Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.03.2010, Az. VII ZR 224/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 25. März 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 281 Abs. 1 Für eine Leistungsaufforderung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] reicht grund-sätzlich die Aufforderung, die vertragliche Leistung zu bewirken (im [X.] an [X.], Urteil vom 7. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 310). [X.], Urteil vom 25. März 2010 - [X.]/08 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 2010 durch [X.], den [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 2. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] Schadens- und Aufwendungser-satz aus einem vorzeitig beendeten Vertragsverhältnis. 1 Die Klägerin, die komplexe Softwarelösungen entwickelt, beabsichtigte, die Planung und Abwicklung größerer Projekte durch die von der [X.] hergestellte Software "P. " zu unterstützen. Die anzuschaffende Software sollte die Funktionen Projektsteuerung, Leistungs- und Kostenerfassung, Do-kumentenmanagement und Berichtswesen umfassen. Darüber hinaus sollten 2 - 3 - die mit "P. " erstellten Daten in das Rechnungswesen der Klägerin und ihren [X.] übertragen werden. Zu diesem Zweck sollte die bei der Klägerin für das Rechnungswesen und den [X.] eingesetzte [X.] -D. auf Empfehlung der [X.] durch die "[X.]" (im Folgenden: [X.]) der M.

Software GmbH ersetzt und durch Program-mierung entsprechender Schnittstellen an "P. " angebunden werden. Weiterhin sollten die Daten von [X.] an die von der Klägerin weiter verwendete Software S. -F. und S. -C. übertragen werden. Zunächst schlossen die Parteien eine mündliche Vereinbarung, die am 10. Februar 2004 in einem "[X.]" niedergelegt wurde. Nachdem das Projekt bereits in Angriff genommen und ein Teil der Arbeiten ausgeführt [X.] war, schlossen die Parteien unter dem 28. Juli 2004 einen "[X.] für ein [X.]Software-System", nach dem die Beklagte ein Nutzungskonzept zu erstellen, einen Prototypen und später ein Pilotsystem zu entwickeln und zu installieren hatte. Die von der Klägerin an die Beklagte zu zahlende Nettovergütung wurde auf 226.800 • festgelegt. Unter demselben Da-tum schlossen die Parteien einen "Vertrag für ein [X.]Software-System", in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte für die zu liefernden Soft-warekomponenten einen Nettogesamtpreis von 175.000 • zu zahlen. 3 Bereits vor Abschluss der Verträge vom 28. Juli 2004 waren Probleme hinsichtlich der Funktionalitäten der Software aufgetreten und war deshalb die von der [X.] gewünschte Abnahme zum 30. Juni 2004 nicht erfolgt. Nachdem es in der Folgezeit zu einer Reihe von Anpassungen und Korrekturen gekommen war, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2004 auf, eine [X.] des Softwarepaketes bis zum 16. August 2004 vorzunehmen, um einen Produktivstart zum 1. September 2004 zu ermög-lichen. Der 1. September 2004 wurde als offizieller Produktionstermin von ei-4 - 4 - nem Mitarbeiter der [X.] bestätigt. Mit Schreiben vom 17. August 2004 verlängerte die Klägerin die bis 16. August 2004 gesetzte Frist bis 23. August 2004. 5 Nachdem es weiterhin Komplikationen hinsichtlich einzelner [X.] gab, richtete die Klägerin unter dem 5. Oktober 2004 ein Schreiben an die Beklagte, in dem dieser unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 3. und 17. August 2004 eine letzte Frist bis 20. Oktober 2004 zur Vornahme der [X.] sowie zur Lieferung des Testkonzeptes, des Einführungskon-zeptes und der Installationsanweisung gesetzt wurde. Mit Schreiben vom 15. November 2004 lehnte die Klägerin alle weiteren Leistungen der [X.] ab. 6 Die Klägerin fordert die Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Vergütung von insgesamt 222.654,14 • sowie die Erstattung weiterer Aufwen-dungen von zusammen 654.983,06 •. Das [X.] hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Auf die dagegen eingelegte Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 8 - 5 - [X.] 9 Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne weder Schadenser-satz statt der Leistung noch Ersatz vergeblicher Aufwendungen beanspruchen. 