Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2013, Az. IV ZR 54/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV
ZR 54/13

Verkündet am:

20. November 2013

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Ges[X.]häftsstelle

in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja

[X.] §§ 2287, 822

Bei einer den [X.] beeinträ[X.]htigenden S[X.]henkung kann die Herausga-be des Ges[X.]henks gemäß § 2287 [X.] au[X.]h von einem [X.], der den [X.] unentgeltli[X.]h vom Bes[X.]henkten erlangt hat, unter den Voraussetzungen des § 822 [X.] verlangt werden.

[X.], Urteil vom 20. November 2013 -
IV ZR 54/13 -
OLG [X.] am Main

LG [X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat dur[X.]h die
Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.], die Ri[X.]hterin [X.], die Ri[X.]hter Dr.
Kar[X.]zewski, [X.] und die Ri[X.]hterin Dr. Bro[X.]kmöller
auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 20. November 2013

für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 22.
Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 20.
Dezember 2012 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgeri[X.]ht die Berufung des [X.]n gegen das Urteil der 2. Zivil-kammer des [X.]s [X.] vom 23.
Februar 2011 zu Ziffer 1 zurü[X.]kgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.], an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt
soweit für das Revisionsverfahren no[X.]h er-hebli[X.]h

als S[X.]hlusserbe des am 27.
Februar 2009 verstorbenen Erblas-sers [X.] Z.

vom [X.]n, dem [X.] der verstorbenen zweiten Ehefrau des Erblassers, Übereignung und Herausgabe eines [X.]

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Der Kläger wurde am 16.
September 1945 als außereheli[X.]her [X.] der [X.] Z.

geboren. Die Mutter des [X.] heiratete 1950 den Erblasser. 1978 erwarben die Eheleute das Anwesen [X.] in M.

am M.

zu je hälftigem Miteigentum. Am 15.
März 1982 erri[X.]hteten sie ein Testament folgenden Inhalts:

"Wir, die Eheleute [X.] und [X.] Z.

,
setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Erben unseres gesamten Na[X.]hlasses ein.

Erbe des Letztversterbenden soll unser [X.] Wilfried
[der Kläger]
sein. Erlebt unser [X.] sein Erbe ni[X.]ht, dann erbt unser Enkelkind [X.].

."

Die Mutter des [X.] verstarb am 18.
März 1982. Der Erblasser heiratete am 4.
Mai 1983 Gertrude
Melita Z.

, die ihren am 10.
März 1961 geborenen [X.], den [X.]n, mit in die Ehe bra[X.]hte. Na[X.]h der Ehes[X.]hließung ma[X.]hte der damalige Bevollmä[X.]htigte des [X.] [X.] gegen den Erblasser na[X.]h dem Tod der Mutter des [X.] gel-tend. Im S[X.]hreiben vom 10.
Mai 1983 heißt
es:

"Das von Ihnen und Ihrer verstorbenen Gattin [X.] erri[X.]htete Testament vom 15.
März 1982 liegt [X.] vor. Da mein Mandant nur S[X.]hlußerbe ist und damit erst na[X.]h Ihrem Tode erben wird, hat er einen Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h in Höhe der Hälfte des Wertes seines gesetzli[X.]hen Erbteils. Er kann somit ein Viertel
des Na[X.]hlaßwertes in Geld [X.]. Von der Geltendma[X.]hung des Anspru[X.]hs wurde bisher abgesehen. Da Sie jedo[X.]h inzwis[X.]hen wieder gehei-ratet haben, ist es si[X.]herli[X.]h für beide Seiten gut, wenn jetzt eine abs[X.]hließende Regelung der Erbs[X.]haftsangele-genheit erfolgt. Weder Sie no[X.]h Ihre neue Ehefrau hätten dann künftige Ansprü[X.]he zu vergegenwärtigen.

"

In der Folgezeit führten der Kläger sowie der Erblasser [X.] über die Höhe des [X.]. Während der Kläger sei-2
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nen Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h auf 30.000
DM bezifferte, zahlte der Erblasser an diesen zunä[X.]hst am 9.
April 1984 den von ihm erre[X.]hneten Betrag in Höhe von 14.009,80 DM. Der Kläger nahm den Erblasser daraufhin hin-si[X.]htli[X.]h des verbleibenden [X.] auf Zahlung vor dem [X.] [X.] (9 O 407/84) in Anspru[X.]h. Mit notariellem Vertrag vom 6.
August 1984 übertrug der Erblasser das Eigentum an dem [X.] in M.

auf seine zweite Ehefrau und behielt si[X.]h ein lebens-langes unentgeltli[X.]hes Nießbrau[X.]hsre[X.]ht vor. Am 17.
Dezember 1984 s[X.]hlossen der Kläger und der Erblasser in dem Verfahren vor dem Land-geri[X.]ht [X.] folgenden Verglei[X.]h:

"1.
Der [X.] zahlt zur Abgeltung aller gegenseitigen Forderungen an den Kläger 7.500,-
DM.

