Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.12.2017, Az. 4 C 7/16

Die Klägerin, Betreiberin einer Windenergieanlage, wendet sich gegen eine Anordnung zum Schutz einer benachbarten Windenergieanlage.

Die Klägerin betreibt im [X.] eine Windenergieanlage am Standort [X.] Etwa 150 Meter nordwestlich davon befindet sich die Windenergieanlage der Beigeladenen am Standort [X.] 7.

Am 23. September 2002 erteilte der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen für den Standort [X.] 7 einen Bauvorbescheid für eine Windenergieanlage vom Typ [X.] und am 20. Juli 2004 eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ [X.], deren Geltungsdauer er mit Bescheid vom 12. Juni 2008 bis zum 20. Juli 2012 "verlängerte". Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen machte von den Genehmigungsbescheiden keinen Gebrauch.

Der Klägerin erteilte der Beklagte am 16. Januar 2003 eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage am Standort [X.] 2 (mit verschiedenen Änderungsgenehmigungen im Zeitraum September - Oktober 2004). Die Anlage wurde im April 2005 fertiggestellt und ist seither in Betrieb. Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erhob gegen die der Klägerin erteilte Genehmigung Widerspruch. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gab der Beklagte der Klägerin auf, die Standsicherheit der [X.] 7 bei Ausnutzung der Genehmigung für die [X.] 2 gutachtlich untersuchen zu lassen. Der mit der Gutachtenerstellung beauftragte [X.] kam zu dem Ergebnis, dass die Standsicherheit durch Abschaltung der die Turbulenzen jeweils verursachenden Windenergieanlage, aber auch durch Abschaltung der betroffenen Windenergieanlage gewährleistet werden könne. Auf dieser Grundlage wurde im Einvernehmen mit der Klägerin eine nachträgliche Auflage in ihre Baugenehmigung aufgenommen, die eine [X.] für Wind aus bestimmten Sektoren der Windrichtung [X.] mit bestimmter Stärke zum Gegenstand hatte. Die Auflage sollte in [X.] treten, sobald die Windenergieanlage der Beigeladenen errichtet und in Betrieb genommen sein würde.

Am 20. April 2012 erteilte der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ [X.] ([X.] 7). Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 hob er die Baugenehmigung auf und erteilte der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die mit der Auflage versehen war, dass die Windenergieanlage bei Wind aus bestimmten Sektoren der Windrichtung NNW und bestimmten Stärken abzuschalten ist; eine [X.] für Wind aus [X.] bei bestimmten Windstärken wurde für den Fall vorbehalten, dass die Gefahr nicht durch Inanspruchnahme Dritter beseitigt werde. Mit Änderungsgenehmigung vom Februar 2014 wurde die [X.] durch eine Abregelungsverpflichtung ersetzt. Mit dem Bau der [X.] 7 hat die Beigeladene im November 2012 begonnen, im Jahre 2013 wurde die Anlage fertiggestellt und in Betrieb genommen.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 verpflichtete der Beklagte die Klägerin, ihre Windenergieanlage ([X.] 2) bei Wind aus [X.] mit bestimmter Stärke abzuschalten. Die ursprüngliche Auflage vom Juli 2008 sei - so die Begründung des Bescheides - zwar von dem der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ursprünglich genehmigten Anlagentyp [X.] abhängig gewesen. Dennoch bleibe es dabei, dass von der [X.] 2 bei bestimmten Windrichtungen eine Gefahr für die benachbarte [X.] 7 ausgehe. Zur Bewältigung der Gefahrenlage sei nach dem Grundsatz der Rücksichtnahme die Klägerin für die Auswirkungen bei Winden aus [X.], die Beigeladene für die Auswirkungen der Winde aus NNW verantwortlich.

