Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2015, Az. EnZR 72/14

[X.]:[X.]:BGH:2015:061015BENZR72.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnZR 72/14
vom

6. Oktober 2015

in dem Rechtsstreit

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2 -
Der [X.]ellsenat
des [X.]s hat am 6. Oktober
2015
durch die

Präsidentin des [X.]s Limperg
sowie die Richter
Dr.
[X.], Dr.
Grüneberg, [X.] und [X.] einstimmig

beschlossen:

1.
Die Klägerin
wird darauf hingewiesen, dass der [X.] beabsichtigt, die Revision gemäß §
552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

2.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis zu 95.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor; diese hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§
552a Satz
1 ZPO).

1. [X.] kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Halbs.
1 ZPO). Die von der Revision aufgeworfenen Fragen hat der [X.] bereits entschieden ([X.]surteil vom 15.
Mai 2012 -
EnZR
105/10, [X.], 382 Rn. 33
ff.
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Stromnetznutzungsent-gelt
V). Danach kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte -
in einem ersten Schritt -
auf die Entgeltgenehmigung nach §
23a [X.] stützen ([X.]surteil aaO Rn.
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-
Stromnetznutzungsentgelt
V); dies gilt nach der [X.]srechtsprechung für den gesamten Zeitraum der kostenbasierten Entgeltgenehmigung. In der Entscheidung
hat der [X.] auch zu den Anforderungen an die Erschütterung der Indizwirkung nähere Vorgaben gemacht ([X.]surteil aaO 1
2

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Rn.
36, 38
f.
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Stromnetznutzungsentgelt
V). Weiterer Leitlinien bedarf es vorliegend nicht.

Soweit das Berufungsgericht für den Monat Januar 2008 trotz zeitlichen [X.] vom 29.
August 2006 in erster Linie auf die Indizwir-kung dieser (ersten) Genehmigung abgestellt hat, kommt dem ebenfalls keine grund-sätzliche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Frage der tatrichter-lichen Würdigung in einem
Einzelfall.

2. Die Revision der Klägerin
hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechts-
und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 29.
August 2006 be-rufen kann und die Klägerin diese
Indizwirkung
nicht erschüttert hat, so dass ihr der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zusteht.

a)
Nach der Rechtsprechung des [X.]s hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im [X.], wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt
hat (vgl. [X.]surteil vom 15.
Mai 2012 -
EnZR 105/10,
[X.], 382
Rn. 33 mwN -
Stromnetznutzungsentgelt
V). Der Maßstab der Billigkeit in §
315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von [X.] kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetz-lichen Vorgaben gewonnen werden; dieser Maßstab wird durch §§
21
ff. [X.] kon-kretisiert ([X.]surteil aaO Rn.
34
mwN
-
Stromnetznutzungsentgelt
V).

Wie der [X.] des Weiteren bereits entschieden hat, kann sich der [X.] nach Inkrafttreten des [X.] 2005 zur Darlegung der Billigkeit der
von ihm verlangten Netzentgelte -
in einem ersten Schritt -
auf die Entgeltgenehmigung nach §
23a [X.] stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der [X.] nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen 3
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Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar ([X.]surteil vom 15.
Mai 2012 -
EnZR 105/10,
[X.], 382
Rn.
36
mwN -
Stromnetznutzungsent-gelt
V). Es obliegt dann
dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indi-zielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Insoweit kann er etwa gel-tend machen, dass die Regulierungsbehörde
gegen Vorschriften des [X.] oder der [X.] bzw. [X.] verstoßen hat oder die Entgeltgenehmigung auf [X.] des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden
ist (vgl. [X.] aaO Rn.
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Stromnetznutzungsentgelt
V).
Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern.

