Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2016, Az. 3 StR 516/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:220316B3STR516.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 516/15
vom
22. März 2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Diebstahls

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 22.
März 2016 gemäß
§
349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27.
April 2015, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen Diebstahls "im besonders schweren Fall" in sieben (A.

) bzw. in acht Fällen (T.

)
jeweils zur Ge-samtfreiheitstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihren hiergegen gerichteten Re-visionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit den (gleichlautenden) Verfahrensrügen [X.]. Auf die
Sachrügen kommt es daher nicht an.
Mit Recht beanstanden die Beschwerdeführer die nicht vorschrifts-mäßige Besetzung des erkennenden Gerichts (§
338 Nr. 1 StPO).
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1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Nach der Geschäftsverteilung des [X.] für das Jahr 2013 war (zunächst) die zweite [X.] für das vorliegende Verfahren zu-ständig. Aufgrund einer Überlastungsanzeige für diesen Spruchkörper richtete die Präsidentin des [X.] am 13.
November 2013 eine neue, die

zehnte [X.] ein, der durch Beschluss des Präsidiums vom 14.
November 2013 die -
zuvor bei der zweiten [X.] beste-hende -
Zuständigkeit für alle Strafsachen des ersten Rechtszugs übertragen wurde, in denen Verstöße gegen das [X.] allein oder neben anderen Delikten Gegenstand der Anklage waren, soweit die Hauptverhand-lung am 1.
Dezember 2013 noch nicht begonnen hatte. Dazu gehörte auch das bereits anhängige, vorliegende Verfahren, in dem neben den abgeurteilten [X.] auch Verstöße gegen das [X.] ange-klagt waren.
Nachdem im gegenständlichen Verfahren die erste Hauptverhandlung am 10.
Dezember 2013 vor der zehnten [X.] begonnen hatte, erkrankte im Januar 2014 deren Vorsitzender für längere, unbestimmte Zeit, sodass die Hauptverhandlung, an der als ordentliche beisitzende Richterinnen die Richterin am [X.] W.

sowie Richterin S.

teilgenommen [X.], ausgesetzt werden musste.
Nach der [X.] des [X.] für das Geschäfts-jahr 2014 bestand für das gegenständliche Verfahren weiterhin die [X.] der zehnten [X.], die indes nunmehr mit den Richtern am [X.]

K.

und M.

als regelmäßige Beisitzer besetzt war. Zu Vertretern dieser Beisitzer waren an erster Stelle die Mitglieder der zweiten [X.] berufen. Nach einer Überlastungsanzeige des neuen 3
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Vorsitzenden der zehnten [X.] richtete das Präsidium des [X.] bereits durch Beschluss vom 30.
Januar 2014 zur Entlastung [X.] zum 1.
März 2014 die zehnte [X.] ein, besetzte diese mit den Beisitzerinnen Richterin am [X.] W.

und Richterin S.

und wies ihr als Aufgabenbereich allein das gegenständliche Verfahren zu. Ferner beschloss das Präsidium: "Richterin am [X.] W.

und Richterin S.

werden -
in dieser Reihenfolge -
ab dem 01.02.2014 erstrangige Vertreter der 10. [X.]". Eine [X.] für diese Änderung der Vertretungsregelung wurde nicht gegeben.
Durch Beschluss vom 12.
Februar 2014 besetzte das Präsidium nicht nur die -
bis dahin vakante -
Stelle des Vorsitzenden der zehnten Großen [X.], sondern bestimmte nunmehr [X.] -
also nicht mehr Richterin am [X.] W.

und Richterin S.

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als deren Beisitzer und änderte die Zuständigkeit dieser -
zum 1.
März 2014 eingerichteten -
Hilfsstraf-kammer dahin, dass sie zuständig wurde für "alle Verfahren, die in der 10.
[X.] am 5. März 2014 anhängig sind oder nach diesem Zeitpunkt neu eingehen, mit Ausnahme der Verfahren, in denen die [X.] vor dem 5.
März 2014 bereits begonnen hat". Danach war die zehnte [X.] (weiterhin bzw. wieder) für das
gegenständliche Verfahren zuständig. Dieses Verfahren war danach das einzige, das bei der zehnten
[X.] anhängig war.
Ab dem 3.
März 2014 (bis zum 27.
April 2015) wurde die Hauptverhand-lung im vorliegenden Verfahren vor der zehnten [X.] mit den beisitzenden Richterinnen W.

und S.

durchgeführt. Diese waren auf-grund der am 30.
Januar 2014 beschlossenen Vertretungsregelung zur Mitwir-kung berufen, da [X.] der [X.]
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K.

und
M.

Urlaub angezeigt hatten und deshalb an einzelnen Ver-handlungstagen an der Teilnahme verhindert waren.
In der Hauptverhandlung vom 6.
März 2014 erhob der Angeklagte A.

den [X.] gemäß §
222b Abs. 1 StPO, dem sich der Angeklagte T.

anschloss. Danach bestehe die Zuständigkeit der zehnten [X.] nicht. Die Übertragung von Aufgaben der zweiten großen [X.] sei nicht rechtmäßig und wirksam geschehen, da die Präsidentin den Beschluss vom 14.
November 2013 für ein verhindertes [X.] unterschrieben habe. Ferner sei die durch Beschluss des [X.] vom 12.
Februar 2014 vorgenommene neue Regelung der Geschäfts-aufgaben der zehnten [X.] eine "Rückübertragung" (allein) des vorliegenden Verfahrens auf die zehnte [X.], sodass dieser Präsidiumsbeschluss eine unzulässige Einzelfallzuweisung darstelle. Auch sei die der Mitwirkung der beiden Beisitzerinnen W.

und S.

zugrundelie-gende Vertretungsregelung rechtsfehlerhaft. Schließlich habe ein Vertretungs-fall gar nicht vorgelegen, da die Hauptverhandlung auch außerhalb der [X.] der regelmäßigen Beisitzer

K.

und M.

und daher mit die-sen hätte durchgeführt werden können und müssen.
Die Berufsrichter der zehnten [X.] wiesen den [X.] in der Hauptverhandlung am 7.
März 2014 zurück (§
222b Abs.
2 StPO) und stellten fest, dass die [X.] ordnungsgemäß besetzt sei. Die Übertragung von Zuständigkeiten aus der zweiten [X.]
auf die neu eingerichtete zehnte [X.] im Jahr 2013 stelle keine "Einzelfallübertragung" dar. Der zehnten [X.] sei nicht nur das vorliegende Verfahren übertragen worden. Im Übrigen habe es im Kalenderjahr 2013 bei
dieser Kammer weitere Eingänge gegeben. Von der Übertragung der 9
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[X.] auf die zehnte [X.] am 14.
November 2013 an sei diese durchgängig immer für das gegenständliche Verfahren zuständig gewesen. Die Übertragung des Verfahrens auf die zehnte Große Hilfsstraf-kammer durch den Präsidiumsbeschluss vom 30.
Januar 2014 sei nicht wirk-sam geworden, da diese Übertragung erst mit Wirkung zum 1.
März 2014 erfol-gen sollte und die [X.] der [X.] vor diesem Zeit-punkt bereits am 12.
Februar 2014 dahin geändert worden seien, dass das vor-liegende Verfahren in der Zuständigkeit der zehnten [X.] ver-blieben sei. Eine "Rückübertragung"
habe danach nicht vorgelegen. Die Ände-rung der erstrangigen Vertretung in der zehnten [X.] durch die Richterinnen W.

und S.

sei aus sachgerechten Gründen erfolgt: Wegen des Ausfalls des erkrankten Vorsitzenden sei das einzige terminierte Verfahren weggefallen, mit dem die Richterinnen W.

und S.

befasst gewesen [X.]. Das Präsidium habe daher für "eine angemessene Auslastung"
dieser Kol-leginnen Sorge tragen müssen. [X.] sei es erschienen, diese der zehn-ten [X.] als erstrangige Vertreterinnen zuzuweisen, in der "aufgrund des Ausfalls des Kollegen L.

ein erheblicher Arbeitsmehranfall entstanden war".
Hiergegen wendet sich die Revision mit der bereits im Besetzungsein-wand angeführten Begründung.
2. Die Verfahrensrüge hat Erfolg.

a) Die [X.] ist zulässig erhoben. Sie ist weder wegen Ver-spätung oder unzureichender Substantiierung des in der Hauptverhandlung erhobenen [X.]es (§
222b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO) gemäß §
338 Nr. 1 Buchst. [X.] präkludiert, noch haben die Beschwerdeführer die 11
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Anforderungen an
die Begründung der [X.] in der Revision (§
344 Abs. 2 Satz 2 StPO) verfehlt. Sie haben sämtliche relevanten Schriftstücke, nämlich die Überlastungsanzeigen, die [X.] und die sonsti-gen erteilten Auskünfte der Verwaltung des [X.] zu den Geschäftsauf-gaben der erkennenden [X.] und ihrer richterlichen Besetzung jeweils im Wortlaut mitgeteilt. Sie haben damit alle Tatsachen vorgebracht, die zur [X.] und zur Beurteilung der [X.] durch den Senat erforderlich waren. Den Vortrag sonstiger (mündlicher und schriftlicher) Hinweise der [X.], die in deren Zurückweisungsbeschluss vom 7.
März 2014 erwähnt wurden, bedurfte es -
entgegen der Ansicht des [X.] -
zur Beurteilung
der Ordnungsmäßigkeit des Verfah-rens nicht.

b) Die [X.] ist auch begründet.

Mit den beisitzenden Richterinnen W.

und S.

war die [X.] in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt, sodass diese nicht gesetzliche Richter waren. Der Präsidiumsbeschluss vom 12.
Februar 2014, durch den diese Richterinnen zu erstrangigen Vertreterinnen der Beisitzer der zehnten [X.] bestellt worden sind, ist rechtsfehlerhaft nicht begründet worden.
aa) Gemäß §
21e Abs.
3 Satz 1 [X.] darf das Präsidium die nach Abs.
1 Satz 1 dieser Vorschrift getroffenen Anordnungen im Laufe des [X.] ändern, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Aus-lastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauern-der Verhinderung [X.] nötig wird. Die Vorschrift muss eng ausge-14
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legt und entsprechend streng angewandt werden. Sie gilt auch für die
Änderung von [X.] der [X.] (vgl.
[X.]/[X.],
[X.], 8. Aufl., §
21e Rn. 108 ff.,
111, 141). Der [X.] muss stets im Beschluss des Präsidiums oder einem Protokoll der [X.] Präsidiumssitzung festgehalten werden, damit überprüfbar ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die nur ausnahmsweise zulässige Änderung der Geschäftsverteilung vorlagen (vgl. [X.]/[X.] aaO, Rn. 115). Der [X.]beschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; denn (auch) von [X.] wegen sind Rege-lungen der Zuständigkeit, anders als deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu prüfen (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Mai 2015 -
3 StR 569/14, NJW 2015, 2597, 2598 f. mwN,
sowie Urteil vom 9.
April 2009 -
3 [X.], [X.], 268, 273 ff.; [X.]/[X.] aaO, Rn. 120).
bb)
Nach diesen Maßstäben hält der Präsidiumsbeschluss vom 30.
Januar 2014 hinsichtlich der Bestellung der Richterinnen W.

und S.

zu erstrangigen Vertreterinnen der ordentlichen Beisitzer der zehnten [X.] der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Diese unterjährige Ände-rung der
[X.] 2014 wurde nicht begründet. Die [X.] Überprüfung dahin, ob sie im Sinne des §
21e Abs. 3 Satz 1 [X.] gerechtfertigt war, ist danach nicht möglich, sodass sie den Anforderungen nicht gerecht wird, die das Recht auf [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) an eine nachträgliche Zuständigkeitsänderung stellt.
Dieser Mangel wurde auch nicht nachträglich geheilt. Zwar kann das Präsidium bis zur Entscheidung über einen nach §
222[X.] erhobenen [X.] und Zweck dieser Vorschrift Mängel in der Be-17
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gründung seines Beschlusses beheben, indem es diesen durch ergänzenden, die Gründe für die Zuständigkeitsänderung dokumentierenden Beschluss be-stätigt. Denn das auf den [X.] in den erstinstanzlichen Verfah-ren vor den [X.]en und Oberlandesgerichten eröffnete [X.] dient dazu, die Prüfung und Beanstandung der Gerichtsbesetzung auf den von § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO beschriebenen Zeitpunkt vorzuverlegen, damit ein Fehler rechtzeitig aufgedeckt und gegebenenfalls geheilt wird. Damit wird auch dem Recht des Angeklagten, sich nur vor [X.] verantworten zu müssen, besser Rechnung getragen, als wenn er darauf ver-wiesen würde, dieses Recht erst mit der Revision geltend zu machen (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Januar 2016 -
3 [X.], juris Rn. 11 und Urteil vom 9.
April 2009 -
3 [X.], [X.], 268, 279). Mit den durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschrif-ten der §
338 Nr. 1, §
222b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass [X.] bereits in einem frühen Verfahrensstadium erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein möglicherweise mit großem Auf-wand zustande gekommenes Strafurteil allein wegen eines [X.]s im Revisionsverfahren aufgehoben und in der Folge die gesamte [X.] -
mit erheblichen Mehrbelastungen sowohl für
die Strafjustiz als auch für den Angeklagten -
wiederholt werden muss (BT-Drucks. 8/976 S. 24 ff.).
Von dieser Möglichkeit hat das Präsidium des [X.] indes keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr fehlt es auch an einer dem [X.] nachfolgenden Begründung und Bestätigung der Vertretungsänderung. Die durch die [X.] im Zurückweisungsbeschluss vom 7.
März 2014 ange-führten Gründe für die Änderung der [X.] vermögen eine (nach-trägliche) Begründung durch das Präsidium nicht zu ersetzen. Im Übrigen sind sie auch nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. So bleibt unklar, wie die in jener 19
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Entscheidung zur Begründung der Änderung der Vertretungsregelung ange-führte ungenügende Auslastung dieser beiden Richterinnen durch die Übertra-gung einer Vertreterzuständigkeit effizient beseitigt werden konnte, zumal nach der Übertragung aller anderen Verfahren auf die zehnte [X.] bei der zehnten [X.] nur noch das vorliegende Verfahren an-hängig war. Mit Blick auf den später entstandenen Vertretungsfall der beiden ordentlichen Beisitzer dieses Spruchkörpers könnte die Änderung der [X.] vielmehr darauf hindeuten, dass die Richterinnen deshalb während des laufenden Geschäftsjahres zu erstrangigen Vertreterinnen der Beisitzer der zehnten [X.] bestellt wurden, weil sie sich in das vorliegende Strafverfahren als frühere ordentliche Beisitzerinnen der zehnten großen Straf-kammer im Hinblick auf die erste Hauptverhandlung bereits eingearbeitet [X.]. Dies wäre rechtlich unzulässig. Das Präsidium hat im Übrigen die Aufgabe, schon jedem Anschein einer willkürlichen Änderung der Geschäftsverteilung zu begegnen.
3.
Nach alledem bedarf es keiner Erörterung, ob die [X.] auch unter dem Aspekt Erfolg haben könnte, dass es sich bei der Übertragung der vorliegenden Sache auf die zehnte [X.] durch den Präsidi-umsbeschluss vom 30.
Januar 2014 um eine unzulässige Einzelzuweisung handelte, die "Rückübertragung"
auf die zehnte [X.] am 12.
Februar 2014 diesen Mangel -
entsprechend den gesetzlichen Anforderun-gen (vgl. [X.], 26. Aufl., §
21e Rn. 44; [X.]/[X.] aaO, §
21e Rn.
109) -
indes rechtzeitig und wirksam beseitigt haben könnte, weil die [X.] erst zum 1.
März 2014 eingerichtet worden ist. Auch kann dahin-stehen, ob der Beschluss des Präsidiums vom 14.
November 2013 -
wie die Revision weiter beanstandet -
rechtsfehlerhaft, indes für die Zuständigkeit der nunmehr erkennenden [X.] nicht mehr maßgeblich war, nachdem das 20
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Präsidium deren Zuständigkeit für das vorliegende Verfahren zuletzt durch sei-nen Beschluss über die [X.] 2014 vom 27.
November 2013 festgelegt hat. Nicht zu erörtern ist ferner die weitere Beanstandung der Revision, die Urlaube der ordentlichen Beisitzer der erkennenden [X.] hätten deren Vertretung durch die Richterinnen W.

und S.

nicht [X.] können.
[X.] Hubert [X.]

Gericke Tiemann