Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. I ZR 65/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 65/05 Verkündet am: 13. Juli 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2006 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 24. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Kläger betreiben in [X.]eine Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden. 1 Die [X.] ist Herausgeberin der "[X.]", die mit [X.] gaben auch im M. und [X.]

vertrieben wird. In der Regional- ausgabe der "[X.]" vom 19. Mai 2004 für [X.]

erschienen nachstehend aufgeführte Anzeigen: 2 - 3 - Weitere Anzeigen veröffentlichte die [X.] in der Regionalausgabe für das M. nach näherer Maßgabe der Anlage [X.] am 1. September 2004. 3 Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den [X.] Werbenden bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Anzeigen seien wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlun-gen sei eine Ordnungswidrigkeit. 4 - 4 - 5 Die Kläger haben beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr in ihren in [X.] und/ oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich; 2. hilfsweise im geschäftlichen Verkehr in ihren in [X.] und/ oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für Beherbergungsbetriebe und/oder Gaststättenbetriebe geworben wird, die Gelegenheit zur [X.] von entgeltlichen sexuellen Handlungen gewähren, ins-besondere wenn dies geschieht wie aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-ger ihre Klageanträge weiter. Die [X.] beantragt, die Revision [X.]. 8 - 5 - Entscheidungsgründe: 9 I. Das Berufungsgericht hat den in erster Linie verfolgten [X.] zu 1 mangels Klagebefugnis der Kläger abgewiesen; den mit dem [X.] geltend gemachten Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht verneint, weil es in den von der [X.]n veröffentlichten Anzeigen keinen Wettbewerbsverstoß gesehen hat. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Nach altem Recht fehle den Klägern für das mit dem Hauptantrag ver-folgte Begehren die Klagebefugnis, weil sie weder unmittelbar Verletzte noch Mitbewerber [X.] von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. gewesen seien. Die Kläger seien auch keine Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Verhältnis zu den-jenigen, die die Anzeigen aufgegeben hätten. Die Kläger als Vermieter von Räumen und Anbieter von Getränken stünden in keinem unmittelbaren Wett-bewerbsverhältnis mit den Prostituierten, die sexuelle Handlungen privat und in Clubs gegen Entgelt anböten. Das Anbieten sexueller Leistungen und das Ver-mieten von Räumen und der Verkauf von Getränken seien keine gewerblichen Leistungen gleicher oder verwandter Art. 10 Für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch stehe den Klägern zwar die Anspruchsberechtigung zu. Der Antrag der Kläger richte sich auch gegen die Veröffentlichung von Anzeigen anderer [X.], die, wie die Kläger, nur die Rahmenbedingungen dafür herstell-ten, dass Prostituierte sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten könnten, und die mit den beanstandeten Anzeigen zugleich Werbung auch für die eige-nen Leistungen betrieben. Bei einem solchen Verständnis der Anzeigen seien 11 - 6 - die Anzeigenkunden der [X.]n Mitbewerber der Kläger. Den Klägern stehe aber kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Veröffentli-chung der beanstandeten Anzeigen sei keine unlautere Wettbewerbshandlung [X.] von § 3 UWG. Die §§ 119, 120 OWiG seien keine Vorschriften, die im [X.] der Marktteilnehmer das Marktgeschehen regelten (§ 4 Nr. 11 UWG). Es handele sich nicht um wettbewerbsbezogene Vorschriften, weil die in ihnen enthaltenen Werbeverbote keinen marktregelnden Charakter im Interesse der Marktbeteiligten hätten. Die Vorschriften bezweckten den Schutz der Allge-meinheit vor den mit der Prostitution verbundenen Gefahren und Belästigungen, nicht aber den Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere nicht denjenigen der Mitbewerber. Die Normen seien auch nicht dazu bestimmt, die Stellung des Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern. Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG. Fälle des [X.], die nicht dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG [X.], könnten nicht nach § 3 UWG verboten werden. Ein unmittelbarer Verstoß gegen § 3 UWG scheide aber auch deshalb aus, weil die Leserschaft sich [X.] an derartige Angebote gewöhnt habe und die Ordnungsbehörden ge-gen die Anzeigen nicht einschritten. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. 13 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe für den Hauptantrag bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach al-tem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die 14 - 7 - unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte, ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. 15 Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der [X.]n besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-leistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete [X.] die Kläger beeinträchti-gen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. [X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, [X.], 985, 986 = [X.], 952 - [X.]; [X.]. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, [X.], 902, 903 = [X.], 1050 - [X.]). a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Ent-scheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger (Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst, weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis auszugehen ist. 16 b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-werbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-samen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich ([X.]Z 93, 96, 97 - [X.]; [X.], [X.]. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, [X.], 877, 878 = [X.], 1272 - Werbe-blocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten vielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger 17 - 8 - gleichartig sind. Das [X.] dieser Anzeigenkunden der [X.], die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls geeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen. 18 2. Den Klägern steht gegen die [X.] jedoch der mit dem [X.] und dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht zu. a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter [X.] des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im [X.] der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die [X.] sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter be-stimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündi-gen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschrän-kungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-nehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-aussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße belegt. 19 b) Die von der [X.]n veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch nicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. 20 aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen oder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von [X.] - 9 - speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts abgibt. 22 Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-lästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten [X.] in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seeli-sche Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist. Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt. 23 bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildun-gen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt. 24 Nach der vor Inkrafttreten des [X.] [X.] vom 20. Dezember 2001 ([X.], 3983) am 1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-tur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgelt-liche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-le hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, na-mentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. [X.]Z 118, 182, 184 f.; Kurz in [X.] Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., § 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des [X.] kann an die-ser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung ausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem [X.] hat der 25 - 10 - Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die [X.] nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und [X.] Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: [X.], [X.]. v. 22.11.2001 - [X.], [X.], 361; [X.], 43, 44; [X.] NJW-RR 1998, 260; [X.] [X.], 1885; vgl. ferner [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-sungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der [X.]: [X.], [X.]. v. 20.11.2001 - [X.]/99, Slg. 2001, [X.] = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 [X.] nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung der Prostituierten. Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänder-ten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, [X.] ff., 138; a.A. OLG Jena [X.] 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen Verbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in [X.] durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von [X.], [X.], 2004, Rdn. 391 ff.; a.[X.][X.], Gesetz über Ord-nungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster, 4. Aufl., [X.], § 1 [X.] Rdn. 17). 26 - 11 - Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß ge-gen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die [X.] nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhal-tenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung geeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich für ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet ist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Vor-aussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist. 27 Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Ausle-gung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des [X.] vom 5. Mai 1992 - [X.] - (abgedruckt in [X.]Z 118, 182) gewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer Änderung der Rechtslage durch das [X.] beruht, bedarf es auch keiner Anfrage beim [X.], ob er an seiner Rechtsauffassung festhält. 28 Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Ju-gendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines [X.] nicht selten anzutreffen (vgl. [X.][X.] aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten [X.] in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser-29 - 12 - kreise Anstoß nehmen. Von Seiten der [X.] wird diese Werbung offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten (vgl. Malkmus aaO S. 137). 30 3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter [X.] des § 3 UWG sein, die nicht von den [X.] des § 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 68; [X.], UWG, § 3 Rdn. 69; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36). Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b dargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden. - 13 - III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 31 [X.] [X.]

Büscher Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.09.2004 - 11 O 49/04 - [X.], Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 173/04 -