10 Nachdem es sich bei den [X.] [X.] und eine Abnahme der Leistungen und der Software durch die Klägerin nicht erfolgt sei, könnten die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche lediglich auf §§ 280 ff. [X.] gestützt werden. Voraussetzung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung sei, dass der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt [X.]. Davon könne nicht ausgegangen werden. Ein Nachbesserungsverlangen müsse so konkret gefasst sein, dass die Mängel mit Hilfe von Zeugen bzw. Sachverständigen feststellbar seien, wobei es genüge, dass die Symptome hin-reichend genau bezeichnet würden. Auch müsse die Unzulänglichkeit der Leis-tung so konkret beschrieben werden, dass sie individualisiert werden könne. Das Nachbesserungsverlangen der Klägerin sei unstreitig allein in deren Schreiben vom 5. Oktober 2004 zu sehen. Dass die darin erhobenen Forderun-gen nach Lieferung des Testkonzepts, des Einführungskonzepts und der Instal-lationsanweisung sowie der "[X.]" den Anforderungen an ein konkretes Nachbesserungsverlangen nicht genügten, sei offensichtlich, die Forderung nach einer [X.] von Software an Allgemeinheit kaum zu überbieten. Die Klägerin sei von der Notwendigkeit eines konkreteren Nach-besserungsverlangens auch nicht dadurch befreit, dass es eine von den [X.] auf [X.] "gemeinsam gepflegte" [X.] der gesamten Soft-ware gegeben habe. Auch wenn es eine solche fortgeschriebene gemeinsame Liste gegeben habe, und wenn die Klägerin ihr Nachbesserungsverlangen 11 - 6 - grundsätzlich darauf hätte stützen können, hätte sie in der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausdrücklich auf diese Liste in einer der zum Zeitpunkt des Verlangens konkret bestehenden Fassung Bezug nehmen müssen. Gerade weil die Liste fortgeschrieben worden sei und sich daher ständig verändert [X.], wäre eine solche eindeutige Bezugnahme auf eine konkrete Liste unerläss-lich gewesen. Hinzu komme, dass die von den Parteien gemeinsam geführte Liste eher die Funktion einer gemeinsamen "to do list" und damit eine überwie-gend organisatorische Funktion gehabt zu haben scheine. Die Existenz der Lis-te vom 7. Oktober 2004 könne das allein existierende Nachbesserungsverlan-gen vom 5. Oktober 2004 nicht zu einem den gesetzlichen Anforderungen ge-nügenden machen. Denn auf sie sei in dem Schreiben nicht konkret Bezug ge-nommen worden und habe auch nicht Bezug genommen werden können, weil die Liste nach dem 5. Oktober 2004 datiere. Eine Konkretisierung und Individualisierung der Mängel, auf die das Nacherfüllungsverlangen gestützt werde, sei der Klägerin auch im Prozess nicht gelungen. Im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 sei von "Zielsetzungen" und nicht gegebenen "Funktionalitäten", nicht aber konkret von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Software von ihrer Soll-Beschaffenheit die Rede. [X.] wäre selbst dann, wenn man aufgrund der "Projektkenntnis" der [X.] die Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen im Verhältnis zur [X.] hätte reduzieren können, noch immer kein im Sinne des Zivilprozessrechts schlüssiger Vortrag zu den behaupteten Mängeln der Software gegeben. [X.] von der Frage des [X.] sei daher die Forderung der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung mangels Substantiierung der behaupteten Mängel der erbrachten Leistungen unbegründet. 12 - 7 - I[X.] 13 Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] überspannt die Anforderungen an eine Aufforderung des [X.], die geschuldete Leistung binnen einer bestimmten Frist zu erbringen, und verkennt, dass die Klägerin schlüssig dazu vorgetragen hat, dass der Vertrag durch die Beklagte nicht erfüllt worden ist. 1. Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet hat das Berufungs-gericht die als "Dienstleistungsvertrag für ein P. Software-System" be-zeichnete vertragliche Vereinbarung vom 28. Juli 2004 als Werkvertrag qualifi-ziert. Gegenstand dieses Vertrags war eine umfangreiche Anpassung der [X.]Software der [X.] an die Bedürfnisse der Klägerin und die Schaffung von Schnittstellen zur [X.]. Welche rechtliche Qualität dem "[X.]