2.
Die Kosten des Re[X.]htsstreits werden gegeneinander aufgehoben."

Mit weiterem notariellem
Vertrag vom 20.
März 2004 übertrug die zweite Ehefrau des Erblassers das Eigentum an dem Hausgrundstü[X.]k unter Zustimmung des Erblassers auf den [X.]n und behielt si[X.]h ein lebenslanges unentgeltli[X.]hes Wohnre[X.]ht vor. Am 3.
August 2008 ver-starb sie. Der Kläger nahm den [X.]n klageweise unter anderem auf Übereignung und Herausgabe des Grundstü[X.]ks in Anspru[X.]h. Kurz vor Verkündung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils gründete der [X.] am 18.
Februar 2011 die "S.

G.

[X.]" ([X.] [X.]), eine Kapitalgesells[X.]haft mit bes[X.]hränkter Haftung auf Aktien mit Sitz in [X.] und [X.]. Auf diese übertrug er mit notariellem Vertrag vom 4.
März 2011 das Grundstü[X.]k in M.

unter Vorbehalt eines lebens-lang unentgeltli[X.]hen Wohnre[X.]hts zu einem Preis von 35.000

i-mited wurde am 20.
Juni 2011 als Eigentümerin des Grundstü[X.]ks im Grundbu[X.]h eingetragen. Am 30.
März
2011 übertrug der [X.] na[X.]h 5
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seiner Behauptung ferner seine Ges[X.]häftsanteile an der [X.] an eine "J.

In[X.]orporated" mit Sitz in [X.] und [X.].

Mit Urteil vom 23.
Februar 2011 hat das [X.] den [X.] unter anderem (Ziff.
1 des Urteilstenors) verurteilt, das Grundstü[X.]k in M.

herauszugeben und [X.].

Das Berufungsgeri[X.]ht
hat die hiergegen geri[X.]htete Berufung zu-rü[X.]kgewiesen. Mit der Revision verfolgt der [X.] seinen Klagabwei-sungantrag bezügli[X.]h des Grundstü[X.]ks weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Das Re[X.]htsmittel führt im ausgeurteilten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.].

[X.] Na[X.]h Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts hat der [X.] das ihm von seiner Mutter ges[X.]henkte Grundstü[X.]k gemäß §§
2287, 822 [X.] an den Kläger als testamentaris[X.]hen S[X.]hlusserben des [X.] Z.

herauszugeben. Zu Re[X.]ht habe das [X.] die Einsetzung des [X.] als S[X.]hlusserben infolge we[X.]hselbezügli[X.]her Verfügungen in dem Testament vom 15.
März 1982 bejaht. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass [X.] Z.

ihren einzigen [X.] zugunsten ihres Ehemannes enterbt hätte, wenn ni[X.]ht ihr Ehemann diesen zuglei[X.]h als seinen Erben eingesetzt hätte, zumal er keine eigenen Abkömmlinge gehabt habe. Dies möge letztli[X.]h dahinstehen, weil [X.] Z.

niemals eine abwei-6
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[X.]hende testamentaris[X.]he Bestimmung getroffen habe. Der Kläger habe au[X.]h ni[X.]ht im [X.] im Jahre 1984 oder im Zusammenhang mit
diesem auf sein Erbre[X.]ht aus dem gemeins[X.]haftli[X.]hen Testament verzi[X.]htet. Der Erblasser habe dur[X.]h die Übertragung des Grundstü[X.]ks an seine zweite Ehefrau eine unentgeltli[X.]he Verfügung i.S. des §
2287 Abs.
1 [X.] vorgenommen. Dies sei in der Absi[X.]ht ges[X.]hehen, den Klä-ger zu bena[X.]hteiligen. Zwar sei die zur Entstehung des Anspru[X.]hs aus §
2287 [X.] erforderli[X.]he
Voraussetzung des Todes des Erblassers im Zeitpunkt des Versterbens
seiner zweiten Ehefrau no[X.]h ni[X.]ht eingetreten gewesen. Ihr Na[X.]hlass sei aber mit dieser no[X.]h werdenden und s[X.]hwe-benden Re[X.]htsbeziehung belastet gewesen. Eine Haftung des [X.]n als gesetzli[X.]her Erbe seiner Mutter s[X.]heide aus. Ihre Herausgabepfli[X.]ht sei wegen Wegfalls der Berei[X.]herung na[X.]h §
818 Abs.
3 [X.] entfallen, na[X.]hdem sie das Grundstü[X.]k dur[X.]h die S[X.]henkung vom 20.
März 2004 unentgeltli[X.]h weitergegeben habe. In einem sol[X.]hen Fall ermögli[X.]he §
822 [X.] den Dur[X.]hgriff auf den [X.]n als Bes[X.]henkten. Es [X.] si[X.]h um eine Art gesetzli[X.]he S[X.]huldübernahme, die den [X.] in die Position einrü[X.]ken lasse, die vormals der Erstempfänger innegehabt ha-be. Der Gläubiger solle dur[X.]h die Entrei[X.]herung des Erstempfängers we-der besser no[X.]h s[X.]hle[X.]hter stehen als zuvor. Soweit der [X.] das Grundstü[X.]k na[X.]h Eintritt der Re[X.]htshängigkeit veräußert habe, könne er si[X.]h auf einen Wegfall der Berei[X.]herung ni[X.]ht berufen.

I[X.] Das hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung in einem ents[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand.

