, [X.]ffizienzvorgaben auf an-dere als beeinflussbare Kosten zu beziehen. Dem würde die als [X.]ffizienzvorgabe verstandene Berücksichtigung des netzwirtschaftlichen [X.] nicht Rechnung tragen, denn nach der Regulierungsformel in Anlage
1 zu §
7 [X.] wird der Produktivitätsfaktor PFt
auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kos-ten angewendet. Dazu gehören jedenfalls auch Kosten, die nach §
21a Abs.
4 Satz
2 [X.] als nicht beeinflussbar anzusehen sind, wie etwa die Kostenanteile, die auf nicht zurechenbaren strukturellen Unterschieden der [X.]ersorgungsgebiete beruhen (§
11 Abs.
3 Satz
2 [X.]).

cc) Da der netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt sonach nicht berück-sichtigungsfähig ist, ist die pauschale Festlegung der Höhe des generellen sektora-len Produktivitätsfaktors gemäß §
9 Abs.
2 [X.] gegenstandslos. Auf die gegen die Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und die Methode ihrer [X.]r-mittlung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde kommt es sonach nicht mehr an.

Die [X.] wird im weiteren [X.]erfahren -
vorbehaltlich einer eventuellen
Änderung von §
9 [X.] durch den [X.]erordnungsgeber -
gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen [X.]instandspreisentwick-lung von der netzwirtschaftlichen [X.]instandspreisentwicklung zu ermitteln und diesen 38
39
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41

-
17 -
Wert anstelle des Terms PFt
in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu §
7 [X.] anzusetzen haben.
4.
[X.]rweiterungsfaktor
(§
10
[X.])

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat
[X.]rfolg, soweit sie sich gegen die auf
Rechtsgründe gestützte
Nichtberücksichtigung des [X.]rweiterungsfaktors gemäß §
10
[X.] für das erste Jahr der [X.] wendet

a) Zwar liegt der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte absolute [X.] nach §
547 Nr.
6 ZPO i.[X.].m. §
88 Abs.
2 [X.] nicht vor. Der [X.] [X.]ntscheidung des [X.] lässt sich mit hinreichender Deut-lichkeit eine Begründung dafür entnehmen, dass es eine Berücksichtigung des [X.]r-weiterungsfaktors für das Jahr 2009 aus Rechtsgründen generell verneint und damit sowohl den Haupt-
als auch den Hilfsantrag der Betroffenen abgewiesen hat.

b) In der Sache hält die
Beurteilung des [X.] der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand.

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die [X.] nicht dazu verpflichtet war, den von der Betroffenen dargelegten Anstieg der [X.] in ihrem [X.]ersorgungsgebiet im Jahr 2009 gegenüber dem [X.]
bei der Bestimmung der [X.]rlösobergrenze durch einen [X.]rweiterungsfaktor nach §
10 [X.] zu berücksichtigen. Wie sich aus §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
4 [X.] und §
4 Abs.
4 Satz
2 [X.] ergebe, könne der
Netzbetreiber eine solche Anpassung der [X.]rlösobergrenze erstmals zum 1. Januar 2010 beantragen. Auf den [X.] finde §
10 [X.] keine Anwendung. [X.]rheblichen [X.]erände-rungen könne im Rahmen eines Antrags auf Anpassung der [X.]rlösobergrenze wegen unzumutbarer Härte gemäß §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] Rechnung getragen wer-den.
42
43
44
45

-
18 -

[X.]) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit [X.]rfolg. Die [X.] musste einen [X.]rweiterungsfaktor in entsprechender Anwen-dung von
§
10 [X.] bereits für das erste Jahr der [X.] (hier: 2009) ansetzen. Dies wird sie nachzuholen haben.

Zwar ist §
10 Abs.
1 [X.] auf die zu beurteilende Konstellation nicht unmit-telbar anwendbar, weil die [X.]orschrift den Ansatz eines [X.]rweiterungsfaktors nur bei Änderungen der [X.]ersorgungsaufgabe während der [X.] vorsieht und damit nicht bei Änderungen greift, die vor Beginn der [X.] sind. §
10 [X.] ist aber für das erste Jahr einer [X.] bei [X.]eränderungen, die zwischen dem Basisjahr und dem Beginn der Regulierungsperi-ode eingetreten sind, entsprechend anzuwenden.

