Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. I ZR 231/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 231/03 Verkündet am: 13. Juli 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2006 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. Schaffert für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 9. September 2003 wird auf Kosten der Klä-ger zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Kläger betreiben in [X.]eine Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden. 1 Die [X.] ist Herausgeberin des [X.] "[X.]

". In dem Anzeigenblatt erschienen unter der Rubrik "[X.]" die nach-stehend aufgeführten Anzeigen (Anlage [X.]), in denen sexuelle Kontakte ange-boten werden: 2 - 3 - Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den [X.] werbenden Prostituierten bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die [X.] seien wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexu-elle Handlungen sei eine Ordnungswidrigkeit. Zudem sei die Werbung [X.] - 4 - rend. Es werde der unzutreffende Eindruck erweckt, es handele sich um private Kontaktanzeigen von Prostituierten. Tatsächlich befinde sich unter den [X.] gewerblicher Anbieter. 4 Die Kläger haben beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere, wenn dies unter einer Rubrik "[X.]/[X.] kennen zu lernen: Einfach anrufen und verabreden" und unter Verschweigen des gewerblichen Charakters der Anzeige geschieht, insbesondere wie aus der Anlage [X.] ersichtlich; 2. hilfsweise im geschäftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere wenn dies wie in den Anzeigen geschieht, die im Klageantrag Seite 2 der Klageschrift vom 16. Januar 2003 ([X.]) wiedergegeben sind. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen ([X.] 2003, 405). 6 - 5 - Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Die [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis der Kläger verneint. [X.] hat es ausgeführt: 8 Es brauche nicht abschließend entschieden zu werden, ob der [X.] gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen Widersprüchlichkeit unzulässig sei. 9 Die Kläger könnten ihr Begehren nicht aus §§ 1, 3 UWG (a.[X.]) herleiten, da sie nicht unmittelbar Verletzte im Sinne dieser Vorschriften seien. Die [X.] fördere durch die beanstandeten Anzeigen den Wettbewerb der Prostitu-ierten, die als Werbende in den Anzeigen aufträten und entgeltliche sexuelle Kontakte anböten. An dem Inhalt der Werbung ändere sich auch dann nichts, wenn entsprechend dem Vorbringen der Kläger hinter der Werbung [X.] stünden, denn es werde nicht ein entsprechendes Etablissement, son-dern es würden die von den Prostituierten angebotenen Handlungen beworben. Dagegen vermieteten die Kläger [X.] an Kunden von Prostituierten und ver-kauften Getränke. 10 Eine Klagebefugnis der Kläger nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG (a.[X.]) sei ebenfalls nicht gegeben. Das entgeltliche Anbieten sexueller Handlungen sei verglichen mit dem Vermieten von [X.]n zur Vornahme solcher Handlungen und dem Verkauf von Getränken eine derart andere Leistung, dass die angebo-tenen Leistungen nicht als verwandt anzusehen seien. Das Vermieten von 11 - 6 - [X.]n stelle nur eine Hilfsleistung dar, mit der die Kläger Dritten die Aus-übung der Prostitution in ihrem Lokal ermöglichten, ohne selbst an der Leis-tungserbringung beteiligt zu sein. 12 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. 1. Entgegen den vom Berufungsgericht geäußerten Zweifeln ist der Hauptantrag der Kläger allerdings nicht wegen eines Widerspruchs zwischen dem verallgemeinernden Teil und dem ersten "Insbesondere"-Zusatz [X.]. Mit dem allgemeinen Teil des [X.] erstreben die Kläger ein generelles Verbot der Veröffentlichung von Anzeigen für entgeltliche sexuelle Handlungen. Demgegenüber stellt sich der erste Hilfsantrag als ein Minus dar, mit dem die Kläger den umfassenden allgemeinen Teil des [X.] unter Heranziehung der konkreten Verletzungsform beschränken. 13 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die [X.] des unmittelbar Verletzten, die unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.[X.] aus der verletzten Rechtsnorm folgte, ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. 14 Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der [X.]n besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-leistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete [X.] die Kläger beeinträchti-gen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. [X.], [X.]. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, [X.], 985, 986 = [X.], 952 - [X.]; [X.]. 15 - 7 - v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, [X.], 902, 903 = [X.], 1050 - [X.]). 16 a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Ent-scheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger ([X.]vermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst, weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis auszugehen ist. b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-werbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-samen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich ([X.]Z 93, 96, 97 - [X.]; [X.], [X.]. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, [X.], 877, 878 = [X.], 1272 - Werbe-blocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten vielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger gleichartig sind. Das [X.] dieser Anzeigenkunden der [X.], die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls geeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen. 17 c) Der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der [X.]n steht auch nicht der [X.] entgegen, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob [X.]zum Vertei- lungsgebiet des [X.] gehört. Die Kläger haben dies unter [X.] behauptet. Das Berufungsgericht hat keine gegenteiligen Feststellungen 18 - 8 - getroffen. Für das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, dass [X.] zum Verbreitungsgebiet des [X.] der [X.]n gehört. 