1. Re[X.]htsfehlerfrei sind allerdings die Ausführungen des [X.]s zur We[X.]hselbezügli[X.]hkeit. Hat der Erblasser in der Ab-10
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si[X.]ht, den [X.] zu beeinträ[X.]htigen, eine S[X.]henkung gema[X.]ht, so kann der Vertragserbe, na[X.]hdem ihm die Erbs[X.]haft angefallen ist, von dem Bes[X.]henkten die Herausgabe des Ges[X.]henks na[X.]h den Vors[X.]hriften über die Herausgabe einer ungere[X.]htfertigten Berei[X.]herung fordern (§
2287 Abs.
1 [X.]). Diese Regelung ist na[X.]h ständiger Re[X.]htspre-[X.]hung des [X.]s auf we[X.]hselbezügli[X.]he letztwillige Verfügungen eines gemeins[X.]haftli[X.]hen Testaments, das na[X.]h dem Tod des [X.] Ehegatten unwiderrufli[X.]h geworden ist, entspre[X.]hend anzuwenden ([X.] vom 26.
Oktober 2011
[X.], [X.] 2012, 37 Rn.
7; Urteil vom 26.
November 1975
IV ZR 138/74, [X.]Z 66, 8, 15).
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgeri[X.]ht die We[X.]hselbezüg-li[X.]hkeit der Einsetzung des [X.] als S[X.]hlusserben
festgestellt. Es hat ausdrü[X.]kli[X.]h ausgeführt, das [X.] habe diese We[X.]hselbezügli[X.]h-keit zu Re[X.]ht bejaht
und hat das näher begründet. Soweit das [X.] weiter ausführt, dies könne letztli[X.]h dahinstehen, weil [X.] Z.

niemals eine abwei[X.]hende testamentaris[X.]he Bestimmung getroffen habe, handelt es si[X.]h ledigli[X.]h um eine Zusatz-
oder Hilfsbe-gründung. Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgeri[X.]ht abwei[X.]hend von seinen zuvor getroffenen Feststellun-gen und den Ausführungen des [X.]s, denen es si[X.]h [X.] hat, die We[X.]hselbezügli[X.]hkeit in Frage stellen und im Ergebnis offen lassen wollte.

Re[X.]htsfehler bei der Feststellung der We[X.]hselbezügli[X.]hkeit sind dem Berufungsgeri[X.]ht ebenfalls ni[X.]ht unterlaufen. Ohne Erfolg ma[X.]ht die Revision geltend, die fehlende We[X.]hselbezügli[X.]hkeit folge daraus, dass das Testament weder eine Pfli[X.]htteilsstraf-
no[X.]h eine Wiederverheira-tungsklausel enthalte. Zwar kann die Wiederverheiratungsklausel im Ein-zelfall ein Indiz für die We[X.]hselbezügli[X.]hkeit der Verfügungen sein ([X.]
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natsbes[X.]hluss vom 16.
Januar 2002
[X.], [X.]Z 149, 363, 365
f.). Ihr Fehlen lässt
aber ni[X.]ht
auf
das Fehlen der We[X.]hselbezügli[X.]h-keit
s[X.]hließen. Hier spri[X.]ht für die We[X.]hselbezügli[X.]hkeit, dass die [X.] si[X.]h angesi[X.]hts des offenbar unmittelbar bevorstehenden Todes der Ehefrau no[X.]h dazu ents[X.]hlossen, eine entspre[X.]hende Verfügung mit we[X.]hselseitiger Erbeinsetzung und S[X.]hlusserbeneinsetzung des [X.] zu erri[X.]hten. Warum sie dies getan haben sollten, wenn der Überlebende ohne weiteres wieder zu einer abwei[X.]henden Verfügung bere[X.]htigt sein sollte, ist ni[X.]ht
na[X.]hvollziehbar. Au[X.]h wenn im Testament vom Kläger als "unser [X.]" die Rede ist, muss ferner berü[X.]ksi[X.]htigt werden, dass die-ser ni[X.]ht der leibli[X.]he [X.] des Erblassers ist. Die Ehefrau hatte mithin ein bere[X.]htigtes Interesse daran, die Stellung des [X.] au[X.]h na[X.]h dem Ableben des Erblassers zu si[X.]hern, was nur dur[X.]h we[X.]hselbezügli-[X.]he Verfügungen mit entspre[X.]hender Bindungswirkung mögli[X.]h war.

2. Re[X.]htsfehlerfrei hat das Berufungsgeri[X.]ht ferner unter [X.] auf das landgeri[X.]htli[X.]he Urteil
angenommen, der Kläger habe ni[X.]ht auf sein Erbre[X.]ht aus dem gemeins[X.]haftli[X.]hen Testament vom 15.
März 1982 verzi[X.]htet. Die hiergegen geri[X.]hteten Angriffe der [X.] greifen ni[X.]ht dur[X.]h. Die tatri[X.]hterli[X.]he
Auslegung ist revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht
auf das S[X.]hreiben des Bevollmä[X.]htigten des [X.] vom 10.
Mai 1983 an den
Erblasser, mit dem er den Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h na[X.]h seiner verstorbenen Mutter geltend gema[X.]ht hat
abgestellt. Ob in dem S[X.]hreiben überhaupt ein Verzi[X.]ht des [X.] auf seine S[X.]hlusserbeneinsetzung zu sehen ist, kann offen bleiben, da ein derartiger Erb-
bzw. Zuwendungsverzi[X.]ht je-denfalls
gemäß §§
2348, 2352 Satz
3 [X.] mangels notarieller Beurkun-dung unwirksam wäre.

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Soweit die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass au[X.]h der Prozessverglei[X.]h
vom 17.
Dezember 1984
keinen Erbverzi[X.]ht des [X.] enthält, lässt das ebenfalls keinen revisionsre[X.]htli[X.]h
bea[X.]htli[X.]hen Fehler erkennen. Die Überprüfung einer vertragli[X.]hen Vereinbarung, ins-besondere eines Verglei[X.]hs, ist im Revisionsverfahren ohnehin nur inso-weit mögli[X.]h,
als das Berufungsgeri[X.]ht
gesetzli[X.]he Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvors[X.]hriften verletzt hat ([X.], Urteil vom 11.
März 1996
[X.], NJW-RR 1996, 932 unter I; [X.]/[X.], [X.] (2009), §
779 Rn.
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f.). Das
ist hier ni[X.]ht der Fall. Ein ausdrü[X.]kli[X.]her Verzi[X.]ht des [X.] auf seine S[X.]hlusser-beneinsetzung aus dem Testament vom 15.
März 1982 wurde in dem Verglei[X.]h ni[X.]ht erklärt. Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass in dem Prozess, der unmittelbar nur den Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h des [X.] na[X.]h der vorver-storbenen Mutter zum Gegenstand hatte, überhaupt über einen Verglei[X.]h des Inhalts gespro[X.]hen wurde, dass der Kläger zuglei[X.]h auf seine Re[X.]htsstellung als S[X.]hlusserbe verzi[X.]hten sollte. Infolgedessen verstößt es ni[X.]ht gegen
Treu und Glauben, wenn der Kläger nunmehr Ansprü[X.]he aus seiner Erbenstellung gegen den [X.]n geltend ma[X.]ht.

3. Der Vertragserbe oder der bindend eingesetzte S[X.]hlusserbe kann gemäß §
2287 Abs.
1 i.V.m. §
822 [X.] au[X.]h vom Zweitbes[X.]henk-ten Herausgabe des Ges[X.]henks verlangen.

a) Ein Anspru[X.]h gegen den Zweitbes[X.]henkten
hier also den [X.]

kommt in Betra[X.]ht, weil
im Rahmen von §
2287 [X.] au[X.]h §
822 [X.] mit der darin vorgesehenen Herausgabepfli[X.]ht eines [X.] angewendet werden kann. §
2287 [X.] verweist hinsi[X.]htli[X.]h der Re[X.]hts-folgen auf die Vors[X.]hriften über die Herausgabe einer ungere[X.]htfertigten Berei[X.]herung. Hierbei handelt es si[X.]h um eine Re[X.]htsfolgenverweisung, 14
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so dass jedenfalls die §§
818-821
[X.]
Anwendung finden
(Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl. §
2287 Rn.
21; [X.]/Kanz-leiter, [X.] (2006) §
2287 Rn.
23). Der [X.] hat die Frage einer An-wendung au[X.]h von § 822 [X.] in einer älteren Ents[X.]heidung offengelas-sen (Urteil vom 19.
März 1981
[X.], [X.]Z 80, 205, 211
f.). Im S[X.]hrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, §
822 [X.] finde entspre[X.]hend Anwendung (vgl. Mün[X.]hKomm-[X.] aaO m.w.N.; Soergel/
Wolf, [X.] 13.
Aufl., §
2287 Rn.
25; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 3.
Aufl. §
2287 Rn.
23). Die [X.] lehnt eine entspre-[X.]hende Anwendung ab, weil
§
822 [X.] ni[X.]ht nur den Umfang des Berei-[X.]herunganspru[X.]hs bestimme, sondern einen selbständigen Anspru[X.]h darstelle (so [X.]/[X.] aaO). Insoweit ist allerdings bereits im Berei[X.]herungsre[X.]ht streitig, ob §
822 [X.] eine eigenständige [X.]sgrundlage darstellt (so [X.]/[X.], [X.] (2007) §
822 Rn.
2; anders Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl. §
822 Rn.
7; offen ge-lassen von [X.], Urteil vom 10.
Februar 2004
[X.], [X.]Z 158, 63, 67).

Der [X.] beantwortet die Frage nunmehr dahin, dass §
822 [X.] unabhängig von seiner dogmatis[X.]hen Einordnung au[X.]h im Rahmen von §
2287 Abs.
1 [X.] zumindest entspre[X.]hend anzuwenden
ist. Hierfür spri[X.]ht der Sinn und Zwe[X.]k der §§
2287, 822 [X.], wona[X.]h der unent-geltli[X.]he Erwerb
des [X.] weniger s[X.]hutzwürdig ist als das Interesse des Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben an der Herausgabe des Ges[X.]henks. So hat au[X.]h bereits der [X.] auf den Rü[X.]kforderungsanspru[X.]h des bedürftigen [X.] na[X.]h §
528 [X.] die Regelung des §
822 [X.] entspre[X.]hend angewendet (Urteile vom 3.
Februar 1989
V ZR 190/87, [X.]Z 106, 354, 357
f.; vom 10.
Februar 2004 aaO
65). Hierzu hat er ausgeführt, dass das Erfordernis der Unterhaltssi[X.]herung Vorrang 17
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vor dem Vertrauen des Bes[X.]henkten in die Re[X.]htsbeständigkeit der Zu-wendung hat. Dieser Zwe[X.]k würde verfehlt, wenn der Rü[X.]kforderungsan-spru[X.]h des verarmten [X.] nur gegen den von ihm Bes[X.]henkten und ni[X.]ht au[X.]h gegen einen [X.] bestünde, an den das Ges[X.]henk un-entgeltli[X.]h weitergegeben worden sei. Der Dritte sei ni[X.]ht s[X.]hutzwürdiger als der ursprüngli[X.]h Bes[X.]henkte. §
822 [X.] beruhe auf der Interessen-bewertung, dass derjenige, der unentgeltli[X.]h das erlangt habe, was der unmittelbar Berei[X.]herte hätte herausgeben müssen, ni[X.]ht s[X.]hutzwürdig sei. Dafür spre[X.]he au[X.]h, dass anderenfalls §
528 [X.] dur[X.]h unentgeltli-[X.]he Weitergabe des Ges[X.]henks zu Lasten Unterhaltsverpfli[X.]hteter oder sonst der Allgemeinheit übergangen werden könnte.

Verglei[X.]hbares gilt
im Rahmen von §
2287 [X.]. Au[X.]h hier ist der unentgeltli[X.]he Erwerb des [X.] weniger s[X.]hutzwürdig als das Interes-se des [X.] bzw. unwiderrufli[X.]h eingesetzten S[X.]hlusserben, die Erbs[X.]haft unges[X.]hmälert von beeinträ[X.]htigenden S[X.]henkungen zu erhalten. Die Wertung des §
822 [X.], dass der Empfänger einer unent-geltli[X.]hen Leistung diese an den Gläubiger herauszugeben hat, soweit infolge der Zuwendung die Verpfli[X.]htung des ersten Empfängers entfal-len ist, beanspru[X.]ht au[X.]h in den Fällen des §
2287 [X.] Geltung. [X.] hinge es vom Zufall zeitli[X.]her Abfolge
ab, ob der Gläubiger sei-nen Anspru[X.]h no[X.]h gegen den ursprüngli[X.]h Bes[X.]henkten gemäß §
2287 Abs.
1 [X.] dur[X.]hsetzen kann oder dies wegen unentgeltli[X.]her Weiter-gabe des Ges[X.]henks ni[X.]ht mehr mögli[X.]h wäre. Abgesehen davon würde
Manipulationen bei der Weitergabe
des Ges[X.]henks Tür und [X.] geöffnet.

Die hiergegen vorgebra[X.]hten Bedenken der Revision greifen ni[X.]ht dur[X.]h. Sie
ma[X.]ht zunä[X.]hst geltend, dass im Rahmen von §
528 Abs.
1 [X.] der zur Rü[X.]kforderung des [X.] führende 18
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"Mangel" in der Person des [X.] und damit im Verhältnis zwis[X.]hen [X.] und [X.] liege. Demgegenüber entstehe der [X.] aus §
2287 [X.] wegen eines Fehlverhaltens des Erblassers ge-genüber einem [X.] (dem Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben), ni[X.]ht jedo[X.]h wegen eines
Fehlverhaltens des [X.]. Der zur Kondiktion führende Mangel liege somit außerhalb der [X.]. Diese [X.] überzeugt s[X.]hon deshalb ni[X.]ht, weil es au[X.]h im Rahmen von §
528 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht um ein Fehlverhalten des [X.]
geht. Er hat das Ges[X.]henk deshalb herauszugeben, weil der [X.] es wegen Verarmung benötigt. Der Umstand, dass bei §
2287 Abs.
1 [X.] der Herausgabeanspru[X.]h dem Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben zu-steht, beruht auf der erbre[X.]htli[X.]hen Wertung dieser Vors[X.]hrift, dass die Interessen des Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben Vorrang vor denen des [X.] haben. Ist der Bes[X.]henkte mithin in beiden Fällen ni[X.]ht s[X.]hutzwürdig und rü[X.]kt der Zweitbes[X.]henkte in dessen Re[X.]htsstellung ein, so ist kein Grund ersi[X.]htli[X.]h, warum §
822 [X.] ni[X.]ht au[X.]h im Rah-men von §
2287 Abs.
1 [X.] Anwendung finden sollte.

Der unters[X.]hiedli[X.]he Beginn der Verjährungsfrist re[X.]htfertigt [X.] keine andere Beurteilung. Zwar beginnt die dreijährige Verjährung des
§
195 [X.] bei den [X.] beeinträ[X.]htigenden S[X.]henkungen gemäß §
2287 Abs.
2 [X.] erst mit dem Erbfall. Dies ist aber nur [X.] daraus, dass au[X.]h der Anspru[X.]h na[X.]h §
2287 [X.] erst entsteht, na[X.]hdem dem Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben die Erbs[X.]haft angefallen ist. Für die Frage der Anwendung von §
822 [X.] gibt der Beginn der Ver-jährungsfrist ni[X.]hts her.

b) Kommt somit eine entspre[X.]hende Anwendung von §
822 [X.] und damit eine Dur[X.]hgriffsmögli[X.]hkeit auf den Zweitbes[X.]henkten in Be-20
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tra[X.]ht, so setzt dies
zunä[X.]hst voraus, dass ursprüngli[X.]h ein Herausga-beanspru[X.]h gegen den [X.] bestanden hat. Dies s[X.]heitert hier no[X.]h ni[X.]ht daran, dass die zweite Ehefrau des Erblassers vor die-sem verstorben ist. Zwar kann der Anspru[X.]h aus §
2287 Abs.
1 [X.] von dem Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben erst na[X.]h dem Anfall der Erbs[X.]haft geltend gema[X.]ht werden. Ist zu dieser Zeit
wie im Streitfall

der Be-s[X.]henkte
bereits verstorben, bleibt §
2287 Abs.
1 [X.] aber denno[X.]h anwendbar. Der Anspru[X.]h ri[X.]htet si[X.]h dann gegen die vertragli[X.]hen bzw. gesetzli[X.]hen Erben des Bes[X.]henkten. Bei dem Anspru[X.]h aus §
2287 Abs.
1 [X.] handelt es si[X.]h um eine Verbindli[X.]hkeit, die dem Grunde na[X.]h bereits dur[X.]h die S[X.]henkung angelegt ist, si[X.]h aber erst dur[X.]h den Erbfall in der Person des Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserben verwirkli[X.]ht. Zu den Na[X.]hlassverbindli[X.]hkeiten zählen gemäß §
1967 Abs.
2 [X.] alle vom Erblasser "herrührenden" S[X.]hulden. Erfasst werden mithin au[X.]h Verbindli[X.]hkeiten aus no[X.]h werdenden und s[X.]hwebenden [X.]. Entspre[X.]hend hat der [X.] für einen Anspru[X.]h aus §
528 Abs.
1 [X.] angenommen, dass dieser si[X.]h bei Bedürftigkeit des [X.], die erst na[X.]h dem Tod des Bes[X.]henkten eintritt, gegen die Erben des Bes[X.]henkten ri[X.]htet (Urteil vom 7.
Juni 1991
V ZR 214/89, NJW 1991, 2558 unter II).

[X.]) Der Anspru[X.]h aus §
822 [X.] setzt ferner voraus, dass die Ver-pfli[X.]htung des ursprüngli[X.]hen Empfängers zur Herausgabe der Berei[X.]he-rung gerade infolge der unentgeltli[X.]hen Zuwendung des [X.] an den [X.] ausges[X.]hlossen ist. Der Dritte haftet daher nur subsidiär. Es verbleibt mithin bei der Haftung des Empfängers, wenn die Weitergabe des [X.] erst na[X.]h dem Eintritt der Re[X.]htshängigkeit erfolgt ist (§
818 Abs.
4 [X.]) oder wenn der Empfänger gemäß §§
819
f.
[X.] ver-s[X.]härft haftet (vgl. [X.]/[X.] aaO §
822 Rn.
11; [X.] in 22
-
14
-

[X.]/[X.], [X.] 3.
Aufl. §
2287 Rn.
24; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl. §
2287 Rn.
21). Die vers[X.]härfte Haftung tritt ein, sobald der Bes[X.]henkte von der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag oder das gemeins[X.]haftli[X.]he Testament und von dessen Beeinträ[X.]htigungsabsi[X.]ht Kenntnis erlangt (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]
aaO). Diese Frage hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht erörtert, sondern ist unter Ziff.
1.5 ohne weiteres von einem Wegfall der Berei[X.]herung gemäß §
818 Abs.
3 [X.] dur[X.]h un-entgeltli[X.]he Weitergabe des Grundstü[X.]ks ausgegangen. Im Ergebnis kann dies
offen bleiben, da eine Inanspru[X.]hnahme des vers[X.]härft haf-tenden Berei[X.]herungss[X.]huldners au[X.]h auss[X.]heidet, wenn si[X.]h die Be-freiung von der Leistungspfli[X.]ht aus allgemeinen Vors[X.]hriften, z.B. ge-mäß §
275 Abs.
1 [X.] wegen Unmögli[X.]hkeit der Herausgabe, ergibt ([X.]/[X.], [X.] 72.
Aufl. §
818 Rn.
53). Das ist hier der Fall, da die zweite Ehefrau des Erblassers na[X.]h der Übertragung des Grundstü[X.]ks an den [X.]n zu einer Rü[X.]kgabe

unabhängig von ihrer Bösgläubig-keit

ni[X.]ht mehr in der Lage war.

4. Der Herausgabeanspru[X.]h des [X.] gemäß §
2287 Abs.
1 [X.] ist ni[X.]ht im Hinbli[X.]k auf ein Pfli[X.]htteilsre[X.]ht
der bes[X.]henkten zwei-ten Ehefrau bes[X.]hränkt. Zwar entspri[X.]ht es der Re[X.]htspre[X.]hung des Se-nats, dass dur[X.]h S[X.]henkungen des Erblassers an einen Pfli[X.]htteilsbe-re[X.]htigten die [X.] ni[X.]ht beeinträ[X.]htigt werden, sofern die S[X.]henkungen dem Pfli[X.]htteil wertmäßig entspre[X.]hen ([X.]surteile
vom 28. September 1983 [X.], [X.]Z 88, 269, 272; vom 29. Juni 2005 IV ZR 56/04, [X.] 2005, 479 unter 3 b; [X.]sbes[X.]hluss vom 3.
Mai 2006 IV ZR 72/05, [X.] 2006, 505 unter II 3 a; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 2287 Rn. 10). Diese
Ents[X.]heidungen des Se-nats behandelten aber auss[X.]hließli[X.]h Fälle, bei
denen die Pfli[X.]htteilsbe-re[X.]htigten no[X.]h lebten und jeweils selbst klageweise auf Herausgabe des 23
-
15
-