Die Klägerin erhob Widerspruch sowohl gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 31. Mai 2013 als auch gegen die sie selbst betreffende ergänzende Anordnung vom 31. Mai 2013. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass nach der genehmigten Änderung des Anlagentyps allein die Beigeladene zur Bewältigung der Gefahrenlage durch Abschaltung ihrer [X.] 7 verantwortlich sei. Die Widersprüche wurden zurückgewiesen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage gegen den [X.] samt [X.] unter Aussetzung der Verfahren im Übrigen stattgegeben. Die der Klägerin auferlegte [X.] sei rechtswidrig, weil der Beklagte sich nicht auf § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] berufen könne. [X.] sei die immissionsschutzrechtliche Ermächtigung in § 17 BImSchG, die aber nicht den Beklagten, sondern die Struktur- und Genehmigungsdirektion zum Erlass nachträglicher Anordnungen berechtige.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen im Ergebnis zurückgewiesen. Der [X.] sei rechtswidrig, weil der Beklagte von dem ihm in § 85 Abs. 1 Satz 1 [X.] eingeräumten Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe. Danach habe der Betreiber derjenigen Anlage die Verantwortung zur Konfliktbewältigung zu tragen, der durch die Realisierung seines Projekts die letzte Ursache für die Entstehung des Konflikts setze. Dies sei hier die Beigeladene, die für ihr im Jahr 2012 genehmigtes und begonnenes (Änderungs-)Vorhaben auf die bereits seit 2005 betriebene Windenergieanlage der Klägerin getroffen sei. Zwar habe das Vorhaben der Beigeladenen zunächst Vorrang genossen, weil hierfür im Jahr 2002 ein Bauvorbescheid und im Jahr 2004 eine Baugenehmigung erteilt worden sei. Der ursprüngliche Vorrang sei aber entfallen, weil im Jahre 2012 am Standort [X.] 7 eine andere, wesentlich geänderte Anlage geplant und genehmigt worden sei. Hinzu komme, dass das Vertrauen der Beigeladenen in den Bestand ihrer ursprünglichen Vorrangstellung aufgrund des Ablaufs der Geltungsdauer der ihr zunächst erteilten Genehmigungen nicht mehr schutzwürdig sei.

Mit ihren vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revisionen rügen der Beklagte und die Beigeladene eine unrichtige Anwendung der §§ 16 und 18 Abs. 3 [X.] Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.

Die zulässigen Revisionen sind unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit revisiblem Recht im Einklang.

Nicht revisibel ist allerdings nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO die landesrechtliche Ermächtigung in § 85 [X.], auf die der [X.] die angefochtene Anordnung gestützt hat. Hierzu gehört auch der Zweck der Ermächtigung, dem das Oberverwaltungsgericht die Maßstäbe für eine sachgerechte Lastenverteilung bei der Bewältigung des durch den Betrieb zweier unverträglich naher Windenergieanlagen entstehenden Konflikts entnommen hat. Deshalb beantwortet sich die Frage, ob die Verantwortung bei der Konfliktbewältigung - wie das Oberverwaltungsgericht angenommen hat - nach dem Grundsatz der Priorität in der Weise abzugrenzen ist, dass dem zuerst beantragten bzw. genehmigten Vorhaben der Vorrang einzuräumen sei, nach nicht revisiblem Landesrecht.

Bundesrecht berühren dagegen die jeweils selbständig tragenden Ausführungen des [X.] zu § 16 [X.] und § 18 Abs. 3 [X.]. Jedenfalls die Überlegungen zu § 18 Abs. 3 [X.] halten einer revisionsgerichtlichen Kontrolle stand.

1. Die Annahmen des [X.] zur Genehmigungslage stehen mit Bundesrecht im Einklang. Revisionsrügen sind insoweit nicht erhoben.

a) Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage ab dem 1. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung galt.

Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 [X.] gelten Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem [X.]. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Übergangsvorschrift waren im Fall der Baugenehmigung der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erfüllt. Nach den Feststellungen des [X.] ([X.] f.) erteilte ihr der [X.] mit Bescheid vom 20. Juli 2004 eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ [X.] mit einer Gesamthöhe von ca. 120 Metern am Standort [X.], die nach § 74 Abs. 1 Satz 1 [X.] am 1. Juli 2005 noch nicht erloschen war.

b) Zutreffend ist ferner die Annahme des [X.] ([X.]), dass für das Erlöschen der ab dem 1. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung [X.] ursprünglichen Baugenehmigung allein § 18 [X.] maßgeblich war und die bauordnungsrechtlich geregelte zeitliche Beschränkung der Geltungsdauer von Baugenehmigungen damit entfallen ist.