b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat auch rechts-
und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung vom 29.
August 2006 stützen konnte
und die Klägerin keine substantiierten Einwen-dungen erhoben hat, die diese Indizwirkung erschüttern konnten. Die dagegen ge-richteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

aa) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise davon ausgegangen, dass sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 29.
August 2006 berufen kann. Dem steht nicht entgegen, dass diese Genehmi-gung bis zum 31.
Dezember 2007 befristet war und die nachfolgende Genehmigung vom 30.
Januar 2008 erst ab dem
1.
Februar 2008 galt. Gegen die tatrichterliche Würdigung, dass die erste Genehmigung auch noch für den "genehmigungsfreien" Monat Januar 2008 ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte darstellte, ist revisionsrechtlich nichts
zu erinnern. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs ist es nicht zu beanstanden, die Indizwirkung der ersten Entgeltgenehmigung auf den unmittelbar nachfolgenden -
streitgegen-ständlichen -
Monat Januar 2008 auszudehnen. Dafür spricht bereits in tatsächlicher 7
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Hinsicht die dem [X.] aus anderen Verfahren bekannte Verfahrensweise der Regu-lierungsbehörde, die Erstgenehmigung im Wege der sogenannten Erstreckungsge-nehmigung zu verlängern. Darüber hinaus ist auch
in §
23a Abs.
5 Satz
1 [X.] die Beibehaltung des genehmigten Entgelts für den sich zeitlich anschließenden "unge-regelten" Übergangszeitraum vorgesehen. Regelungsgegenstand dieser Vorschrift
ist es, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwischen Genehmigungsantrag und Wirksamwerden auf eine
sichere
-
wenn auch unter Umständen nur vorläufige -
Grundlage zu stellen. Diese [X.] sollen von Streit frei bleiben, der sich aus der Frage ergeben könnte, nach welchen Tarifen zwischen den Beteiligten in der Übergangszeit die Netznutzung zu vergüten ist
(vgl. [X.]sbeschluss vom 14.
August 2008 -
KVR 39/07, [X.], 323 Rn.
13 -
Vattenfall). Dann begegnet
es aber keinen revisionsrechtlichen Beden-ken, der ersten Entgeltgenehmigung auch eine Indizwirkung für die Billigkeit und An-gemessenheit der genehmigten Entgelte zuzusprechen.

Das Berufungsgericht durfte auch von der Indizwirkung der [X.] vom 29.
August 2006 ausgehen, ohne -
wie die Revision meint -
Feststellungen dazu treffen zu müssen, ob im konkreten Fall die in den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften vorgesehene
Prüftiefe tatsächlich erreicht worden ist. Nach der Recht-sprechung des [X.]s stellt die Entgeltgenehmigung nach § 23a [X.] aufgrund der engen Vorgaben der [X.] und der damit verbundenen Prüftiefe durch die -
neutralen -
Regulierungsbehörden generell ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. [X.]surteile vom 20.
Juli 2010 -
EnZR 23/09, [X.], 385 Rn.
41 ff.
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Stromnetznutzungsentgelt
IV und vom 15.
Mai 2012 -
EnZR 105/10,
[X.], 382
Rn.
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mwN -
Stromnetznut-zungsentgelt
V). Weiterer Darlegungen des Netzbetreibers und entsprechender tat-richterlicher Feststellungen zur Einhaltung dieser Maßgaben im konkreten Einzelfall bedarf es nicht. Vielmehr obliegt es dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern ([X.]surteil vom 15.
Mai 2012, aaO -
Stromnetznutzungsentgelt
V).

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6 -

bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht an die Erschütterung der Indizwirkung der Entgeltgenehmigung keine überhöhten [X.] gestellt.

Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, dass der Netznutzer
nicht nur substantiiert und nachvollziehbar darzulegen hat, aus welchen Gründen das behörd-lich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, sondern dies auch gegebenenfalls zu beweisen hat, mag dies zwar missverständlich sein. Dies hat sich aber nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, weil das Berufungsge-richt keine Beweislastentscheidung getroffen hat, sondern die Indizwirkung der [X.] bereits mangels hinreichender Darlegung als nicht erschüttert an-gesehen hat.