Ges[X.]henks in Anspru[X.]h genommen wurden. In sol[X.]hen Fallgestaltungen kommt dem Grunde na[X.]h die Entstehung eines [X.] in Betra[X.]ht. Der Anspru[X.]h aus § 2287 Abs. 1 [X.]
ist dann auf dasjenige bes[X.]hränkt, was na[X.]h Beglei[X.]hung des Pfli[X.]htteils übrig bleibt. Der Gläubiger muss, wenn er die Herausgabe des Ges[X.]henks beanspru[X.]ht und verlangen kann, zuglei[X.]h den fiktiven Pfli[X.]htteil an
den bes[X.]henkten Pfli[X.]htteilsbere[X.]htigten auskehren (vgl. [X.]surteil vom 28.
September 1983
[X.], [X.]Z 88, 269, 272). Ein derartiger Fall liegt hier ni[X.]ht vor. Die zweite
Ehefrau des Erblassers war bereits vor diesem ver-storben. Ein Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h war zu keinem Zeitpunkt entstanden
und konnte au[X.]h ni[X.]ht mehr entstehen. Der bloßen
abstrakten
Pfli[X.]ht-teilsbere[X.]htigung des Bes[X.]henkten als Quelle, aus der erst mit dem Erb-fall unter gewissen Voraussetzungen ein Pfli[X.]htteilsanspru[X.]h entstehen kann (Mus[X.]heler, Erbre[X.]ht 2010 Rn.
4098) kommt demgegenüber
keine maßgebli[X.]he Bedeutung zu.

5. Das Berufungsurteil ist jedo[X.]h aufzuheben, weil es dem Um-stand der Veräußerung des Grundstü[X.]ks dur[X.]h den [X.]n ni[X.]ht hin-rei[X.]hend Re[X.]hnung getragen hat. Soweit es in Ziff.
1.8 des Urteils hierzu ledigli[X.]h heißt, der [X.] könne si[X.]h na[X.]h Eintritt der Re[X.]htshängig-keit ni[X.]ht auf einen Wegfall der Berei[X.]herung berufen, ist das in dieser Form
jedenfalls ohne weitere Feststellungen

unzutreffend.

a) Zunä[X.]hst liegt kein Anwendungsfall der §§
265, 325 ZPO vor. Gemäß §
265 Abs.
1 ZPO s[X.]hließt die Re[X.]htshängigkeit das Re[X.]ht der einen oder anderen [X.] ni[X.]ht aus, die streitbefangene Sa[X.]he zu [X.] oder den geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h abzutreten. In einem der-artigen Fall hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss (§
265 Abs.
2 Satz
1 ZPO). Streitbefangen ist eine Sa[X.]he nur, 24
25
-
16
-

wenn die für das Verfahren maßgebli[X.]he Sa[X.]hlegitimation des Re[X.]hts-vorgängers auf seiner re[X.]htli[X.]hen Beziehung zu der Sa[X.]he beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Re[X.]htsstreits bildet ([X.], Ur-teile vom 20.
Juli 2007

[X.], NJW-RR 2008, 102 Rn.
26; vom 5.
Juli 2002
[X.], [X.], 1185 unter [X.]; vom 16.
Januar 1963
[X.], [X.]Z
39, 21, 25
f.; [X.]/Foerste, ZPO 10.
Aufl. §
265 Rn.
3; [X.] in [X.], ZPO 22.
Aufl. §
265 Rn.
7). Dana[X.]h muss die Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem [X.] die Passivlegitimation entziehen. Dies ist im Regelfall dann ge-geben, wenn das Eigentum oder ein dingli[X.]hes Re[X.]ht an der Sa[X.]he strei-tig ist (Urteil des [X.] vom 20.
Juli 2007 aaO; [X.] in [X.] aaO Rn.
7
f.). S[X.]huldre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he gegen den Eigentümer auf [X.] oder auf Auflassung aufgrund eines S[X.]huldverhältnisses wer-den dagegen in der Regel von §
265 ZPO ni[X.]ht erfasst ([X.], Urteil vom 16.
Januar 1963 aaO; [X.] in [X.], aaO
Rn.
9; [X.]/Foerste, ZPO 10.
Aufl. §
265 Rn.
4; offen gelassen im Urteil vom 5.
Juli 2002
[X.], [X.], 1148 unter [X.]). Eine Ausnahme kann ledigli[X.]h
in Betra[X.]ht kommen, wenn ni[X.]htdingli[X.]he Re[X.]hte einer Sa[X.]he in einer ding-li[X.]hen Re[X.]hten verglei[X.]hbaren Weise anhaften ([X.], Urteil vom 20.
Juli 2007 aaO). Bei dem Anspru[X.]h aus §
2287 Abs.
1 [X.] handelt es si[X.]h

au[X.]h wenn er auf Herausgabe geri[X.]htet ist

um einen rein s[X.]huldre[X.]ht-li[X.]hen Anspru[X.]h, dessen Re[X.]htsfolgen si[X.]h na[X.]h den Vors[X.]hriften der ungere[X.]htfertigten Berei[X.]herung ri[X.]hten. Der Vertrags-
bzw. S[X.]hlusserbe hat mithin Anspru[X.]h auf Übereignung und Besitzvers[X.]haffung des ver-s[X.]henkten Gegenstandes. Dieser selbst ist allerdings ni[X.]ht streitbefan-gen i.S. von §
265 Abs.
1 ZPO.

b) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht eine Haftung des [X.]n na[X.]h §
818 Abs.
4 [X.] angenommen hat, hat es verkannt, dass der Kläger 26
-
17
-

gegen den [X.]n keinen Geldzahlungsanspru[X.]h oder einen sol[X.]hen auf Leistung vertretbarer Sa[X.]hen geltend ma[X.]ht, sondern Auflassung und Herausgabe eines individualisierten Grundstü[X.]ks verlangt. Au[X.]h eine vers[X.]härfte Haftung gemäß §§
818 Abs.
4, 819 [X.]
ändert ni[X.]hts daran, dass si[X.]h eine Befreiung des Kondiktionss[X.]huldners von der Leistungs-pfli[X.]ht aus allgemeinen Vors[X.]hriften, etwa wegen Unmögli[X.]hkeit der [X.] na[X.]h §
275 Abs.
1 [X.], ergeben kann ([X.]/[X.], [X.] 72.
Aufl. §
818 Rn.
53). Hat der S[X.]huldner
die ges[X.]huldete Sa[X.]he veräu-ßert, ist die Leistung
allerdings ni[X.]ht s[X.]hon deswegen unmögli[X.]h, weil er über den Gegenstand ni[X.]ht mehr verfügen kann und auf ihn au[X.]h keinen Anspru[X.]h hat. Unmögli[X.]hkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der S[X.]huldner die Verfügungsma[X.]ht ni[X.]ht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gema[X.]hten Anspru[X.]hs au[X.]h ni[X.]ht auf die Sa[X.]he einwirken kann. Solange dagegen die Mögli[X.]hkeit besteht, dass der [X.] dem S[X.]huldner die Verfügungsma[X.]ht wieder einräumt oder der Verfü-gung zustimmt, steht sein Unvermögen ni[X.]ht fest ([X.], Versäumnisurteil vom 26.
März 1999
[X.], [X.]Z 141, 179, 181
f.; Urteil vom 25.
Oktober 2012
[X.], [X.]Z 195, 195 Rn.
33). Darlegungs-
und beweispfli[X.]htig für die Unmögli[X.]hkeit der
Herausgabe ist der Berei-[X.]herungss[X.]huldner, hier also der [X.].

Insoweit fehlt es bislang an ausrei[X.]henden Feststellungen des Be-rufungsgeri[X.]hts. Dass der [X.]
das Grundstü[X.]k na[X.]h Erlass des erstinstanzli[X.]hen Urteils an die [X.] unter Vorbehalt eines lebenslan-gen unentgeltli[X.]hen Wohnre[X.]hts veräußert
hat und diese
am 20.
Juni 2011 als Eigentümerin im Grundbu[X.]h eingetragen
wurde,
muss no[X.]h ni[X.]ht dazu führen, dass dem [X.]n eine Übertragung des Grund-stü[X.]ks auf den Kläger unmögli[X.]h wäre. Eine
sol[X.]he
Übertragung käme etwa in Betra[X.]ht, wenn der [X.] diese als Ges[X.]häftsführer und/oder 27
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18
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Gesells[X.]hafter der [X.] oder auf andere Weise veranlassen könnte. Anlässli[X.]h der Gründung der [X.] war der [X.] au[X.]h no[X.]h selbst alleiniger Anteilseigner. In der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem [X.] hat er dann zwar vorgetragen, er habe seine Anteile an der [X.] gemäß Urkunde vom 30.
März
2011 an eine J.

In[X.]orporated
in [X.] und [X.] übertragen. Diesbezügli[X.]h hat er allerdings nur ein ni[X.]ht unters[X.]hriebenes S[X.]hreiben der [X.] vom 7.
April 2011 unter Bezugnahme auf eine Protokollnieders[X.]hrift vom 30.
März 2011 überge-ben. Ebenfalls steht ni[X.]ht fest, wer Anteilseigner der neuen Gesells[X.]haft in [X.] und [X.] ist. Sollte dies der [X.] sein, wäre es ihm weiterhin mögli[X.]h, das Grundstü[X.]k an den Kläger zu übertragen. Der [X.] wird daher im Einzelnen darzulegen und gegebenenfalls zu [X.] haben, dass ihm keinerlei re[X.]htli[X.]he oder tatsä[X.]hli[X.]he Einfluss-

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19
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mögli[X.]hkeit auf die nunmehrige Grundstü[X.]kseigentümerin verblieben ist mit dem Inhalt, dass diese das Grundstü[X.]k entweder unmittelbar oder mittelbar über den [X.]n an den Kläger übereignet.

[X.] [X.] Dr.
Kar[X.]zewski

[X.] Dr. Bro[X.]kmöller
Vorinstanzen:
LG [X.], Ents[X.]heidung vom 23.02.2011 -
2 [X.]/09 -

OLG [X.] in [X.], Ents[X.]heidung vom 20.12.2012 -
22 [X.] -