Software-System" zukommt, kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin auf dessen Grundlage keine Ansprüche geltend macht. 14 2. Die Leistung der [X.] ist zur Zeit der Leistungsaufforderung vom 5. Oktober 2004 noch nicht abgenommen gewesen. Der Vertrag befand sich noch im [X.]. In diesem Stadium reicht grundsätzlich eine [X.], die vertragliche Leistung zu bewirken. Das hat der [X.] schon zur Leistungsaufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nach § 326 Abs. 1 [X.] a.F. entschieden ([X.], Urteil vom 7. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1988, 310). Er hat dabei darauf hingewiesen, dass die [X.] an eine Aufforderung zur Erfüllung des Vertrages nicht denjenigen ent-sprechen, die an die Aufforderung zur Mängelbeseitigung zu stellen sind (dazu [X.], Urteil vom 12. Juni 1980 - [X.] ZR 270/79, [X.], 574). Diese müs-sen deshalb konkreter sein, weil sich durch die Abnahme das Werk des [X.] konkretisiert hat. 15 - 8 - Für eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt nichts anderes. Maßgeblich ist, dass der Schuldner durch die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung noch einmal in nachhaltiger Form zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages angehalten und ihm klargemacht wird, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Leistung durch ihn abgelehnt werde. Er soll sich entscheiden können, ob er die Folgen mangelnder Erfüllung auf sich nehmen oder durch Tätigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will. Richtig ist allerdings, dass eine Leistungsaufforderung diesen Zweck nicht erfüllen kann und ins Leere geht, wenn der Unternehmer die Leistung nach [X.] Auffassung vollständig erbracht hat und durch die erhobene Rüge nicht er-kennen kann, warum der Besteller sie nicht als vertragsgemäß akzeptiert (vgl. [X.] in: jurisPK-[X.], 4. Aufl., § 281 Rdn. 24; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 281 Rdn. 33; [X.]/[X.]/[X.], (2009), § 281 Rdn. [X.]). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon dann unwirksam ist, wenn der Besteller die Defizite der Leistung nicht im Einzelnen aufführt. Das überspannt die Anforderung an die Leistungsaufforderung, denn dazu ist der Besteller häufig mangels eigener Sachkunde nicht in der Lage. Es reicht vielmehr, wenn er in diesem Fall die feh-lende Funktionalität beanstandet. Dementsprechend hat der [X.] eine Aufforderung, eine Basisversion einer Software im vereinbarten Umfang fertig zu stellen, als ausreichend angesehen, ohne dass der Besteller gehalten gewesen wäre, die etwa vorhandenen Mängel der Software aufzuführen ([X.], Urteil vom 24. November 1998 - [X.], NJW-RR 1999, 347, 348). Auch reicht eine Aufforderung aus, die nach dem Vertrag durch eine Software zu be-wirkende Funktion herbeizuführen ([X.], Urteil vom 18. Mai 1999 - [X.], juris). 16 - 9 - 3. Auf dieser Grundlage kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung vom 5. Oktober 2004 sei unwirksam, keinen Bestand haben. Ohne Belang ist, dass das Berufungsgericht das Erfül-lungsverlangen der Klägerin als Nachbesserungsverlangen bezeichnet hat. Das ändert nichts daran, dass in der Sache die Erfüllung des Vertrages verlangt wurde. 