(1) [X.] weist insoweit eine Regelungslücke auf. Das Zusammenspiel zwischen §
6 [X.] und §
10 [X.] führt dazu, dass [X.]eränderungen in der [X.]ersorgungsaufgabe nur dann durch Anwendung eines [X.]rwei-terungsfaktors Rechnung getragen werden kann, wenn diese innerhalb der [X.] auftreten, während Änderungen im [X.]raum zwischen dem [X.]nde des [X.] und dem Beginn einer [X.] -
der mindestens ein Jahr, typischerweise rund zwei Jahre beträgt -
nicht in derselben Weise Rechnung getra-gen werden kann.

(2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Sie steht in Widerspruch zum Rege-lungskonzept des §
10 [X.] und ist durch den Zweck des §
6 [X.] weder gebo-ten noch nahegelegt.

§
10 [X.] beruht auf der [X.]rwägung, dass nachhaltige Änderungen in der [X.]ersorgungsaufgabe zusätzliche Investitionen erfordern und deshalb zu zusätzlichen
Kosten führen (vgl. [X.].
417/07, [X.]
49). Diese [X.]rwägung greift unabhängig davon, ob entsprechende Kostensteigerungen vor oder nach Beginn der [X.] eingetreten sind. [X.]in sachlicher Grund dafür, nachhaltige Änderungen in der [X.]ersorgungsaufgabe deshalb anders zu behandeln, weil sie in die [X.]spanne 46
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19 -
zwischen dem [X.]nde des [X.] und dem Beginn der [X.] fallen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Auch gebietet der Zweck des §
6 [X.]
eine solche Differenzierung nicht. Wie bereits oben dargelegt soll die Festlegung des [X.] in dieser [X.]orschrift ermöglichen, dass die Kosten für alle Netzbetreiber auf einer möglichst einheitlichen Basis ermittelt werden. Wegen des für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwandes wird in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der [X.]rlösober-grenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen [X.]inzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der Regulierungs-periode übereinstimmen. Bei nachhaltigen Änderungen der [X.]ersorgungsaufgabe während des Regulierungszeitraums erfährt dieser Grundsatz jedoch eine [X.]. Die [X.]erordnung hält hierfür mit §
10 [X.] eine [X.]orschrift bereit, die einerseits dem berechtigten Interesse des Netzbetreibers Rechnung trägt, die [X.]rlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, und andererseits eine vollständig neue Kostenprüfung vermeidet, indem sie bestimmt, dass die Anpassung nach der in An-lage
2 zu §
10 [X.] definierten Formel erfolgt, in die lediglich die Fläche des ver-sorgten Gebiets und die Anzahl der Anschlusspunkte einfließen.

Im Hinblick auf den mit der Festlegung des [X.] in §
6 Abs.
1 Satz
4 bzw. Satz
5 [X.] verbundenen [X.]versatz bis zum Beginn der jeweiligen [X.] besteht das gleiche Anpassungsbedürfnis, wenn die nachhaltige Ände-rung der [X.]ersorgungsaufgabe in dieser Zwischenzeit eintritt. [X.]s kann nicht ange-nommen werden, dass der [X.]erordnungsgeber für diesen Fall
eine Anpassung für die gesamte [X.] ausschließen wollte. Dies wäre aber die Konsequenz, würde man eine entsprechende Anwendung von §
10 Abs.
1 [X.] auf zwischen Basisjahr und Beginn der [X.] eintretende Änderungen ablehnen. [X.]ntgegen der offenbar von der [X.] vertretenen Auffassung könnte die Änderung bei einer konsequent am Wortlaut des §
10 Abs.
1 [X.] orientierten Auslegung dann auch in den folgenden Jahren der [X.] nicht [X.] werden; denn es fehlte, ungeachtet der Möglichkeit, jeweils zum 30.
Juni eines Kalenderjahres einen Anpassungsantrag zu stellen (§
4 Abs.
4 Satz
2 [X.]), 51
52

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20 -
auch in den Folgejahren stets an dem [X.]rfordernis einer während der Regulierungs-periode eingetretenen Änderung
der [X.]ersorgungsaufgabe. Dies kann dem Rege-lungsplan des [X.]erordnungsgebers nicht entsprechen.