§ 67 Abs. 9 [X.] ist durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der [X.]/[X.] bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 ([X.]) mit Wirkung zum 1. Juli 2005 in das [X.] eingefügt worden. Die in einem Änderungsantrag vorgeschlagene Gesetzesänderung ([X.]. 15/5443 S. 4) stand im Zusammenhang mit einer Initiative des Bundesrates ([X.]. 389/05), in deren Folge Nr. 1.6 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV so gefasst wurde, dass nicht mehr - wie bisher - [X.], sondern einzelne Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig sind. Damit wurde die ungleiche rechtliche Behandlung von Windenergieanlagen in [X.] als immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen einerseits und baurechtlich genehmigungsbedürftige Windenergieanlagen andererseits beseitigt, "um bei den auf Grund des Urteils des 4. [X.]s des [X.] vom 30. Juni 2004 - 4 [X.] 9.03 - (BVerwGE 121, 182) aufgekommenen Fragen Klarheit zu schaffen" ([X.]. 389/05 S. 4). Im Zusammenhang damit fügte der Bundesgesetzgeber § 67 Abs. 9 [X.] ein, dessen Sätze 1 und 2 ausweislich der Begründung des [X.] ([X.]. 15/5443 S. 4) "Rechtsunsicherheiten hinsichtlich bestehender Anlagen beseitigen, die aufgrund einer Baugenehmigung in einer Windfarm betrieben werden". Damit sollte die ungleiche rechtliche Behandlung auch für solche Anlagen beseitigt werden, die bereits zuvor baurechtlich genehmigt worden waren ([X.], Urteil vom 4. August 2011 - 3 S 2439/09 - [X.], 277 = juris Rn. 28). Eine baurechtlich genehmigte Windenergieanlage ist mit dem Regimewechsel deshalb in jeder Hinsicht wie eine immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage zu behandeln (zutreffend [X.], [X.], 12. Aufl. 2017, § 67 Rn. 43).

Der [X.] folgt nicht der in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassung, dass die bisherigen Baugenehmigungen zwar dem Regime des [X.]es unterstünden, der Inhalt der Genehmigung aber - und hierzu zähle auch die [X.] limitierte Geltungsdauer von Baugenehmigungen - unberührt bleibe ([X.], Beschluss vom 2. September 2008 - 1 EO 448/08 - [X.], 112 = juris Rn. 54; ihm folgend [X.]/[X.], in: [X.][X.], [X.], Stand Juli 2017, [X.], § 67 Rn. 49; unklar [X.], [X.], 12. Aufl. 2017, § 67 Rn. 43). Sie läuft dem Zweck der Gesetzesänderung zuwider, die ungleiche rechtliche Behandlung von immissionsschutzrechtlich und baurechtlich genehmigungsbedürftigen Windenergieanlagen auch für baurechtlich bereits genehmigte Anlagen zu beseitigen. Denn Rechtsunsicherheiten wollte der Gesetzgeber gerade durch Gleichbehandlung aus dem Weg räumen. Aus dem in der Begründung des [X.] enthaltenen Hinweis ([X.]. 15/5443 S. 4), dass die Sätze 1 und 2 des § 67 Abs. 9 [X.] keine "darüber hinausgehende Wirkung entfalten", lässt sich deshalb für die Auffassung des [X.] (a.a.[X.]) nichts herleiten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass für eine als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgeltende Baugenehmigung die Vorschriften des [X.]es über das Erlöschen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen (§ 18 [X.]) Anwendung finden. Eine Besserstellung von originär baurechtlich genehmigten Windenergieanlagen ist damit nicht verbunden. Denn die Immissionsschutzbehörde hat es nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der Hand, die Geltungsdauer der grundsätzlich zeitlich unbeschränkt [X.] Genehmigung, von der noch kein Gebrauch gemacht wurde, nach pflichtgemäßem Ermessen zu begrenzen. Die ursprüngliche Baugenehmigung teilt damit, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, das Schicksal der originär immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

c) Hinsichtlich der als immissionsschutzrechtliche Genehmigung grundsätzlich zeitlich unbefristet [X.] Baugenehmigung der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen vom 20. Juli 2004 ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass deren Geltungsdauer durch den Bescheid des [X.]n vom 12. Juni 2008 nachträglich beschränkt worden ist. Auch hiergegen gibt es bundesrechtlich nichts zu erinnern.

Das Oberverwaltungsgericht ([X.]) hat den Tenor des [X.] vom 12. Juni 2008 auszugsweise wiedergegeben. Darin heißt es: "Aufgrund Ihres Antrags vom 1. April 2008 wird hiermit die Baugenehmigung vom 20. Juli 2004 ... um [X.] verlängert. Die Baugenehmigung gilt jetzt somit bis 20. Juli 2012." Das Oberverwaltungsgericht hat darin "- der Sache nach, wenn auch in Anwendung von Bauordnungsrecht -" eine nachträgliche Beschränkung der Geltungsdauer der der Beigeladenen am 20. Juli 2004 als Baugenehmigung erteilten, seit dem 1. Juni 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Genehmigung gesehen. Hierbei ging es um die Feststellung des gewollten Inhalts einer behördlichen Erklärung. Diese Feststellung ist Tatsachenfeststellung im Sinne des § 137 Abs. 2 VwGO und deshalb revisionsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 - 4 [X.] 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 18 m.w.N.). Die Bindung des [X.] tritt nur dann nicht ein, wenn die vom [X.] vorgenommene Auslegung einen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen lässt (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 1982 - 8 [X.] 27.81 - BVerwGE 65, 61 <69>). Gründe dafür haben die [X.] nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Der [X.] hat deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO die Feststellung des [X.] zugrunde zu legen, dass die Geltungsdauer der als immissionsschutzrechtliche Genehmigung [X.] ursprünglichen Baugenehmigung nachträglich bis zum 20. Juli 2012 begrenzt war.