19 3. Den Klägern steht gegen die [X.] jedoch kein Unterlassungsan-spruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zu. a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im [X.] der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die [X.] sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter be-stimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündi-gen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschrän-kungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-nehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-aussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße belegt. 20 b) Die von der [X.]n veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch nicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. 21 aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen oder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Daten-speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts abgibt. 22 - 9 - 23 Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-lästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten [X.] in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seeli-sche Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist. Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt. 24 bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildun-gen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt. 25 Nach der vor Inkrafttreten des [X.] [X.] vom 20. Dezember 2001 ([X.], 3983) am 1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-tur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgelt-liche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-le hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, na-mentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. [X.]Z 118, 182, 184 f.; Kurz in [X.] Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., § 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des [X.] kann an die-ser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung ausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem [X.] hat der Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die [X.] nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. 26 - 10 - Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und [X.] Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: [X.], [X.]. v. 22.11.2001 - [X.], [X.], 361; [X.], 43, 44; [X.] NJW-RR 1998, 260; [X.] [X.], 1885; vgl. ferner [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-sungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der [X.]: [X.], [X.]. v. 20.11.2001 - [X.]/99, Slg. 2001, [X.] = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 [X.] nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung der Prostituierten. Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänder-ten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, [X.] ff., 138; a.A. OLG Jena [X.] 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen Verbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in [X.] durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von [X.], [X.], 2004, Rdn. 391 ff.; a.[X.][X.], Gesetz über Ord-nungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster, 4. Aufl., [X.], § 1 [X.] Rdn. 17). 27 Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß ge-gen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die [X.] nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen [X.] erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung geeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich für ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet ist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Vor-aussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist. Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Ausle-gung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des [X.] vom 5. Mai 1992 - [X.] - (abgedruckt in [X.]Z 118, 182) gewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer Änderung der Rechtslage durch das [X.] beruht, bedarf es auch keiner Anfrage beim [X.], ob er an seiner Rechtsauffassung festhält. 29 Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Ju-gendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines [X.] nicht selten anzutreffen (vgl. [X.][X.] aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten [X.] in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser-kreise Anstoß nehmen. Von Seiten der [X.] wird diese Werbung offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten (vgl. Malkmus aaO S. 137). 30 - 12 - 31 4. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den [X.] des § 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 68; [X.], UWG, § 3 Rdn. 69; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36). Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter [X.] dargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden. 5. Ein Unterlassungsanspruch steht den Klägern auch nicht wegen irre-führender Werbung nach §§ 3, 5 Abs. 1 UWG zu. 32 Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeb-lich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung auf-grund des Gesamteindrucks versteht (vgl. [X.], [X.]. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, [X.], 438, 440 = [X.], 480 - Epson-Tinte). [X.] Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise davon [X.], die Anzeigen stammten in jedem Fall von privat werbenden Prostituier-ten, und sie deshalb in rechtlich relevanter Weise irregeführt werden, wenn die Prostituierten in Bordellen tätig sind, haben die Kläger nicht dargelegt. [X.] scheidet eine Haftung des beklagten Presseunternehmens für die [X.], sich nicht ohne weiteres erschließende Irreführung aus (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZR 124/03, [X.] - [X.]). 33 - 13 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 34 [X.] [X.]

Büscher Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.04.2003 - 15 O 52/03 - [X.], Entscheidung vom 09.09.2003 - 4 U 63/03 -