(3) Die danach bestehende Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung von §
10 [X.]
i.[X.].m. §
4 Abs.
1 und Abs.
4 [X.] für Änderungen zwischen dem
[X.]nde des [X.] und dem Beginn der [X.] zu schließen.

Die in Anlage
2 zu §
10 [X.] definierte Formel kann auch in diesem Fall zur Berechnung eines dann schon für das erste Jahr der [X.] [X.] [X.]rweiterungsfaktors angewendet werden, ohne dass eine zusätzliche Kos-tenprüfung erforderlich wird. Zwar bedarf es in allen Fällen einer Überprüfung der Angaben zur Fläche und zur Zahl der Anschlusspunkte. Der Aufwand dafür ist typi-scherweise aber deutlich geringer als der Aufwand für eine vollständige Kostenprü-fung.

Die Regelung in §
10 Abs.
2 Satz
3 [X.], wonach von einer Änderung in erheblichem Umfang in der Regel auszugehen ist, wenn sich dadurch die Gesamt-kosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren [X.] um mindestens 0,5% erhöhen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der mit dieser Prüfung verbundene Aufwand entsteht auch im unmittelbaren [X.] und kann daher nicht als Argument gegen eine analoge Anwen-dung in Stellung gebracht werden.

Auch unter dem Aspekt der [X.]ergleichbarkeit bestehen keine Bedenken. Die [X.]ergleichbarkeit ist nur dann gefährdet, wenn für die einzelnen Netzbetreiber unter-schiedliche Geschäftsjahre als Basisjahr herangezogen werden. Die Berücksichti-gung von Änderungen in der [X.]ersorgungsaufgabe ist demgegenüber für alle Netzbe-treiber gleichermaßen möglich, soweit bei diesen die [X.]oraussetzungen von §
10 [X.] vorliegen.
53
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55
56

-
21 -

cc) Im vorliegenden Fall ist nach dem [X.]orbringen der Betroffenen die Jah-reshöchstlast
in ihrem [X.]ersorgungsgebiet
zwischen den Jahren 2006 und 2009 in der [X.]/Mittelspannung
um 6,65 MW und in der [X.] Mittelspannung/Niederspannung um 7,29 MW gestiegen, was zu einer [X.]rhöhung der maßgeblichen Kosten um 0,5% geführt hat. Die [X.] hätte deshalb prüfen müssen, ob die [X.]oraussetzungen für eine entsprechende An-wendung von §
10 [X.]
erfüllt sind.
5.
Härtefallregelung (§
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.])

Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat keinen [X.]rfolg. Das Be-schwerdegericht hat die [X.] zu Recht verpflichtet, über den [X.] vom 25. Juni 2008 erneut zu entscheiden.

a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Härtefallrege-lung des §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.] eine Auffangvorschrift darstelle, die grund-sätzlich dann eingreifen müsse, wenn die übrigen vom [X.]erordnungsgeber vorgese-henen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder nicht ausreichend seien, und die Beibehaltung der festgesetzten [X.]rlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutba-ren Härte führen würde. Härtefallregelungen stellten eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der [X.]erhältnismäßigkeit dar. §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.] sei weit auszulegen. Für das [X.]orliegen eines unvorhersehbaren [X.]reignisses sei auf die [X.]rkenntnismöglichkeit der Regulierungsbehörde abzustellen. [X.]in solches sei zu bejahen, wenn zu Mehrkosten führende Umstände zwar in gewis-sem Sinne vorhersehbar gewesen seien, von der Regulierungsbehörde aber zum [X.]punkt ihrer [X.]ntscheidung nicht anerkannt worden seien oder nicht hätten aner-kannt werden können. Für ein solches [X.]erständnis spreche auch der in den Gesetz-gebungsmaterialien
hervorgetretene Wille des [X.]erordnungsgebers.