17 a) Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 un-ter anderem aufgefordert, die [X.] vorzunehmen. Damit hat sie, wie sich auch schon aus ihrer E-Mail vom 8. Juni 2004 ergibt, die Fertigstellung der vertraglich geschuldeten Leistung gefordert. In dieser E-Mail hat sie gefor-dert, die Beklagte solle das System inklusive Schnittstellen vollständig und lauf-fähig zur Verfügung stellen. Dass mit dem Schreiben vom 4. Oktober 2004 nichts anderes verlangt wurde, ergibt sich hinreichend deutlich aus dem darin in Bezug genommenen Schreiben vom 3. August 2004. Dort hatte die Klägerin die Beklagte aufgefordert, eine [X.] mit sämtlichen ihr - der [X.] - bekannten Programm-/Schnittstellenänderungen sowohl in der Test- als auch in der Produktionsumgebung vorzunehmen, so dass die vor Produktions-start erforderlichen Tests durchgeführt werden könnten und der Produktivstart am 1. September 2004 erfolgen könne. Verlangt war damit eine die vertraglich vereinbarten Funktionalitäten erfüllende abnahmefähige Software. 18 b) Es mag Fälle geben, in denen unter Berücksichtigung der besonderen Vertragsverhältnisse und der Probleme bei der Durchführung des Vertrages noch eine weitere Spezifizierung des [X.] gefordert werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 19 Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in den Schriftsätzen vom 30. Mai 2008 und 18. Juli 2008 war das Projekt bereits so weit [X.] - 10 - ten, dass nicht nur ein Konzept für die Anpassung der Software erstellt, sondern bereits ein Prototyp entwickelt und installiert worden war. Es standen daher entsprechend dem "Dienstleistungsvertrag" vom 28. Juli 2004 noch die abnah-mefähige Entwicklung des "Piloten" und das darauf folgende "Roll-Out" für die Gesamtorganisation der Klägerin aus. Dies war für die Beklagte als Projektent-wicklerin ohne weiteres erkennbar. Die Parteien hatten darüber hinaus nach dem Vortrag der Klägerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, in einer gemeinsam geführten Liste [X.], welche Fehler noch zu beseitigen waren. Eines Hinweises auf die bei Abfassung des Schreibens vom 5. Oktober 2004 aktuelle [X.] bedurfte es nicht. Der [X.] war diese Liste bekannt; frühere [X.]n waren er-kennbar überholt. Die Klägerin hätte zudem mit einem Verweis auf die in der [X.] genannten Mängel ihr Ziel, eine [X.] zu erhalten, nicht sicher erreichen können. Denn es war nicht absehbar, dass bereits nach Beseitigung der bekannten Mängel die Software die vereinbarten Funktionalitä-ten aufgewiesen hätte. Soweit die Klägerin der [X.] mit E-Mail vom 7. Oktober 2004 und damit in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. Oktober 2004 eine [X.] übermittelt hat, diente dies der Unterstützung der [X.] zur Erreichung der vereinbarten Funktionalitäten. 4. Auch soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte den Vertrag nicht erfüllt hat, als unschlüssig ansieht, hält es der Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte ihre Werkleistung nicht innerhalb der gesetzten Frist fertiggestellt habe. Sie hat darüber hinaus, worauf die Revision zu Recht hinweist, substantiiert vorgetra-gen, welche Mängel die bis dahin erbrachte Werkleistung der [X.] [X.] habe. Das Vorliegen jedenfalls eines Teils dieser Mängel hat das Land-gericht nach erfolgter Beweisaufnahme auch als erwiesen angesehen. 21 - 11 - II[X.] 22 Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu den sonstigen Voraussetzungen des von der Klägerin gemäß §§ 280, 281 [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruchs statt der Leistung keine Feststellungen getroffen. [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 33 O 76/06 - O[X.], Entscheidung vom 02.10.2008 - [X.]/07 -