cc) Schließlich halten auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Einwendungen der Klägerin gegen die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 29.
August 2006 einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(1) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der [X.] verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des [X.] von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert an-gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an [X.] konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die [X.] als zustän-dige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Ihr Vorbringen erschöpft sich im Wesentlichen in allgemei-nen Ausführungen zu bilanziellen Eigenkapitalquoten bei der Konzernmutter der [X.] wie bei anderen Netzbetreibern, die keinen konkreten Bezug zu der [X.] Eigenkapitalquote der [X.] aufweisen. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist -
was unter anderem §§ 6, 7 [X.] zeigen -
ein wesentliches Ziel der [X.] und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der [X.] zwischen Netzbe-10
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treibern und Regulierungsbehörden (vgl. [X.]surteil vom 15.
Mai 2012
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EnZR 105/10,
[X.], 382
Rn.
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mwN -
Stromnetznutzungsentgelt
V). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem Be-schlussentwurf der [X.] zu "Vorgaben zum Tätigkeitsabschluss für die Gasfernleitung und die Gasverteilung nach § 6b Abs. 3 [X.]" ([X.]-15/601-1). Dieser Entwurf betrifft das Regime der Anreizregulierung und soll Missbrauchsmög-lichkeiten in vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen begegnen, [X.] aus dem Netzbetrieb zu anderen Tätigkeiten des Unternehmens zu verlagern und dadurch das Eigenkapital des Netzbetriebs zu erhöhen. Dass dies vor-liegend der Fall ist, hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen.

(2) [X.] sind
auch die
weiteren Einwendungen
der Klägerin, die ge-nehmigten Entgelte seien überhöht, weil die Bundesnetz-agentur Anlagevermögen der [X.] berücksichtigt habe, ohne zu prüfen, ob das Anlagevermögen be-triebsnotwendig sei, und weil die aufwandsgleichen Kosten überhöht seien.
Insoweit fehlt es bereits an konkretem Vorbringen der Klägerin dazu, dass die Beklagte im Genehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht hat. Die Klägerin
hat le-diglich pauschal und ohne jeden Bezug zum konkreten Genehmigungsverfahren be-hauptet, die von der [X.] beantragten und von der [X.] ange-setzten Abschreibungen für das Anlagevermögen seien um 27,5% zu kürzen, die aufwandsgleichen Kosten seien nicht überprüft worden und deshalb zu hoch.
Dies genügt den Anforderungen an einen
substantiierten Vortrag, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, nicht.

(3) Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, das [X.] habe
das Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe die Kosten für Verlustenergie falsch angegeben, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Inso-weit trifft es zwar zu, dass die Klägerin im Genehmigungsverfahren die [X.] für das [X.] mit 34.777.641
Diese unterschiedlichen Angaben können aber die Indizwirkung der Entgeltgenehmi-14
15

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gung vom 29.
August 2006 nicht erschüttern. Beide Beträge
liegen
über dem von der [X.] insoweit ermittelten effizienten [X.], der sodann noch -
was die Klägerin selbst vorgetragen hat -
auf . Die Kürzung dieser Kostenposition durch die [X.] beruht auf dem von ihr im Interesse einer Gleichbehandlung aller Netzbetreiber in einer gewissen Bandbreite pauschal anerkannten
-
wettbewerbsanalogen -
Beschaffungspreis, ohne dass deshalb die Angaben der [X.] zur Höhe der ihr konkret entstandenen
Beschaffungskosten für Verlustenergie als
falsch
angesehen werden können.

(4) Schließlich hat das Berufungsgericht auch rechts-
und verfahrensfehlerfrei das Vorbringen der Klägerin zurückgewiesen, die
Aufwendungen an Betreiber vorge-lagerter Netze seien von der Regulierungsbehörde in übersetzter Höhe gebilligt [X.]. Dies vermag eine Unbilligkeit und Unangemessenheit der genehmigten Entgelte der [X.] von vornherein nicht zu begründen. Denn die Kosten vorgelagerter Netze gehören nicht zu den der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Kosten. Sie unterliegen nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung, sondern dürfen ungeprüft auf die [X.] abgewälzt werden (vgl. [X.]sbeschluss vom 31.
Januar 2012 -
EnVR 31/10, [X.], 209 Rn.
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Stadtwerke Freudenstadt).

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I[X.] Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Limperg
[X.]
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Das Verfahren wurde mit [X.]sbeschluss vom 8.
März 2016 erledigt.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.06.2013 -
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OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 01.10.2014 -
VI-2 U ([X.]) 1/13 -

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