Die Anwendbarkeit des §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.] auf außerordentliche Kostensteigerungen ergebe sich zudem
aus der Systematik der [X.]. Der [X.]erordnungsgeber habe sich bei [X.]inführung der Anreizregulierung 57
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-
22 -
angesichts des engen [X.]fensters dafür entschieden, in [X.], [X.] und [X.] Weise für das Ausgangsniveau zur Bestimmung der [X.]rlösobergrenze gemäß §
6 Abs.
2 [X.] die letzte [X.]ntgeltgenehmigung nach §
23a [X.] heranzuziehen. Hierdurch sei ein [X.]versatz von drei Jahren entstan-den, so dass die Plankosten des Jahres 2008 keine Berücksichtigung hätten finden können. [X.] sehe insoweit keine speziellen Anpas-sungs-
und Korrekturmechanismen vor, so dass auf die Auffangregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.] zurückzugreifen sei. Dies gelte insbesondere für einen Netzbetreiber wie die Betroffene, dessen [X.]rlösobergrenze ausgehend von einer 100%-igen [X.]ffizienz ermittelt worden seien.

Die [X.] habe ihre Amtsermittlungspflicht verletzt, weil sie die von der Betroffenen angeführten gestiegenen Kosten für die Beschaffung von [X.] wie auch die geänderte [X.]ersorgungsaufgabe nicht zum Anlass genom-men habe, das [X.]orliegen eines Härtefalls im Sinne des §
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.]
zu prüfen. Insoweit sei eine Gesamtbetrachtung der Kosten-
und [X.]ermö-genssituation des Netzbetreibers anzustellen und auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die Kostensteigerungen durch effizientes Handeln hätte vermeiden oder begrenzen können.

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im [X.]rgebnis stand.

aa) Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass
§
4 Abs.
4 Satz
1
Nr.
2 [X.] auch im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der [X.]rlösober-grenze nach §
6 Abs.
2 [X.] anwendbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob diese [X.]orschrift insoweit bereits unmittelbar anwendbar ist. Jedenfalls gebieten ihr Sinn und Zweck eine entsprechende Anwendung im Rahmen der ursprünglichen Festle-gung der [X.].

Wie bereits dargelegt wurde, nimmt der [X.]erordnungsgeber, indem er für die Bestimmung des Ausgangsniveaus auf das [X.] abstellt, aus Gründen der [X.]erwaltungsvereinfachung und der [X.]ereinheitlichung in Kauf, dass die bei der Be-61
62
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-
23 -
stimmung der [X.] zu Grunde gelegten Daten bei zwischenzeitlichen Kostensteigerungen nicht mit den tatsächlichen Kosten im Jahr 2009 übereinstim-men. Dies kann bei Hinzutreten unvorhersehbarer [X.]reignisse zu einer unzumutbaren Härte für den Netzbetreiber führen. Solche Härten können
entgegen der Auffassung der [X.] nicht in jedem Fall mit anderen in der Anreizregulierung vor-gesehenen Anpassungsmechanismen vermieden werden. Die Anpassung der [X.]rlös-obergrenze nach §
4 Abs.
3 [X.] ermöglicht nur die Berücksichtigung von Ände-rungen des [X.] und bestimmter nicht beeinflussbarer [X.] sowie -
in der seit 9.
September 2010 geltenden Fassung -
von volatilen Kos-tenanteilen im Sinne von §
11 Abs.
5 [X.] nF. Damit sind nicht alle Fälle erfasst, in denen unvorgesehene Kostensteigerungen zu einer unzumutbaren Härte führen. Die Regelungen über das [X.] für mengenbedingte Prognoseabweichun-gen (§
5 [X.]), die Genehmigung von [X.] (§
23 [X.]), den Schutz kleiner Netzbetreiber (§
24 [X.]) und die Ausgestaltung der [X.]ffizienzvor-gabe (§
16 [X.]) erfassen ebenfalls nur einzelne Teilaspekte und können eine unzumutbare Härte, die auf anderen Ursachen beruht, nicht ausgleichen.