2. Ausgehend von dieser Genehmigungslage hat sich das Oberverwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, die Beigeladene bzw. ihre Rechtsvorgängerin habe nur darauf vertrauen können, die ihr genehmigte Anlage mit entsprechendem Vorrang hinsichtlich der Bewältigung der durch [X.] benachbarter Anlagen hervorgerufenen Konflikte lediglich für die Dauer der Wirksamkeit der Genehmigung beanspruchen zu können. Die hiergegen vorgebrachten Revisionsrügen greifen nicht durch.

Die Überlegungen des [X.] zu § 18 Abs. 3 [X.] sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung des [X.] (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 7 [X.] 2.10 - [X.] 406.25 § 15 [X.] Nr. 8 Rn. 17) ist geklärt, dass bei der Entscheidung über die Fristverlängerung nach § 18 Abs. 3 [X.] im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Zweckgefährdung kursorisch das Fortbestehen der Genehmigungsvoraussetzungen zu überprüfen ist. Die [X.] folgern hieraus, dass die Behörde - anders als das Oberverwaltungsgericht angenommen habe - einen Antrag auf Fristverlängerung nicht in derselben Weise zu prüfen habe wie einen Antrag auf [X.]. Die Kritik geht ins Leere. Denn von identischen Prüfungsanforderungen bei Verlängerung und [X.] ist das Oberverwaltungsgericht nicht ausgegangen. Verlangt sei - so das Oberverwaltungsgericht - die Beurteilung, ob die Genehmigungsvoraussetzungen auch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Entwicklung im Einwirkungsbereich der Anlage noch gegeben sind, mit der Folge, dass das innerhalb der Geltung einer Genehmigung nicht realisierte Vorhaben im [X.] an der dann aktuellen Sach- und Rechtslage zu messen sei. Diese Annahme widerspricht der zitierten Entscheidung des [X.] nicht; zur Prüfungstiefe bei der Entscheidung über einen Verlängerungsantrag hat sich das Oberverwaltungsgericht nicht geäußert. Im Übrigen wird die Auffassung des [X.] durch die doppelte Zwecksetzung der Beschränkungsmöglichkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bestätigt, den [X.] mit fruchtlosem Ablauf der Frist im Interesse einer leichteren Durchsetzbarkeit neuer Immissionsschutzanforderungen in die Rolle des Antragstellers zurückzuversetzen und zugleich Raum für die [X.] an konkurrierende Interessenten zu schaffen ([X.], in: Führ, GK-[X.], 2016, § 18 Rn. 23).

3. Soweit sich die [X.] gegen die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Maßstäbe für eine sachgerechte Lastenverteilung wenden, sind ihre [X.] - wie dargelegt - dem nicht revisiblen Landesrecht zuzuordnen. Gleiches gilt, soweit der [X.] geltend macht, im Rahmen der Ermessensausübung sei auch zu berücksichtigen, dass der Klägerin von Anfang an bekannt gewesen sei, dass ihre WEA 2 in eine vorbelastete Situation hinein errichtet werde, weshalb kein schutzwürdiges Vertrauen zugunsten der Klägerin bestehe.

4. Die Angriffe der Revision gegen das Urteil des [X.], das nach Ansicht der [X.] gegen § 17 [X.] verstoßen habe, führen schon deshalb nicht zum Erfolg, weil die Revision gemäß § 137 Abs. 1 VwGO nur darauf gestützt werden kann, dass "das angefochtene Urteil" auf der Verletzung von revisiblem Recht beruht. Mit der Revision angegriffen ist vorliegend das Berufungsurteil des [X.], § 132 Abs. 1 i.V.m. § 49 Nr. 1 VwGO, das der Rechtsauffassung des [X.] eine Absage erteilt und im Sinne der [X.] bestätigt hat, dass sich der [X.] zu Recht auf die bauordnungsrechtliche Ermächtigungsgrundlage in § 85 [X.] gestützt habe.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO.