Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. VII ZB 51/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 51/11

vom

25. Oktober 2012

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
25. Oktober
2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter Dr.
[X.],
[X.], Prof.
[X.] und Kosziol
beschlossen:
Der Beschluss des [X.] vom 18.
Juli
2011 wird wie folgt abgeändert:
Gerichtskosten für die Rechtsmittelverfahren werden nicht erho-ben. Eine Erstattung der zur Durchführung der Rechtsmittelverfah-ren notwendigen Aufwendungen der Beteiligten
findet nicht statt.

Gründe:

I.
Die Beteiligte und ihr Ehemann bestellten am 30.
Juni
2004 mit [X.] Urkunde zugunsten der [X.] eine Grundschuld in Höhe von 1.900.000

bernahmen sie als Gesamtschuldner die persönliche Haftung und unterwarfen sich wegen der dinglichen und der persönlichen Haf-tung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der [X.] wurde eine voll-streckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt. Am 20.
April
2005 trat sie die Grundschuld sowie
ihre Ansprüche an die Antragstellerin ab. Der Notar erteilte dieser am 13.
Juli
2005 unter Aufhebung der Vollstreckungsklausel vom 30.
Juni
2004 eine neue vollstreckbare Ausfertigung.
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Am 18.
Dezember
2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-gen der Beteiligten eröffnet und der Schuldner zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Antragstellerin
hat
die
Umschreibung der vollstreckbaren Ausfertigung auf den Schuldner beantragt. Dies hat die Notarin unter Hinweis auf das Urteil des [X.] vom 30.
März
2010 (XI
ZR
200/09, [X.], 133) [X.]; die Antragstellerin müsse im Rahmen der Neuerteilung der vollstreckba-ren Ausfertigung ihren Eintritt in den [X.] zwischen der [X.] und der Beteiligten nachweisen. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. Die Antragstellerin hat die vom
Be-schwerdegericht zugelassene
Rechtsbeschwerde eingelegt.
Im Hinblick auf den Beschluss des
Senats
vom 29.
Juni
2011 (VII
ZB
89/10, [X.], 172) hat die Notarin im Laufe des Rechtsbeschwer-deverfahrens dem Begehren
der Antragstellerin entsprochen. Daraufhin hat diese das Verfahren für erledigt erklärt und beantragt, die Kostenentscheidung des [X.] aufzuheben und nach §
81 FamFG über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

II.
Durch die von der Notarin im Laufe des [X.] vorgenommene [X.] ist eine sachliche Erledigung des Verfahrens eingetreten. Gemäß §
83 Abs.
2
Alt. 1, §
81 Abs.
1 Satz
1 FamFG ist nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden, wobei Gerichtskosten für die Rechtsmittelverfahren nicht erhoben
werden (§
131 Abs.
3 und
7 KostO). Es 2
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entspricht billigem Ermessen, von der Anordnung der Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten
abzusehen.
1.
Die Notarin hätte der Antragstellerin die Erteilung der [X.] zwar nicht verweigern dürfen. Dabei kommt es auf die im Beschwerde-verfahren aufgeworfene Frage, ob die Notarin an die [X.] vom 13.
Juli
2005 gebunden war, weil
die Antragstellerin nur die Umschreibung auf der Schuldnerseite begehrte, nicht an. Denn wie die Notarin
nunmehr
selbst sieht, hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden, dass im [X.]sverfahren gemäß §
727 ZPO ein Eintritt des [X.] in die zwischen Schuldner und Zedenten
geschlossene Sicherungsverein-barung nicht zu prüfen ist (Beschluss vom 29.
Juni
2011

VII
ZB
89/10,
aaO; siehe auch Beschlüsse vom 27.
Oktober
2011

VII
ZB
100/10; vom 27.
Oktober
2011

VII
ZB
20/11; vom 27.
Oktober
2011

VII
ZB
88/10; vom 28.
Juli 2011

VII
ZB
81/10; vom 23.
August 2012

VII
ZA
11/12, jeweils bei juris).
2.
Die Ermessensentscheidung richtet sich aber nicht allein nach dem Maß des voraussichtlichen Obsiegens bzw. Unterliegens
([X.]/[X.], 3.
Aufl., §
81 FamFG Rn.
12; [X.]/[X.],
ZPO, 29.
Aufl., §
81 FamFG Rn.
6). Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass der Schuldner sich
ausweislich
seines
Schreibens
vom 17.
August 2010 an die An-tragstellerin
einer Umschreibung des Vollstreckungstitels
auf sie
nicht entge-gengestellt hat; er hat vielmehr mitgeteilt, dass eine Umschreibung erfolgen könne. Er strebte somit keine andere Entscheidung an als die Antragstellerin (zu diesem
Gesichtspunkt:
[X.]/Nickel, Stand: 1.
Mai
2012, §
81 5
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5
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Rn.
7). Die Freigabe des Grundstücks aus dem [X.], der
der Schuldner entgegen
getreten ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, denn dies
betrifft nicht die Klauselumschreibung.
Auch die
Voraussetzungen eines der in §
81 Abs.
2 FamFG aufgeführten,
am Verfahrensverhalten orien-tierten Regelbeispiele,
sind in der Person des Schuldners nicht gegeben.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]

Kosziol

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 18.07.2011 -
6 [X.]/11 -