[X.]rgibt sich bereits im Rahmen der Bestimmung der [X.]rlösobergrenze, dass die Anwendung der in der Anreizregulierung vorgesehenen Maßstäbe im [X.]inzelfall zu einer unzumutbaren Härte im Sinne von §
4 Abs.
4 Satz
2 Nr.
1 [X.] führen würde, die mit einem der genannten Instrumente nicht vermieden werden kann, wäre es sinnwidrig und mit dem Ziel einer angemessenen [X.]erzinsung des eingesetzten [X.]igenkapitals unvereinbar, wenn der Netzbetreiber mit der Stellung eines Antrags auf Anpassung warten müsste, bis die Bestimmung der [X.]rlösobergrenze abgeschlossen ist. Ihm muss vielmehr die Möglichkeit zur [X.]erfügung stehen, einen solchen Antrag bereits während des Bestimmungsverfahrens zu stellen; die erforderlichen Korrektu-ren sind dann bereits bei der -
erstmaligen -
Bestimmung der Obergrenze vorzuneh-men.

[X.]) Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf die erhebliche Steigerung der [X.]kosten im [X.]rgebnis zu Recht den [X.]intritt eines unvorhersehbaren [X.]r-eignisses bejaht.
65
66

-
24 -

(1) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] ist §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] als Ausnahmeregelung allerdings eng auszulegen. Hierfür sprechen die beiden Tatbestandsvoraussetzungen des unvorhersehbaren [X.]reignisses und der nicht zumutbaren Härte. Die Bestimmung der [X.] hat grundsätzlich nach den einzelnen [X.]orgaben der Anreizregulierungsverordnung zu erfolgen. Die Anwendung der Härtefallregelung darf nicht zu einer allgemeinen Billigkeitskontrolle der danach sich ergebenden [X.] führen.

Unter einem unvorhersehbaren [X.]reignis ist nach dem ausdrücklich geäußer-ten Willen des [X.]erordnungsgebers (vgl. [X.]. 417/07, [X.]) zunächst ein au-ßergewöhnlicher, der Planung und [X.]orhersage entzogener Umstand wie etwa eine Naturkatastrophe oder ein Terroranschlag zu verstehen. Darauf ist der Begriff aber bei einer am Sinn und Zweck der Härtefallregelung orientierten Auslegung nicht be-schränkt. Als unvorhersehbares [X.]reignis i. [X.] des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] kommt danach auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven [X.]rkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im [X.]punkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des [X.]versatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeb-lichen [X.]orschriften nicht berücksichtigungsfähig war. Dieses [X.]erständnis wird durch die Begründung der [X.]erordnung zum [X.]rlass von Regelungen über Messeinrichtun-gen im Strom-
und Gasbereich bestätigt. Danach hat der [X.]erordnungsgeber gerade im Fall des Auftretens erheblicher Mehrkosten während einer [X.] einen Antrag nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] für sachgerecht gehalten (vgl. [X.]. 568/08, [X.] 33).

Um einen solchen Fall geht es hier. Nach dem für das Rechtsbeschwerde-verfahren als wahr zu unterstellenden [X.]orbringen der Betroffenen betrugen die Preissteigerungen für die Beschaffung von [X.] bezogen auf das Basisjahr 2006 (§
6 Abs.
1 Satz
5 [X.]) im Jahr 2008 ca. 50% und im Jahr 2009 über 100%.

(2) Der [X.]intritt eines unvorhersehbaren [X.]reignisses ist allerdings zu vernei-nen, wenn der betreffende Umstand durch speziellere Anpassungs-
und Korrekturre-67
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25 -
gelungen der Anreizregulierungsverordnung abschließend geregelt oder nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen und deren Wertungen dem Risikobereich des Netzbetreibers zugewiesen ist. Dies ist
hier aber nicht der Fall.

(a) Wie die [X.] zutreffend angenommen hat und von der [X.] im Hinblick auf die im Laufe des [X.] erfolgte [X.] einer freiwilligen Selbstverpflichtung betreffend das [X.]erfahren zur Beschaffung von [X.] auch nicht mehr in Frage gestellt wird, handelt es sich bei den Kosten für die Beschaffung von [X.] nicht ihrer Natur nach um dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, deren [X.]rhöhung dem Netzbetreiber eine Anpas-sung der [X.]rlösobergrenze nach §
4 Abs.
3 Nr.
2 [X.] gestatten würde. Die Kosten für die Beschaffung von [X.] können vom Netzbetreiber in verschiedener Weise beeinflusst werden. Dies gilt vor allem für das [X.]erfahren zu ihrer Beschaffung, aber auch für technische Maßnahmen zur [X.]erringerung der [X.]erlustmenge. Dass die Kosten durch solche Maßnahmen nur geringfügig beeinflusst werden können, im Wesentlichen aber der für den einzelnen Netzbetreiber nicht beeinflussbare [X.] vorgegeben ist, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Denn es ergibt sich unmittelbar aus den gesetzlichen [X.]orschriften, dass die Kosten für die Beschaffung der [X.] nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gehören. In der beispielhaften Aufzählung der nicht beeinflussbaren Kosten in §
21a Abs.
4 Sät-ze 2 und 3 [X.] sind die Kosten für die Beschaffung von [X.] nicht ent-halten. Für sie gilt vielmehr §
22 Abs.
1 [X.], der die Netzbetreiber verpflichtet, die [X.] nach transparenten, diskriminierungsfreien und marktorientierten [X.]er-fahren zu beschaffen, um hierdurch eine möglichst preisgünstige [X.]nergieversorgung sicherzustellen. Dies setzt jedoch grundsätzlich eine Beeinflussbarkeit dieser Kosten durch die Netzbetreiber voraus. [X.]on dieser [X.]orstellung ist auch der [X.]erordnungsge-ber ausgegangen, weil es ansonsten der Regelung in §
11 Abs.
2 Sätze 2 und 4 [X.]
oder des zum 9. September 2010 in [X.] getretenen §
11 Abs.
5 [X.], der die Kosten für die Beschaffung von [X.] als beeinflussbare oder vorüber-gehend nicht beeinflussbare Kostenanteile einordnet, nicht bedurft hätte.
71

-
26 -

Für die [X.] vor dem [X.] waren die Kosten für die Beschaffung von [X.] auch nicht als wirksam verfahrensreguliert gemäß §
32 Abs.
1 Nr.
4 [X.] i.[X.].m. §
11 Abs.
2 Sätze 2 und 4 [X.] den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gleichgestellt und unterlagen auch unter diesem Gesichtspunkt nicht der An-passung durch den Netzbetreiber nach §
4 Abs.
3 Nr.
2 [X.]. Im Hinblick auf die [X.] der Jahre 2009 und 2010 kommt daher die Anerkennung der ge-stiegenen [X.]kosten als Härtefall in Betracht.

(b) [X.]ntgegen der Auffassung der [X.] ist die Berücksichti-gung gestiegener Beschaffungskosten im Rahmen der Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] nicht im Hinblick auf die Systematik der [X.]sverordnung und die [X.] ausgeschlossen. Die von ihr angespro-chenen Anpassungs-
und Korrekturregelungen (§
4 Abs.
2 Satz
2 i.[X.].m. Abs.
3 bis 5, §
5, §
12
Abs.
3, §
15, §
16 Abs.
1, §
23, §
24 [X.]) sind auf den Fall gestiegener Beschaffungskosten nicht anwendbar, sondern regeln andere Sachverhalte.

Für durch speziellere Anpassungs-
und Korrekturregelungen der [X.]sverordnung nicht erfasste Fälle greift, wovon auch der [X.]erordnungsgeber ausgeht (vgl. [X.]. 568/08, [X.]
33), §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] ein, und zwar -
anders als das Beschwerdegericht offenbar meint -
unabhängig davon, wel-chen [X.] der jeweilige Netzbetreiber aufweist. Dem stehen auch die [X.] nicht entgegen. Im Gegenteil würde die von §
21 Abs.
1 und 2 [X.] geforderte angemessene [X.]erzinsung des eingesetzten [X.]igenkapitals (vgl. Senat, Beschluss vom 14. August 2008 -
K[X.]R
35/07, [X.], 341 Rn. 51 und 53 -
Stadt-werke [X.]) nicht gewährleistet, wenn diese [X.]erzinsung auf unabsehbare [X.] durch Kostensteigerungen aufgezehrt würde, die für den Netzbe-treiber nicht vorhersehbar waren, ihm nicht zurechenbar sind und für ihn nicht, oder -
wie die Kosten für die Beschaffung von [X.] -
jedenfalls zum größten Teil nicht vermeidbar waren.

(c) Allerdings können gestiegene Beschaffungskosten nur dann als unvor-hergesehenes [X.]reignis angesehen werden, wenn es sich um außergewöhnliche
72
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75

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27 -
Preissteigerungen handelt, die außerhalb des [X.] des Netzbetreibers [X.]. Nach §
21a Abs.
3 Satz
3 [X.] bleiben die [X.]orgaben für die [X.]rlösobergrenze für eine [X.] grundsätzlich unverändert. Der Anstieg von [X.], der sich im Rahmen der allgemeinen Geldwertentwicklung hält, wird in der Regulierungsformel nach §
7 [X.] berücksichtigt. Solche üblichen Preissteige-rungen auf der [X.] können nicht als unvorhergesehene [X.]reignisse bewertet werden.

Die hier
in Rede stehenden Preissteigerungen von bis zu 100% sind jedoch nicht mehr der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vorhersehbaren Teuerung zuzurechnen.

cc) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass zur Beantwor-tung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den [X.]intritt des unvorhersehbaren [X.]reignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene ein-zelne [X.] in den Blick genommen werden darf, sondern eine Gesamtbe-trachtung der Kosten-
und [X.]ermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen ist. Wie der Senat bereits im Rahmen der kostenbasierten [X.]ntgeltbildung entschieden hat, lässt sich die Angemessenheit der Netzentgelte i.[X.] des §
21 [X.] nicht [X.] einer einzelnen Rechnungsposition beurteilen, sondern bedarf einer Gesamtbe-trachtung (vgl. Beschluss vom 14. August 2008 -
K[X.]R 35/07, Rd[X.]
2008, 341 Rn. 51 -
Stadtwerke [X.]). Für die Anreizregulierung muss dies in gleicher Weise gelten.

Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die [X.]ntgeltbildung nach den Maßga-ben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren [X.]rgebnis führt. Im Rahmen der wertenden Betrachtungsweise ist im Rahmen der Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Netzbetreiber nach der gesetzlichen Wertung des §
21 Abs.
1 [X.] eine angemessene und wettbewerbsfähige [X.]erzinsung seines [X.]igen-kapitals verbleiben muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
K[X.]R 35/07, [X.], 341 Rn.
53 -
Stadtwerke [X.]). [X.]ine "gesetzlich 76
77
78

-
28 -
garantierte" [X.]igenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit indes nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für einen begrenzten [X.]raum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere [X.]erzinsung seines [X.]igenkapitals hinzunehmen als dies bei dauerhaften oder
für ei-nen erheblichen Teil der [X.] zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall ist. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten-
und [X.]ermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann. Zu einer überpflichtgemäßen Ausschöpfung aller Rationalisierungsreserven ist er aber nicht gezwungen. Der Netzbetreiber hat daher -
bezogen auf das gesamte Netz -
darzulegen, wie sich die gestiegenen Kos-ten -
hier: für die Beschaffung von [X.] -
unter Berücksichtigung aller sons-tiger [X.]eränderungen in der Kosten-
und [X.]ermögenssituation auf die -
kalkulatorische -
[X.]igenkapitalverzinsung auswirken.

[X.]) Die Ablehnung des Härtefallantrags durch die [X.] kann sonach keinen Bestand haben. Hierüber wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden sein. Dem kann die [X.] nicht mit [X.]rfolg entgegenhalten, die Betroffene habe die ihr obliegende Mitwirkungsobliegen-heit bei der Aufklärung des Sachverhalts verletzt und für einen Härtefall in tatsächli-cher Hinsicht nicht genügend vorgetragen. Das Beschwerdegericht hat vielmehr zu Recht in diesem Zusammenhang eine [X.]erletzung der Amtsaufklärungspflicht durch die [X.] angenommen.

Gemäß §
68 Abs.
1 [X.], §
27 Abs.
1
Satz
3 Nr.
1 [X.] hat die Regulie-rungsbehörde die zur Bestimmung der [X.] notwendigen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln. Dies gilt gemäß §
27 Abs.
1 Satz
3 Nr.
1 [X.] auch für das Antragsverfahren nach §
4 Abs.
4 [X.]. Dieser Pflicht der Behörde stehen Obliegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der [X.]rmittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel ange-ben sollen (vgl. [X.], Beschluss vom 3. März 2009 -
[X.]n[X.]R 79/07, Rd[X.] 2010, 19 Rn.
21 -
SWU Netze). Die [X.] begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der 79
80

-
29 -
Regulierungsbehörde. Diese braucht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht zu ermitteln, die der Betroffene ihr zu unterbreiten hat (Senat aaO). Soweit solche An-gaben erforderlich oder zu vervollständigen sind, hat die Regulierungsbehörde den Netzbetreiber hierauf allerdings hinzuweisen und von ihm die [X.]orlage weiterer Anga-ben oder Unterlagen zu verlangen.

Nach diesen Maßgaben hat die [X.] ihre Amtsaufklärungs-pflicht hier verletzt. Die Betroffene hat mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 einen Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles nach §
4 Abs.
4 Satz
2 Nr.
1 [X.] ge-stellt und zur Begründung auf die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von [X.] verwiesen. Dabei hat sie zwar ihre Gesamtkostensituation nicht darge-stellt, obwohl dies im Rahmen der Härtefallregelung geboten gewesen wäre. Hierzu hätte die [X.] die Betroffene aber auffordern müssen, zumal die Rechtslage hinsichtlich des Anwendungsbereichs und der [X.]oraussetzungen der [X.] in der ersten [X.] der Anreizregulierung noch nicht geklärt waren. Dies hat sie unterlassen, weil sie den Antrag -
rechtsfehlerhaft -
aus anderen Gründen abgelehnt und eine Würdigung der Gesamtumstände ausdrücklich nicht vorgenommen hat.

ee) Ungeachtet der der [X.] obliegenden Pflicht zur Amts-aufklärung wird die Betroffene im weiteren [X.]erfahren ihr [X.]orbringen zum [X.]orliegen eines Härtefalls allerdings vertiefen und ergänzen müssen. Ihr bisheriges [X.]orbringen genügt zur Begründung eines Härtefalls nicht, weil es im Wesentlichen auf die erhöh-ten Kosten für die Beschaffung von [X.] beschränkt ist und nicht ermög-licht, die gebotene Gesamtbetrachtung anzustellen. Für
das [X.]orbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz im Beschwerdeverfahren gilt nichts anderes; auch dort wird nur zu Kostensteigerungen in bestimmten Positionen vorgetragen, nicht aber zur Gesamtbelastung.
81
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30 -
III.

Der Senat verweist die Sache nicht
an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen zu Nummer 1
Satz
1
sowie Nummern
11 und 12 des angefoch-tenen Beschlusses vom 3. Februar 2009 können durch die [X.] in dem neu eröffneten [X.]erwaltungsverfahren entschieden werden. Für die
Neubeschei-dung ist der rechtliche Rahmen durch die [X.]ntscheidung des Senats vorgegeben.
I[X.].

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].
Tolksdorf
Ri[X.] Dr. Raum ist
wegen
Strohn

Sonderurlaubs
an der Unter-

zeichnung gehindert.

Tolksdorf

Grüneberg
Bacher
[X.]orinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 24.03.2010 -
[X.]I-3 Kart 166/09 ([X.]) -

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